RELEVANTE SALA DE CASACIÓN PENAL : EYDER PATIÑO CABRERA M. PONENTE : 44425 NÚMERO DE PROCESO NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP7149-2015 : CASACIÓN CLASE DE ACTUACIÓN : AUTO INTERLOCUTORIO TIPO DE PROVIDENCIA : 02/12/2015 FECHA : Concierto para delinquir / Extorsión DELITOS : Ley 599 de 2000 art. 30, 340-2 / Ley 906 de FUENTE FORMAL 2004 art. 180, 181, 184-3 TEMA: FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación «Cuando se predica un error de hecho en el sentido de falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación probatoria. Con tal fin, el libelista debe señalar, con exactitud, el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar, con precisión, la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, acreditar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto. En el caso de la especie, aunque el casacionista identifica algunas de las pruebas en las que habría recaído el yerro de raciocinio -verbi gratia, el testimonio de AE-, en el cometido de identificar las leyes de la sana crítica supuestamente ignoradas por los juzgadores, no solo elabora unas proposiciones respecto de las cuales no se ocupa de evidenciar su generalidad como normas de conducta del conglomerado social sino que falta al principio lógico de corrección material al desconocer el alcance de las empleadas en las providencias acusadas». SECUESTRO - Diferencias con la captura en flagrancia / SECUESTRO - Elementos: verbos rectores «Una cosa es, entonces, ubicar e incluso detener en flagrancia a un supuesto delincuente a efecto de ponerlo inmediatamente a órdenes de la fiscalía y otra, muy distinta someter a esa persona a la imposibilidad de ejercer su libertad de locomoción, por un tiempo indeterminado, hasta tanto, el representante legal del menor retenido suscribiera un acuerdo de pago de lo supuestamente hurtado, en uno de los eventos, o hasta que al sitio arribara el supervisor de los vigilantes, en los demás. Tampoco se trata de que los vigilantes estuvieran compelidos a aplicar, en sus actuaciones, el derecho al debido proceso que se demanda de la policía, sino, como con meridiana claridad lo señalaron los juzgadores, de no coartar la libertad de los presuntos infractores, máxime si, como lo reconoce el libelista, las aprehensiones no se produjeron en flagrancia. Es así como, independientemente, de que F.A.C.E., FJC y EJM hubieren o no ejecutado los punibles de los que se les acusaba y de la tardanza en arribar a la portería la madre del primero o el jefe de seguridad respecto de los dos restantes, los vigilantes no podían, por virtud de una ley de la lógica inexplicada por el censor, ejercer la justicia privada, so pretexto de no ser convidados de piedra, hacer cumplir los reglamentos y garantizar la tranquilidad y el orden social de la copropiedad o de acatar las órdenes impartidas por los miembros del consejo de seguridad, que de autorizar la retención de los ciudadanos comprometidos en algún reato, como lo sentenció el juzgador plural, serían del todo ilícitas. El libelista no logra explicar cómo la privación arbitraria de la libertad de quienes eran acusados de infractores penales corresponde al mínimo de justicia al que aspiran el común de las gentes y, particularmente, los administradores de las copropiedades y, muchos menos, que aquél sea, como lo afirma el censor, el comportamiento de todos los vigilantes del país, ante la comisión de conductas ilícitas en su ámbito de custodia. Ahora, aunque pareciera obvio, el letrado tampoco identifica cuál es la regla de la experiencia y del sentido común que impediría tener a una persona secuestrada a la vista pública o a las afueras del sitio donde está su captor; cuestión que, en el caso particular, no resulta significativa si se advierte que dentro de los elementos normativos del tipo penal de secuestro, el ocultamiento de la persona únicamente corresponde a uno de los verbos rectores, mientras que, la sustracción, el arrebatamiento y la retención también son conductas pasibles de dicha infracción. En este punto, el recurrente ignora que uno de los comportamientos endilgados a HO fue precisamente el de la retención de F.A.C.E. -que no su ocultamiento- la cual empezó a las 7:00 a.m. -cuando el menor se presentó en la portería- y perduró hasta que su padre se comprometió a pagar los $70.000, en cuotas de $20.000. […] Distinto a lo adverado por el demandante, no se observa que los juzgadores propugnaran por el desacato de las funciones de control y seguridad atribuidas a los empleados de la empresa de vigilancia, por el incumplimiento de los reglamentos internos, o por la imposibilidad de imponer amonestaciones conforme a los mismos; el juicio de reproche deviene del exceso de los límites legales y constitucionales que prohíben la vulneración del bien jurídico de la libertad y autonomía personal. […] La comisión de un delito, de ningún modo, autoriza su investigación y represión a manos de los organismos de seguridad privados o de cualquier ciudadano, razón por la cual la mera causalidad entre un ilícito y la retención de su autor por parte de los vigilantes, no constituye causal de justificación alguna de esta última conducta». RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e intransferible «Es imperioso, también, recordar al casacionista que la responsabilidad penal es de carácter individual. En ese orden, si otros coprocesados fueron absueltos por el delito de secuestro, los que además no estaban en idéntica situación fáctica que su asistido, mal podría predicarse igual tratamiento judicial. Valga destacar, por ejemplo, el caso de CH quien fuera absuelto por el cargo relacionado con el secuestro de FJC, habida cuenta que, la víctima no lo incriminó». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la aceptación plena de los hechos / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación /COMPLICIDAD - Técnica en casación «Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. Ahora, cuando se invoca algún defecto de selección, como el postulado en esta censura, por falta de aplicación del artículo 30 del Código Penal, en lo relativo a la complicidad en tanto grado de participación, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo, de que el procesado participó en el injusto en calidad de cómplice, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso, esto es, no le atribuyó el delito en esa condición y/o no le concedió el descuento punitivo correspondiente. En cambio, se debe acudir a la vía indirecta, en alguna de sus modalidades de ataque, cuando la falta de reconocimiento de la calidad de cómplice se produce como consecuencia de la errada valoración de los hechos y la prueba. El censor se equivocó al escoger la ruta de ataque, pues aquí no se trata de que los juzgadores hayan admitido la complicidad del acusado en los reatos endilgados pero hubieren omitido declararlo así en la fase resolutiva de las sentencias, toda vez que siempre fue considerado autor, sino del disenso frente al análisis probatorio de los juzgadores, al no conferirle esa calidad, pese a que estaría acreditado que su proceder fue producto de las órdenes impartidas por sus superiores (comité de seguridad de la central mayorista y jefe de seguridad), lo cual ha debido ser intentado por la senda de la infracción mediata de la ley sustancial». CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación «A lo dicho se suma que el censor carece de legitimidad en la causa para alegar, en sede de casación, el reconocimiento de la calidad de cómplice, teniendo en cuenta que, este tema no fue objeto de impugnación ante la segunda instancia, privando de esta manera, a esa colegiatura de pronunciarse sobre el particular». AUTORÍA - Teoría del dominio del hecho «En todo caso, está bien resaltar, de acuerdo con las consideraciones de los falladores, que el aporte de HO en la comisión de los secuestros no corresponde a una simple ayuda posterior, sino a su participación concomitante en los injustos penales respecto de cuya ejecución tenía pleno dominio del hecho, pues independientemente de que no hubiere participado en la conducción de los secuestrados -conducta no reprochada en las sentencias- o no supiera de los punibles sino hasta cuando se produjeron las retenciones en las instalaciones de la portería que custodiaba, mantuvo, con conciencia y voluntad, bajo privación ilegal de la libertad a F.A.C.E., FJC y EJM, durante varias horas». CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Orden legítima de autoridad competente: caso de orden ilícita «Ninguna orden del consejo o del jefe de seguridad de naturaleza ilícita, como lo sería la de impedir la libre locomoción de los presuntos infractores de la central mayorista, mientras se daba paso a una solución coercitiva del problema (suscripción de actas de compromiso, devolución de dineros, prohibición de ingreso al lugar) puede ser admitida como justificante del delito de secuestro». FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA - Técnica en casación / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Delito autónomo / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Se configura: basta con el acuerdo de voluntades y la puesta en peligro del bien jurídico «Aunque el censor acude a la ruta del error de hecho por falso raciocinio por vulneración del principio de razón suficiente, su demostración se alindera más con alguno de los motivos de nulidad, concretamente, con los de motivación insuficiente. […] En ese orden, ha debido postular su reproche conforme a la causal segunda, identificando los aspectos específicos de la providencia que impiden conocer con claridad sus fundamentos. En efecto, para tener por acreditado un vicio de motivación, no es suficiente manifestar cabal conformidad con la sentencia de primera instancia y reprobar, en abstracto, la de segunda. Un disenso comprometido con la demostración de falencias argumentativas impone demostrar que el soporte fáctico jurídico de la decisión es tan deficiente que es inviable estructurar los extremos típicos, antijurídicos y culpables del injusto. No es esto lo que ocurre en la demanda, pues solamente se aduce que el proveído acusado no es más que una amalgama de ideas deshilvanadas, pero no se relaciona, verdaderamente, cuáles son las deficiencias del fallo, salvo por la afirmación de la defensora, según la cual el Tribunal señaló que el a quo desconoció la realidad probatoria que ubica a los procesados como ejecutores de muchos delitos, siendo que C y C fueron absueltos por los de secuestro. Ignora, en este punto, el jurista que el juicio de reproche por la ejecución del delito de concierto para delinquir, no demanda como presupuesto de su esencia, la atribución coetánea de responsabilidad por los punibles objeto del convenio criminal, en tanto es una conducta autónoma que únicamente requiere la concertación para la comisión de la infracción penal, independientemente de que esta alcance o no su consumación. Lo dicho sirve además para desechar la validez argumentativa del segundo reproche, en tanto, la absolución por el delito de secuestro de la que fueron favorecidos C y C, de manera alguna incide en la eliminación de la circunstancia de agravación específica de que trata el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal, pues, se insiste, no es necesario que el punible para el que se conciertan los actores sea efectivamente ejecutado». CASACIÓN OFICIOSA - Deber de decretarla cuando se afecten garantías «Si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material. En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectiva alguno de esos propósitos. Esta es la ocasión, pues la Sala advierte que, al parecer, respecto de la mayoría de los coprocesados -LYRL, JALG, WGQV,DMSP, J DM, NACH, JARC, JBHO, JFC, MDB Y YAOR- habría lugar a restablecer los principios de congruencia y legalidad de la pena, así como probable la necesidad de declarar la extinción de la acción penal por prescripción a favor de DB por el delito de constreñimiento ilegal, lo que de manera eventual amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas a los enjuiciados. De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado».