Oficio 220-038620 Del 27 de Junio de 2010

Oficio 220-038620 Del 27 de Junio de 2010
ASUNTO: REPRESENTACION LEGAL – Renuncia del cargo y no reunión del máximo órgano social.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2010-01-125019, por medio de la cual
plantea las siguientes inquietudes:
“ 1. Cual es el procedimiento que se debe adelantar para renunciar al cargo de liquidador cuando los socios
están desaparecidos y no ha sido posible que se reúna la asamblea de accionistas para aceptar la renuncia?
” .
“ 2. Cuál es el procedimiento que se debe adelantar para renunciar al cargo de liquidador cuando la renuncia
no ha sido aceptada por el máximo órgano social?” .
Sobre el particular y tal como lo expone en sus inquietudes, tenemos que el máximo órgano de la sociedad,
independientemente del estado en que se encuentre, activa o en liquidación, no puede reunirse para tomar
una determinación en cuanto hace con la aceptación de la renuncia presentada por el representante legal de
la misma, en cabeza en este caso del liquidador, por encontrarse desaparecidos los asociados o porque
sesionando ellos, no se acepta la renuncia debidamente presentada.
Ubicados en el escenario anterior, tenemos como conforme lo consagrado en el artículo 22 de la Ley 222 de
1995, dentro de los administradores encontramos al representante legal, el Liquidador, el factor, los miembros
de juntas o consejos directivos y las personas que de acuerdo con lo estipulado en los estatutos sociales de la
compañía tenga dicha calidad.
Dentro de las funciones asignadas por la ley al máximo órgano social de una compañía, llámese Asamblea
General de Accionistas o Junta de Socios, encontramos la de realizar las elecciones o efectuar los
nombramientos que le correspondan, a no ser que en el caso del representante legal, por estatutos dicha
función este delegada en la junta directiva, si la hubiere. (artículo 187, numeral 4, 420, numeral 4, 440 del
Código de Comercio).
Ahora bien, de presentarse el caso en que un representante legal por una o diversas circunstancias, decide
renunciar a su cargo, es claro que le corresponde al órgano respectivo entrar a considerar la renuncia puesta
a su consideración, para lo cual debe reunirse conforme las normas legales y estatutarias pertinentes. De no
ser posible dicha reunión, no puede ser aceptable que una persona, por falta grosera de los encargados de
nombrarle su reemplazo permanezca de manera indefinida en el cargo que ya no desea, en contra de su
voluntad, atentando contra un derecho fundamental del individuo consagrado en el artículo 16 la carta
constitucional, en cuanto que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin mas
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.
Respecto del anterior derecho, la Corte Constitucional en Sentencia T-014 del 28 de mayo de 1992, Magistrado
Ponente, doctor Fabio Morón Días, expreso lo siguiente:
“ Este derecho fundamental comprende dos aspectos: el primero, que otorga al hombre la libertad o derecho
de escoger profesión, oficio u ocupación, según su parecer, actitudes, gustos o aspiraciones, sin perjuicio de
que la ley pueda imponer la obligación de competencia o habilitación requeridas de acuerdo con cada actividad
(C.N., art. 26). El segundo aspecto, se refiere a que la libertad de trabajo no puede traer consigo el menoscabo,
la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad del hombre. De suerte que es fundamental, que en la
ejecución de su relación laboral, el trabajador conserve su persona y su libertad, sin perjuicio de que deba
desempeñar su labor bajo la autoridad del empleador, quien no puede atentar contra la libertad personal de
aquél. Los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, prevén el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, y la prohibición de la
esclavitud y la servidumbre respectivamente, de cuya interpretación sistemática, se deduce la libertad de
trabajo, en concordancia con lo previsto en el artículo 26 del mismo Estatuto Superior, según el cual toda
persona es libre de escoger profesión u oficio. Se entiende que la libertad de trabajo, de acuerdo con la carta,
una expresión de la personalidad, voluntaria y no sometida a dominio o imposición del Estado ni de los
particulares, para escoger profesión y oficio.”
Vemos como de manera nítida que el representante legal que desea retirarse de la sociedad donde ejerce su
labor, no puede estar vinculado de manera obligatoria, en contra de su voluntad y por el solo capricho de los
asociados que en muchas ocasiones por haberse perdido el “ animus societatis” , no concurren a las reuniones
del máximo órgano social de la compañía, conllevando a que la renuncia presentada no sea nunca considerada,
olvidando que nadie bajo ninguna circunstancia esta obligado a permanecer de manera permanente en un
cargo.
Frente al caso que nos ocupa, la Corte Constitucional, en Sentencia C-021 del 2003 del Magistrado Ponente
Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, fijo los derroteros a seguir. Dejemos que hable:
“ “ ... concluye que las normas demandadas no pueden ser consideradas constitucionales, sino bajo el
entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de
sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales.
Dichos límites temporales y materiales implican que: (i) Se reconozca que existe un derecho a que se cancele
la inscripción del nombramiento del representante legal o del revisor fiscal en todas las oportunidades en que
por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligación correlativa
de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento.
(ii) Para el nombramiento del reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer
lugar, las previsiones contenidas en los estatutos sociales. (iii) Si los estatutos sociales no prevén
expresamente un término dentro del cual debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor
fiscal saliente, los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo
de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del
término estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la
persona que lo viene desempeñando continuará ejerciéndolo con la plenitud de las responsabilidades y
derechos inherentes a él. A esta conclusión arriba la Corte, aplicando por analogía las normas que regulan la
terminación del contrato de trabajo a término indefinido, contenidas en el artículo 47 del Código Sustantivo
del Trabajo, subrogado por el artículo 5° del Decreto Ley 2351 de 1956.[2] (iv) Pasado el término anterior sin
que el órgano social competente haya procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo
representante legal o revisor fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas
funciones, incluida la responsabilidad penal. No obstante, para efectos de la cesación de la responsabilidad a
que se acaba de hacer referencia, el representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la Cámara
de Comercio respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado de existencia y
representación legal correspondiente a la sociedad. (v) Si vencido el término de treinta días y mediando la
comunicación del interesado a la Cámara de Comercio sobre la causa de su retiro no se produce y registra el
nuevo nombramiento de quien reemplazará al representante legal o al revisor fiscal saliente, este seguirá
figurando en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o
administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios
que esta situación pueda irrogarle. (vi) No obstante todo lo anterior, la falta de publicidad de la causa que da
origen a la terminación de la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o hecho frente
a terceros, ante quienes el representante legal o revisor fiscal que figure registrado como tal continuará
respondiendo para todos los efectos legales.
Los anteriores condicionamientos hacen que la permanencia en el registro mercantil de la inscripción del
nombre de quien venía ejerciendo la representación legal o la revisoría fiscal de la sociedad se mantenga una
vez producida la causa de su desvinculación, como una forma de garantía a los intereses de terceros y por
razones de seguridad jurídica. Empero, pasado el término de treinta días, y mediando comunicación del
interesado sobre el hecho de su desvinculación, dicha inscripción adquiere un carácter meramente formal.”
En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto a lo largo del presente escrito, frente a sus
inquietudes, tenemos que de haberse convocado debidamente al máximo órgano social y este no se reúne, o
que los asociados se encuentran desaparecidos para que reunidos tomen una decisión concerniente con la
aceptación de la renuncia del representante legal, éste después de haber agotado todos los procedimientos
pertinentes para lograr que el órgano social sesione y no lo logra, y habiendo informado de ello a la Cámara
de Comercio, no obtuvo un pronunciamiento que satisfaga su deseo irrevocable, el registro en la cámara citada
del nombre del representante legal se torna de carácter eminentemente formal.
En los anteriores términos se ha dado cumplimiento a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en
desarrollo del cual esta superintendencia dentro de su competencia, ha emitido diversos pronunciamientos de
gran interés, que estamos seguros le será útil consultar en nuestra pagina WEB.