Orden jurídico español

TEMA 2 .− EL ORDEN JURÍDICO
• El Derecho como regulador de las relaciones humanas.
Si hiciéramos una primera reflexión sobre el mundo que nos rodea observaríamos que la convivencia social
sería imposible si no existiera un conjunto de normas y de principios que regulasen la actuación de cada uno
de los integrantes de la sociedad, ya sean personal individuales o grupos de ellas. (ej. El código de
circulación, si no existiese, la circulación sería un caos).
Por tanto, el derecho compuesto por ese conjunto de normas y principios, ha de considerarse como un
fenómeno cotidiano incluso coloquial y no como una ciencia inaccesible al profano. Por tanto, el derecho va a
acompañar a la persona y a sus bienes desde que nace hasta que muere. (ej. De la vida a la muerte el derecho
regula todas las vicisitudes cotidianas que transcurren. Mediante: normas, principios, etc.).
Por tanto en un primer momento el derecho no es otra cosa que un conjunto normativo con una clara finalidad
instrumental, cual es la solución de los conflictos que surgen y se generan en la comunidad social. Por eso
cuando hablamos de derecho nos estamos refiriendo a un orden establecido entre los hombres para el
desenvolvimiento de la personalidad de cada un, sin menoscabo de sus respectivas responsabilidades. Es
asegurado de este modo, en colaboración y convivencia, en unas tareas comunes dirigidas al bien de todos.
• La noción de Derecho.
Tras esta introducción, el primer problema que nos planteamos, como en cualquier disciplina científica, es
encontrar un concepto de derecho o lo que es lo mismo, determinar cuales son sus límites y cual es su
contenido. Y esta tarea en el mundo del derecho es bastante compleja por tres factores fundamentalmente:
• Por los múltiples significados que tiene la voz o el término derecho, así nuestro diccionario de la Real
Academia contempla hasta 27 acepciones.
• Por incidir en el fenómeno jurídico factores de la más diversa índole: políticos, sociales, históricos,
religioso, morales, etc.. (ej. El caso de Rocío y Sonia Carabantes).
• Existen dificultades metodológicas para determinar que elementos conforman el término (concepto) de
derecho. Lo que ha motivado que a lo largo de la historia hallan surgido innumerables escuelas y corrientes
para definirlo.
En un primer momento, un autor español (Catán), depurando entre tantas acepciones va a otorgar al término
derecho los siguientes significados:
• Entender el derecho en su sentido objetivo para comprender dentro de él, el conjunto de normas por el que
se rige la sociedad humana.
• Entiende que hay un derecho en sentido subjetivo como poder o facultad que tiene una persona para exigir
algo.
• Entiende el derecho como adecuación a la justicia, lo que significa lo que a cada cual le corresponde o lo
que es lo mismo dar a cada uno lo suyo.
• Entiende el derecho como una ciencia incluso como un arte, en definitiva, como una disciplina teórico y
práctica objeto de estudio.
• Entiende el derecho como un Orden (un todo), como un sistema jurídico.
De todos estos factores el fundamental es el que hemos visto en último lugar, puesto que la idea de orden, es
una cualidad esencial del universo, puesto que todo los seres orgánicos e inorgánicos, racionales e
irracionales, están sometidos a unas leyes que presiden la existencia y operaciones. Lo que nos llevaría a una
1
idea de Orden, como un conjunto de relaciones que deben mantener todos los seres con sujeción a un
principio superior que los determina: el derecho es Orden.
Llegamos a este punto hacemos una diversión en el seno de esa ley natural que rige el Orden y vemos que en
un primer lugar existen unas leyes de carácter físico o cósmico que rigen el mundo de la materia, y que
afectan a todos lo seres incluido el hombre (ej. La Tierra gira alrededor del Sol).
Y existen en segundo lugar unas normas morales que solo afectan al hombre en cuanto ser racional que es. A
la vez esas normas morales las vamos a dividir en dos tipos:
• Las que abrazan la vida en odas sus manifestaciones: Normas religiosas, éticas, estéticas.
• Otras que regulan la conducta de los hombres en sus relaciones con los demás hombres. Lo que nos
conduce hacia las llamadas normas sociales.
Y entre estas últimas figuran en primer lugar las impuestas por los usos sociales tales como: Las normas de
cortesía, de respeto, de decoro, etc.. Y las más importantes: Las normas jurídicas que constituyen el derecho.
• Normas Jurídicas Necesarias para la convivencia.
• Normas Morales No necesarias para la convivencia.
En definitiva, el orden jurídico no es más que una parte de ese orden moral que comprende los actos del
hombre en cuanto ser social. En cuanto vive en sociedad y se relaciona con sus semejantes por lo que llegados
a este punto podemos definir el derecho como la ordenación moral e imperativa dela vida social human
orientada a la realización de la justicia o bien como señala Diez Picazo:Derecho es un orden de la convivencia
human, inspirado en unos criterios de justicia.
Vamos a extraer cuales son sus elementos fundamentales:
• Su fundamento, el derecho se encuentra dentro de la propia naturaleza humana, y en los primeros de orden
moral que rigen en la conciencia de los hombres.
• Materia y contenido, Regulación social, tanto en su aspecto interno u organizativo, como en su aspecto
externo de relaciones interpersonales y comprensivas de derechos y deberes.
• Forma o instrumento que usa el derecho, que no es otra cosa que la imperatividad que ejerce el mismo
mediante la coacción.
• Fin supremo del derecho, que no es otra cosa que la realización de la justicia que se plasma en un principio
dar a cada uno lo suyo.
• Caracteres esenciales del Derecho.
Del concepto de derecho que hemos visto deducimos como caracteres del derecho esenciales los siguientes:
• La alteridad o bilateralidad.− que significa que el derecho siempre está referido a la conducta de un sujeto
en relación con otro sujeto, tendiendo a entrelazar a diversa personas y a delimitar el comportamiento de las
mismas entre sí. Por tanto las normas jurídicas crean a un mismo tiempo deberes para unos y facultades o
pretensiones para otros.
• La imperatividad.− La nota de la imperatividad, obligatoriedad o exigibilidad del derecho significa que toda
norma jurídica contiene un mandato positivo o negativo, que impone a los sometidos a ella, un determinado
comportamiento que si no se observa provoca la reacción del propio ordenamiento jurídico mediante una
sanción.
• La generalidad.− Siendo el derecho una regla de coexistencia social va a implicar no sólo la idea de orden
sino también la de igualdad, y de exclusión del arbitrio individual y sus efectos suponen que la norma se
establece siempre como general y abstracta. Esta generalidad no excluye que halla normas particulares que
se dirijan a una persona o a un grupo de ellas. La generalidad viene referida al hecho de que dándose los
2
requisitos o presupuestos, exigidos por la norma, esta se aplique a todas las relaciones o supuestos fácticos
que entran dentro de ella siendo indiferente el mayor o menor número de personas a las que pretende regir.
• La racionalidad.− Que significa que el derecho ha de tener como objetivo la realización de la justicia siendo
este requisito interno donde cualquier ordenamiento jurídico encuentra su legitimidad. Lo que dicho de otra
forma quiere significar que cuando el derecho no tiene esto carece de validez, por eso siempre será
rechazable cualquier sistema jurídico que se imponga por la fuerza o criterio de uno sólo.
• Los sectores jurídicos.
• La actividad económica privada y su regulación jurídica: el Derecho Privado.
• La actividad económica de los entes públicos y su regulación jurídica: el Derecho Público.
Por encima de la idea de que el orden jurídico es un ente único e indivisible, los autores han distinguido dos
grandes ramas o partes dentro del concepto derecho, así van ha aparecer dos grandes sectores jurídicos como
son: Derecho Privado y Público.
Son múltiples las divisiones doctrinales que han tratado de diferenciar entre ambos, así Ulpiano señala que es
derecho privado el derecho de utilidad de los particulares mientras que derecho público es el que sirve el
interés general. Como toda teoría esa presenta las siguientes objeciones, y es que toda norma cuando emana
de los órganos con facultad de producirlas, persigue un interés general al ser la generalidad como hemos visto
un carácter esencial del derecho. Un ejemplo de ello sería la sucesión que se conoce como Mortis Causa, en
cuanto que beneficiando al individuo también lo hace con la colectividad permitiendo que pacíficamente vaya
transmitiéndose de propiedad de unas generaciones a otras.
En segundo lugar una teoría más moderna cifra la separación entre derecho público y privado según
intervenga en su creación o génesis el estado de esta forma el derecho público será el conjunto de normas que
emanan de los órganos que tiene el estado para producir derecho. Y derecho privado será aquel que surge de
la actividad delos particulares en la sociedad, citándose como ejemplo los contratos, los convenios colectivos
o los estatutos delas sociedades mercantiles.
No obstante lo anterior, esta teoría también presenta objeciones, ya que muchas normas del derecho privado,
señaladamente las normas mercantiles y las civiles surgen del propio estado con la finalidad de regular
situaciones particulares. Para otro sector doctrinal, la distinción entre derecho público y privado radica en la
posición de autoridad o Imperium, que despliega el estado cuando interviene en una relación jurídica, frente a
la igualdad en la que intervienen dos individuos en esa relación jurídica. (ej. Impuestos, estado tiene derecho a
cobrar, y los ciudadanos obligación a pagarlos).
Esta teoría también presenta objeciones porque el estado a veces actúa como un particular y entre particulares,
vemos como en muchas ocasiones se va a producir una situación de desigualdad. (ej. Compra de material por
la admin., etc.; también un contrato de adhesión de Endesa, Seguro, Cta. Bancaria tráfico en masa.)
Después de todo ello diremos que la frontera entre derecho público y privado no es nítido, lo que lleva a
autores como Diez Picazo y De Castro a interpretar que lo que existe son instituciones destinadas a regular la
persona y el cumplimiento de sus fines y otras destinadas a regular la comunidad y su funcionamiento, de este
modo las instituciones de derecho privado son: la persona, sus estados civiles, la capacidad autonomía y
responsabilidad, la familia, su propiedad y el intercambio de bienes o de servicios. Son en cambio
instituciones de derecho público todas las demás entre lasque hemos de destacar aquellas que vertebran la
administración.
• La norma Jurídica: Concepto, estructura y clase
• Concepto de Norma Jurídica.
Antes de dar un concepto de norma debemos de analizar el contexto en el que estos se encardinan (donde se
encuentran), ya vimos que el derecho es un orden con finalidad de regular la convivencia humana y con la
3
aspiración de encontrarse con la justicia y ese orden se encuentra constituido por un sistema de principios y
por un conjunto de normas a los cuales la convivencia se ha de atener, por tanto ese derecho natural que
conforma los principios va a dar sentido a las normas estableciendo dentro de ellas una jerarquía, un
significado y una finalidad, al lado de las normas jurídicas que no son otra cosa que comportamientos típicos
o reiterados del hombre, en el seno de la comunidad que el derecho contempla y regula, pudiéndose citar
como ejemplos, el matrimonio y la propiedad.
Las normas jurídicas han de estar encardinadas en un sistema jurídico o estructura que relacione las mismas
dándole un contenido racional, lógico, y coherente a cada una de ellas. Separándolas incluso del momento
histórico en el que surgieron finalmente el concepto de norma lo hemos de relacionar con el de ordenamiento
jurídico, designándose como tal al conjunto de ellas que en un momento histórico rigen en una comunidad,
después de todo ellos, la norma va considerarse como la unidad conceptual del ordenamiento jurídico. Para
perfilar aún más el concepto de norma jurídica, conviene distinguir esta, de la disposición o el texto en el que
se encuentra recogida, por lo que norma será el mandato jurídico, con eficacia social organizadora. Mientras
que disposición es la señal o signo mediante el cual se manifiesta aquel mandato. Es evidente que ambos
conceptos han de unirse ya que un puro texto normativo por si sólo no sería nada si no llevara tras de sí la
fuerza de autoridad que le convierte en norma.
Por regla general la norma no se encuentra nunca contenida dentro de una sola disposición sino que es
necesario unir varios fragmentos o textos para construir una norma, ello lo vemos con un ejemplo que es
clásico en la materia. Establece el artículo 615 del código civil que, el que se encontrase con una cosa mueble
que no sea tesoro, deberá restituirla a su anterior poseedor. En este caso la norma la encontraríamos poniendo
esta disposición en relación con el artículo 335 que define lo que es una cosa mueble y con el articulo 352 que
define lo que es tesoro, y con el artículo 430 que conceptúa al poseedor, artículos todos ellos del código civil.
• La estructura de la Norma Jurídica.
Si analizamos cualquier norma, sirva incluso el ejemplo anterior, contenida en un texto legal, observamos que
por regla general en ella se describen determinados hechos o situaciones jurídicas que pueden darse en la vida
real y se establecen respecto de ellas determinadas obligaciones de hacer o no hacer, para unas personas y el
correlativo derecho otorgado a otras para exigir esos comportamientos cuando se produzca la hipótesis
contenida en la norma.
Dentro del anterior esquema llamaremos a la primera parte supuesto de hecho, y a la segunda consecuencia
jurídica, por lo que la expresión más simple de una norma sería que si se produce un hecho X,
automáticamente se produce el efecto Y. Respecto al supuesto de hecho, el contenido puede ser de la más
diversa índole:
En primer lugar, puede ser un hecho natural, siendo un ejemplo también clásico el artículo 370, que establece
que los cauces de los ríos que quedan abandonados por variar naturalmente el cauce de las aguas, pertenecen a
los dueños de los terrenos ribereños.
En segundo lugar, el supuesto de hecho puede ser un hecho biológico, ejemplo los artículos 29 y 30 del
código civil, que señalan que el nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido
para todos los efectos que le sean favorables.
Y en tercer lugar el supuesto de hecho puede tener un contenido tipo jurídico, ejemplo el artículo 1101 del
código civil que establece que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el
cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad (dolo.− engaño; negligencia.−
descuido; moroso.− que no cumple con sus obligaciones).
Además de todo lo anterior, y dado que se trata de regular de la misma forma casos iguales, el supuesto de
4
hecho se formula de modo abstracto y general. Ya que como decimos no se va a eludir a un hecho concreto y
moderado. Y finalmente, mientras que el supuesto de hecho pertenece al mundo de la facticidad, la
consecuencia jurídica pertenece al mundo (del deber ser), siendo la norma jurídica la que conecta ambas para
lograr su practicidad.
• La Clasificación de la Norma Jurídica.
La primera es la que distingue normas de derecho público y normas de derecho privado.
En segundo lugar, normas de derecho dispositivo y normas de derecho imperativo. Clasificación ésta que
hace referencia a la libre autodeterminación de los destinatarios de las normas jurídicas distinción que a su vez
también es importante en materia de derecho privado al hacer referencia a las relaciones entre el ordenamiento
jurídico y la autonomía de la voluntad. Entendiéndose por esta, como poder que tiene cualquier individuo,
cualquier persona, para autorregular en la sociedad sus propios intereses.
La pregunta que nos hacemos es ¿qué ocurre cuando una misma situación puede regularse por normas que son
propias del derecho objetivo?, considerándose por tal derecho el escrito, o bien por la voluntad individual de
una sola persona. Si la ley o ese derecho objetivo impone su criterio estaríamos ante una norma de derecho
imperativo. En cambio si puede anteponerse la autonomía de la voluntad estaremos ante una norma de
derecho dispositivo. Como ejemplo de estas últimas normas tenemos la mayoría de las que regulan los
contratos, y como normas imperativas contaríamos la mayoría de los que surgen de la propia administración.
Una tercera clasificación distingue entre norma de derecho general y norma de derecho particular, teniendo
esta clasificación por base el ámbito territorial de vigencia y aplicación de las normas. Son normas generales
aquellas que se aplican en todo el territorio de un Estado, con lo cual la mayoría de las leyes serán generales y
normas particulares serán aquellas que únicamente se apliquen en determinadas zonas territoriales, regiones o
comarcas.
Una cuarta clasificación distingue entre normas de derecho común y normas de derecho especial. Son de
derecho común aquellas destinadas a regular la vida social en su totalidad al regular situaciones que pueden
ser reguladas por cualquier persona sin tener en cuenta ninguna aptitud especial, y son normas de derecho
especial aquellas destinadas a regular determinadas materias o relaciones jurídicas concretas. En nuestro
ordenamiento, y en el seno del derecho privado, se considera derecho común al código civil, porque aspira a
regular la esfera del ciudadano o individuo en general, en cambio encontramos otras materias como son el
derecho del trabajo o el derecho mercantil que como derechos especiales se ocupan en el primer caso de las
relaciones laborales, que son las surgidas entre el trabajador y la empresa, y como en el segundo caso donde
se regula la vida del empresario y de los actos de comercio.
Otra clasificación, la quinta, se refiere a una distinción entre normas de derecho normal y normas de derecho
excepcional, clasificación que se refiere o esta en relación a los principios generales que ordenan el sistema
jurídico, ya hemos dicho que todo ordenamiento jurídico se rige por un conjunto de principios generales que
contienen las ideas de racionalidad y justicia que son inherentes a un orden social justo. Pues bien, las normas
producidas al amparo de dichos principios serían normas de derecho normal y en cambio son excepcionales
cuando respecto a unos supuestos de hecho concretos se van a establecer unas consecuencias jurídicas
contrarias a las exigencias de esos principios. Un ejemplo sería que siendo un principio general la observancia
o el respeto de los pactos que se establezcan en los contratos, dicta el gobierno un decreto por el que quedan
liberados o exonerados los inquilinos de sus obligaciones en los contratos de arrendamiento que se hallan
celebrado en una determinada zona del país (ej. Zona catastrófica).
El derecho excepcional tiene la misma eficacia, vigencia y obligatoriedad que el derecho normal sin embargo
al significar una quiebra de los principios generales no puede extenderse a más supuestos que los
contemplados por la ley excepcional, o lo que es lo mismo este derecho nunca podrá interpretarse de forma
5
extensiva ni aplicarse analógicamente. Finalmente dentro del derecho excepcional hemos de citar a los
privilegios, diciendo que el privilegio es una norma jurídica cuyo objetivo propio es crear una situación
jurídica concreta
6