Suprema Corte de Mendoza, sala I. – 16- 12

Suprema Corte de Mendoza, sala I. – 16- 12- 2013. –“B. G. M. c. M. F. s. alimentos”.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 22/10/14.
En Mendoza, a dieciséis días del mes de diciembre del año dos mil trece, reunida la Sala
Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para
dictar sentencia definitiva la causa n° 108.947, caratulada: “B. G. M. EN J° 1.844/10-323/12 B. G. M.
c. M. F. p. ALIMENTOS p. APELACIÓN s. INC. CAS.”
De conformidad con lo dispuesto a fs. 55, quedó establecido el siguiente orden de estudio en
la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES;
segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. OMAR PALERMO.
ANTECEDENTES:
La Sra. G. M. B., por intermedio de representante, deduce recursos extraordinarios de
Inconstitucionalidad y Casación, contra el auto definitivo dictado por la Primera Cámara de Familia
de la Primera Circunscripción Judicial, a fs. 119/123 de los autos Nº 323/12, caratulados: “B., G. M.
C/ M., F. P/ ALIMENTOS”.
A fs. 31 vta. se admite formalmente el recurso de Inconstitucionalidad planteado y se rechaza
el de Casación, ordenándose correr traslado a la contraria, el que fue contestado a fs. 37/45.
A fs. 49/51 obra dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone y
atendiendo al carácter excepcional y restrictivo de los recursos extraordinarios, sugiere el rechazo del
recurso interpuesto.
A fs. 54 se llaman los autos al acuerdo para dictar sentencia, dejándose constancia, a fs. 55, del
orden de estudio de la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean
las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. ANTECEDENTES DE LA CAUSA:
A fs. 36/43, con fecha 12/10/2010, la Sra. G. M. B., por intermedio de representante,
promovió demanda de alimentos definitivos en contra del Sr. F. M. a fin de que se fije una cuota
alimentaria mensual a favor de la actora, quien, siendo cónyuge del demandado, se encuentra separada
de hecho del mismo. Invoca la existencia de numerosos padecimientos físicos que le imposibilitan
trabajar, originados en las situaciones de violencia familiar de que fuera víctima durante su matrimonio.
A fs. 45, con fecha 20/10/2010 se ordena correr traslado de la demanda a la contraria,
ampliando el plazo en más 70 días en razón de la distancia. Asimismo, se ordena que la notificación
se cumpla por intermedio del Departamento de Cooperación Internacional (DECI).
A fs. 50 se ordena la expedición de copia certificada.
A fs. 50 vta. obra constancia de que la parte actora deja exhorto confeccionado con fecha
18/05/11, que en fecha 01/06/2011 retira exhorto y en fecha 08/06/2011 deja exhorto. En fecha
10/06/2011 se deja constancia de control de exhorto.
A fs. 50 vta. in fine, con fecha 08/07/2011, se deja constancia de que la actora deja exhorto
confeccionado y prueba para traslado ambos con su traducción al idioma del país exhortado.
A fs. 51, con fecha 14/06/2011, el Tribunal ad quem dispone que, previo a cumplir con la
notificación en el extranjero debía acompañarse documentación detallada en el formulario de
notificación y sus respectivas traducciones.
A fs. 51 vta., con fecha 22/06/2011, se deja constancia de retiro de exhorto para traducciones.
A fs. 52, el día 08/07/2011, la Juez de primera instancia tiene por cumplido el previo,
ordenándose se practique notificación por intermedio del DECI y se remita a tales fines.
A fs. 52 vta., con fecha 03/08/2011, se deja constancia de recepción del expediente por el
DECI, afirmándose que ello se produce sin traslado ni copias de demanda a tramitar en E.E.U.U.
A fs. 53 obra nota del DECI, con fecha 04/08/2011, de la cual surge que se ha cumplido con
la remisión de un original y dos copias del formulario con la correspondiente traducción legalizada.
Expresa además que el anexo no se encuentra debidamente firmado y sellado por la Juez. Sugiere
además que, a los fines de la remisión ordenada del anexo, cada formulario del mismo sea impreso en
forma separada (Formulario A, B y C respectivamente), en razón de que cada uno de ellos tiene una
función específica en la tramitación.
A fs. 53 vta., con fecha 05/08/2011 el expediente es devuelto al Quinto Juzgado de Familia.
A fs. 54, el día 10/08/2011, se tiene presente el dictamen y se ordena se cumpla con
conocimiento de parte interesada, lo que se notifica al DECI el día 19/08/2011, conforme constancias
de fs. 54 vta. En la misma foja obra constancia de recepción por este organismo, el día 24/08/2011,
mencionándose que se acompaña exhorto en tres copias con tres traslados y se deja constancia que el
exhorto internacional a tramitarse en EE.UU. fue ingresado bajo el N° 2679 (DECI). Finalmente, a
fs. 54 vta. in fine obra constancia de devolución de las actuaciones al Quinto Juzgado de Familia, en
fecha 26/08/2011.
A fs. 58 el Sr. F. M. por intermedio de representante plantea incidente de caducidad de
instancia, considerando que los únicos actos útiles son el decreto de fecha 20/10/2010 que ordena
correr traslado de la demanda y el de fecha 10/11/2010 que tiene por modificada y ampliada la
demanda.
De fs. 65 en adelante obra agregado el Expediente N° 2679 por medio del cual se tramitó el
exhorto internacional de estos obrados, iniciado con fecha 24/08/2011.
A fs. 67 se tiene por recibida y se ordena pase la carta rogatoria en vista al DECI.
A fs. 68 obra rogatoria del DECI, con fecha 29/08/2011, mediante la cual se solicita a esta
Suprema Corte que pida al Tribunal que resulte competente en el Estado de la Florida, EE.UU.,
asistencia judicial internacional a los fines de notificar el traslado de la demanda de alimentos iniciada.
A fs. 70 obra orden de este Tribunal, de fecha 30/08/2011, disponiendo la remisión de la
rogatoria a Cancillería Argentina para cursar por su intermedio el pedido internacional.
A fs. 71 obra nota del Embajador, Horacio Basabe, Director de Asistencia Jurídica
Internacional, de fecha 21/11/2011, en la cual expresa que se devuelve el exhorto sin diligenciar
porque en el mismo se ha omitido colocar la firma y sello del Juez exhortante en la traducción de los
formularios A y B anexos al Protocolo Adicional a la Convención Internacional y se ha omitido
acompañar a las dos copias de los formularios A, B y C en castellano las copias de la documentación
adjunta al formulario internacional, como así también las copias de las respectivas traducciones de
dichos formularios y de la documentación antes citada. La mencionada nota es recibida por el DECI
en fecha 25/11/2011, conforme constancias de fs. 71 in fine.
A fs. 72, con fecha 02/12/11, el DECI remite en devolución el exhorto al Juzgado, sin
diligenciar, explicitando que en la traducción original se deben consignar la firma del juez y sello del
Tribunal. La Convención exige a los fines del diligenciamiento un original y dos copias, debiendo
constar cada uno de estos tres instrumentos del formulario, la traducción y la documentación para
cada uno de ellos.
A fs. 74 obra auto de primera instancia que rechaza el incidente de caducidad interpuesto por
la demandada. Argumenta que, al tener el demandado domicilio real en Florida, EE.UU., la
notificación requiere la tramitación especial por intermedio de los agentes consulares o diplomáticos.
En nuestra provincia el organismo de referencia es el DECI, que recibió la carta rogatoria el día
24/08/2011, remitiéndola a Cancillería en fecha 30/08/2011, siendo éste un acto útil a los fines de
lograr el avance del proceso, teniendo en cuenta que, a partir de ese momento, se paralizó el expediente
por causa independiente de la voluntad de los litigantes.
A fs. 76 apela el demandado y a fs. 82 lo hacen los abogados por sus honorarios.
A fs. 119/123 obra resolución de Cámara que revoca el auto de la instancia anterior,
declarando, en consecuencia, la caducidad de la instancia abierta con la demanda, con los siguientes
fundamentos:
- Luego del decreto que ordena correr traslado de la demanda, la efectiva notificación de dicho
traslado es lo que hace avanzar el proceso y no las diligencias tendientes a su concreción, ni los actos
que constituyen parte de la secuencia de la notificación, ni tampoco los actos fallidos de notificación,
es decir, los actos en los que ésta no se concreta. Por ello, las actuaciones de fs. 49, 50, 51, 52, 53 y 54,
tendientes a efectivizar la notificación en el extranjero no son interruptivas del curso de la prescripción.
- El caso de marras resulta distinto al precedente de la Segunda Cámara Civil de Apelaciones
de la Primera Circunscripción en expte. N° 32.575 “Riccieri” dado que, en aquél el exhorto había sido
recibido por el DECI en condiciones formales adecuadas, por lo que no quedaba a la parte ninguna
actividad útil por realizar y la notificación dependía exclusivamente del DECI, situación que no se da
en el presente, dado que el exhorto ha carecido de los requisitos formales exigidos para su tramitación.
Es decir, que había actividad de la parte y del tribunal por realizar.
- No se advierte la presencia de fuerza mayor ya que, era necesaria la actividad de la parte y/o
que ésta instara la actividad del tribunal para que pudiera concretarse la notificación de la demanda.
Contra la sentencia la actora interpuso recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y
Casación, siendo admitido formalmente sólo el primero de ellos.
II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.A. Recurso de Inconstitucionalidad.
Como fundamento del recurso de Inconstitucionalidad invoca los supuestos contemplados en
los incisos 3 y 4 del art. 150 del C.P.C. Razona de la siguiente manera:
- Es arbitrario sostener que no existía fuerza mayor porque se requería la actividad de la parte
y/o que ésta instara al Tribunal, dado que, con fecha 30/08/2011, la carta rogatoria fue remitida a
Cancillería Argentina y a partir de ese momento se paralizó el proceso por causa independiente de la
voluntad de esta parte.
- Es arbitrario afirmar que el exhorto careció de los requisitos formales para su tramitación, ya
que en el cargo de fs. 91 vta. consta que se recepciona el exhorto en tres copias con traslado en 29 fs.
- A partir de la remisión a Cancillería la parte no podía realizar ninguna actividad por lo que se
suspendió el plazo de caducidad, distinto hubiera sido si el DECI hubiera remitido las actuaciones al
Tribunal con las observaciones que luego efectuó Cancillería.
- El plazo de caducidad de un año en el caso de notificación del traslado mediante cartas
rogatorias se redujo en este caso a siete meses y medio por cuestiones imprevisibles y ajenas a la
voluntad de esta parte, ya que, una vez que se acompañaron las copias exigidas por el DECI, la
recurrente no pudo realizar el contralor de parte, por no ser viable, y mucho menos firmar y sellar el
exhorto, obligación impuesta por el art. 101 C.P.C. al Juez exhortante.
- La incidencia de caducidad quedó trabada sin el conocimiento de la suerte que por ese
entonces corría la Carta Rogatoria remitida a Cancillería y en ese contexto se contestó el incidente de
caducidad afirmando que la actora estaba imposibilitada de impulsar la diligencia de notificación ante
los organismos consulares.
III. CUESTIÓN A RESOLVER:
Desde esta óptica, corresponde determinar si resulta arbitraria la sentencia de Cámara que
declara caduca la instancia abierta con la demanda de alimentos por no constituir acto útil las
diligencias tendientes a notificar el traslado de la demanda en el extranjero, ni tampoco haber una
causal de fuerza mayor dado que el exhorto remitido a Cancillería Argentina por el Departamento de
Cooperación Internacional (DECI) carecía de los requisitos formales necesarios para su tramitación,
por lo que había una actividad de parte por realizar y aún del Tribunal.
IV. SOLUCIÓN DEL CASO:
Adelanto mi opinión, en discordancia con lo propuesto por el Sr. Procurador General, en el
sentido que el recurso de Inconstitucionalidad planteado debe prosperar. Expondré a continuación
las razones de mi voto.
El recurso de Inconstitucionalidad planteado critica, básicamente, el fundamento del
Tribunal ad quem conforme el cual éste entendió que no había habido una causal de fuerza mayor que
impidiera al actor hacer avanzar el proceso porque, al no reunir el exhorto remitido por el DECI a
Cancillería los requisitos formales necesarios para su diligenciamiento, el impulso no dependía
exclusivamente del DECI, sino que existía actividad pendiente de la parte y/o del tribunal a petición
de aquella para cumplimentar las deficiencias formales del exhorto y/o de la documentación
complementaria al mismo.
Considero que la solución de la Cámara hace incurrir a la parte actora en una trampa procesal
de la cual no puede escapar. Efectivamente, la única actividad útil que podía realizar la demandante
para hacer avanzar el proceso era la notificación de la demanda con el respectivo traslado al
demandado, con domicilio real en Florida, EE.UU., por lo cual se requería la intervención del
Departamento de Cooperación Internacional para concretar dicha diligencia. Efectivamente, en un
primer momento, la recurrente presenta el exhorto sin cumplimentar los requisitos referidos, razón
por la cual el DECI informa en fecha 04/08/11, previo a la remisión del mismo, los requisitos que
éste debe cumplir, conforme lo dispuesto en la Ley 23.503, devolviendo las actuaciones al Juzgado sin
darles trámite el día 05/08/2011. Luego, con fecha 24/08/2011, el DECI recibe nuevamente el
exhorto, esta vez en tres copias con tres traslados y lo ingresa bajo el N° 2679 (DECI), es decir que,
el Departamento de Cooperación Internacional no advirtió deficiencia alguna en el exhorto, por lo
que, en lugar de efectuar las observaciones pertinentes, dio trámite al mismo formando expediente y
remitiéndolo a Cancillería Argentina, quien informó recién el 25/11/11 los defectos formales que
padecía el petitorio y lo devolvió sin diligenciar.
Como puede advertirse la parte actora pudo verse, con razón, en la creencia de que el exhorto
había sido remitido en condiciones, dado que entre las funciones del Departamento de Cooperación
Internacional se encuentra la de “facilitar la tramitación de exhortos activos y pasivos donde se solicita
o donde la cooperación internacional es requerida” (conf. considerandos de la Acordada N° 15.498
Bis, que crea el DECI). Debemos tener presente que este organismo, creado para estos fines, es quien
tiene, o debería tener, conocimiento específico acerca de los requerimientos necesarios para que este
tipo de trámites pueda ser realizado exitosamente, siendo bastante dificultoso afirmar que la parte
tenga cabal conocimiento de las formalidades requeridas para el cumplimiento de las medidas
internacionales. Ello sin perjuicio de que, la existencia de este organismo genera la justificada confianza
en que, luego de haber sido supuestamente subsanadas las deficiencias formales del exhorto, si éste es
recibido y remitido a Cancillería es porque reúne todas las condiciones necesarias para su tramitación,
resultando innecesaria una nueva revisión de los instrumentos por parte de la actora, ya que el control
de los mismos ha sido designado específicamente al DECI, sin que existan razones para que el actor
suponga que el departamento en cuestión no ha cumplido acabadamente sus funciones.
Es así que, a partir del momento en el cual el DECI recepcionó el exhorto y le dio trámite,
con la correspondiente remisión a Cancillería Argentina para la continuación del mismo, no existía
ninguna posibilidad a la recurrente de instar el proceso ni de conocer las deficiencias referidas, dado
que ellas no le habían sido informadas por el organismo competente, cosa que ocurrió mucho después,
recién cuando Cancillería las advierte e informa al DECI. En estas condiciones, la situación de fuerza
mayor en la que se encontró la recurrente resulta manifiesta, no siendo óbice para la solución expuesta
que el exhorto no pudiera ser diligenciado por no reunir los requisitos correspondientes.
Conforme lo expuesto y encontrándose la causa paralizada por razones de fuerza mayor a
partir de la conformación del expediente en el DECI, el día 24/08/2011, no se ha producido la
perención de instancia, debiendo por ello rechazarse el incidente planteado por la demandada.
Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar al recurso incoado y revocar la sentencia
cuestionada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que
antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, y si mi voto resulta
compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde hacer lugar al recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, revocar el auto definitivo dictado a fs. 119/123,
de los autos n° 323/12, caratulados: “B., G. M. C/ M. F. P/ ALIMENTOS”, por la Cámara de
Apelaciones de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, y confirmar la sentencia de primera
instancia, obrante a fs. 74, dictada por el Quinto Juzgado de Familia, por las razones expuestas en los
considerandos de la presente resolución.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que
antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden,
las costas de esta instancia deben imponerse a la recurrida vencida (arts. 35 y 36 C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que
antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación
se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 16 de diciembre de 2.013.Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte
de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
1. Hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad articulado a fs. 10/20 de autos. En
consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 119/123 de los autos n° 323/12, caratulados: “B., G.
M. C/ M. F. P/ ALIMENTOS”, por la Cámara de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, y
en su lugar, disponer:
“I. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 76. En consecuencia, confirmar el auto
de primera instancia, dictado por el Quinto Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial,
obrante a fs. 74 por las consideraciones efectuadas en la presente resolución”.
“II. Imponer las costas de la segunda instancia a la apelante vencida (art. 35 y 36 C.P.C.)”.“III. Diferir la regulación de honorarios hasta que se practique la de primera instancia”.
2. Imponer las costas de esta instancia extraordinaria a la recurrida vencida (arts. 35 y 36
C.P.C.).3. Diferir la regulación de honorarios hasta que se regulen los de las instancias anteriores.
Notifíquese.- A. Pérez Hualde. J. H. Nanclares. O. Palermo.