Ordenamientos constitucionales

TEMA XXI
Los ordenamientos constitucionales establecen garantías para que sus normativas se cumplan. Entre estas
garantías o mecanismos distinguimos 1)la defensa existencial de la Constitución, y 2)la defensa jurídica de
la Constitución, que es protagonizada por los Tribunales Constitucionales y por la reforma de la
Constitución.
La reforma de la Constitución conlleva un proceso muy complejo, mucho más que para el proceso de reforma
de una ley ordinaria. Esa reforma constitucional es un mecanismo jurídico de defensa de la Constitución,
porque si no hay reforma constitucional no puede haber Tribunales Constitucionales, si no existiera ese
complejo mecanismo carecería de sentido hablar de Constitución, de Tribunal Constitucional y de reforma
constitucional. Si no existiera este explícito sistema de reforma constitucional, una ley que naciera en contra
de la Constitución la derogaría(lex posterior deroga lex anterior), y en consecuencia no habría diferencia entre
una ley ordinaria y la Ley Constitucional, ni tampoco hablar de ley inconstitucional porque deroga a la
Constitución.
Pero la Constitución es ley suprema y está por encima de todas las demás, y en consecuencia el aforismo es el
de lex superior deroga lex inferior. Cuando una ley constitucional se modifica por el procedimiento
establecido para ello no hay inconstitucionalidad. Luego la reforma es el proceso previo y básico que da
sentido a la Constitución; con la reforma empieza a adquirir sentido el edificio de la democracia
constitucional.
En 1904 Lord Bryce publica su obra Constituciones rígidas y flexibles( la constitución flexible es aquella que
no tiene procedimiento de reforma, y la rígida lo contrario), en la que dirá que tiene que ser norma general de
todo ordenamiento jurídico la existencia de un procedimiento de reforma, cosa que en las anteriores
constituciones no se dieron.
Hoy en día todas las constituciones son rígidas, excepto a primera vista la inglesa, la de Nueva Zelanda(que
fue colonizada por Inglaterra) y la de Israel(que tiene régimen sui gentes). En Inglaterra decimos que es una
Constitución flexible porque no está escrita, es fundamentalmente costumbrista, y si no está escrita no puede
tener un proceso de reforma. El Derecho inglés se compone de 1)costumbres, 2) que se traducen jurídicamente
en las sentencias de los jueces, y 3) las leyes dadas por el Parlamento, el cual en sus comienzos dio la Carta
Magna, la Declaración de los Derechos, y más tarde fue haciendo leyes más particularizadas, y componen lo
que se denomina Derecho estatuario. Dichas leyes estatuarias son también importantes.
Entonces vemos que hay derecho escrito, y ese derecho más las costumbres tradicionales y las sentencias de
los tribunales de justicia es lo que los ingleses llaman Constitución, y no está escrita; entonces es flexible,
pues se transforma continuamente, aunque también es rígida, porque todo es Constitución, no como la nuestra.
Pero los ingleses saben que hay materias más importantes que otras, unas pueden proponer derogar la Cámara
de los Lores y otras regulan la pesca en el Támesis. Cuando se enfrentan con que tienen que modificar
materias que nosotros tenemos reguladas en la Constitución, es decir, materias muy importantes, se hace una
campaña electoral en torno a eso, una especie de referéndum a priori, y montan la gorda en la campaña. Por
eso es también una Constitución rígida, porque para reformar una materia importante se crea un complejo y
costoso procedimiento que es una especie de referéndum a priori.
La norma no tiene una dimensión temporal, sino que está vigente con vocación de eternidad, la norma no se
hace para que sea reformada. El Derecho rige la vida social de los hombres, pero ésta está en continuo
movimiento, es una realidad esencialmente cambiante. Si el Derecho es inmóvil y regula una realidad en
continua transformación habrá que ver cómo se adapta; frente a la estática constitucional hay que ver la
dinámica social; si la Constitución es ley suprema y tiene vocación de eternidad tendrá que adaptarse, y es el
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ámbito constitucional el que más cambia en la vida jurídica. Si la Constitución se convierte en un texto
permanente, nos encontraremos con que la realidad es distinta y la Constitución se ha convertido en una
Constitución nominal o semántica, como dijo Löewenstein; frente a la Constitución inadaptada que denomina
semántica, hay que lograr constituciones normativas, que si se adaptan al cambio histórico.
En Estados Unidos sigue vigente la Constitución del siglo XVII, pero han hecho enmiendas, más de 30, para
adaptarla al cambio histórico. Los alemanes a los 20 años de vida constitucional han hecho más de 30
reformas constitucionales, al igual que los italianos. En España sólo se ha hecho una, que además vino
impuesta desde fuera, por Maastricht.
Pero cuando las constituciones no se reforman se produce entonces una desvinculación entre sociedad y
Constitución, y los cambios se siguen produciendo en la sociedad pero no en la Constitución. Herman Heller y
Smend dijeron que si la Constitución no cambia entonces la vida política la sobrepasa y la trastoca, la
malinterpreta para adaptarla según un criterio político, y entonces surgen los denominados cambios no
formales de la Constitución, frente a las modificaciones formales de ésta.
La reforma es la garantía básica de la Constitución. No puede haber ninguna norma en la Constitución, y para
evitar eso surgen los tribunales constitucionales, que pueden existir gracias a la reforma: si no hay reforma no
puede haber leyes inconstitucionales. Si la Constitución es soberana significa que el Poder Legislativo, el
Ejecutivo y el Judicial no son soberanos y hacen lo que les permite la Constitución(vinculación positiva); la
Constitución está por encima de todas las leyes y de los Poderes.
La 1º) función de la reforma es la de dar soberanía a la Constitución; la 2º) función es la de dar continuidad
histórica al cambio jurídico, esto es, prevé la posibilidad de reforma de la Constitución para que se adapte al
cambio social, al mundo histórico; y esta adaptación se hace según los cauces establecidos en la Constitución,
es un cambio jurídico, un cambio histórico legalizado por la reforma, y así no hace falta hacer otras
constituciones y se evitan procesos revolucionarios que aparecen cuando el Poder Constituyente se despierta.
La 3º) función de la reforma es la de dar continuidad histórica al Poder Constituyente. Si la Constitución
prevé su propia transformación se está diciendo que hay tres Poderes que son el Poder Constituyente, el Poder
Legislativo y el Poder de Reforma; éste será un poder por encima del Legislativo, al mismo nivel que el Poder
Constituyente, y por encima de la Constitución, ya que ésta le atribuye la capacidad de reformarla, y también
está por debajo al mismo tiempo, pues no puede reformar como quiera, sino limitado por el procedimiento
para ello establecido en la propia Constitución; es un poder constituyente y constituido. Sièyes dijo que el
poder de reforma es un Poder Constituyente Constituido.
Pero la reforma no puede reformar la Constitución en su totalidad; no puede reformar el propio procedimiento
de reforma. Hauriou dirá que las normas de reforma constitucional, que son las únicas que el poder de reforma
no puede modificar, serán las normas supremas de la Constitución.
En la Constitución hay dos tipos de normas: 1) las que atañen al procedimiento de reforma y conforman la
superlegalidad constitucional, y 2) las otras que si puede reformar la reforma constitucional. Esas normas de
reforma son la cúspide de la legalidad, son la superlegalidad constitucional, y por esta razón no se puede hacer
una reforma total de la Constitución.
A este respecto debemos preguntarnos si puede el Poder Constituyente además de hacer la Constitución
prever y regular el cambio histórico, y si pueden los vivos estar sometidos a la dictadura del Poder
Constituyente de los muertos; y es aquí donde toma importancia aquella función tercera de la reforma, la de
dar continuidad histórica al Poder Constituyente: al reformar la Constitución el Poder Constituyente que lo
hace es distinto al Poder Constituyente que la hizo, luego vemos que no estamos sometidos a la dictadura del
Poder Constituyente de los muertos.
Luego entonces vemos que la última función de la reforma constitucional es la de dar continuidad histórica al
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Poder Constituyente; pero para entender esto debemos sustituir los conceptos formales de 1)Constitución y
2)Poder Constituyente por los conceptos materiales. 1)El concepto formal(ley escrita sin más)de Constitución
se opone a su concepto material, enunciado por Ferdinand Lasalle en Berlín en una conferencia titulada ¿Qué
es la Constitución?. Después de él Martati, en 1835,en su obra La Constitución en sentido material enarbola
este concepto también: la Constitución material es el conjunto de fuerzas políticas, sociales y económicas que
determinan el funcionamiento real de la vida política de un pueblo. Puede ser que coincida lo que se dice en la
Constitución y lo que sucede en la realidad, en cuyo caso estamos ante una Constitución normativa, y con lo
que los dos términos son semejantes. Pero si no coinciden, si las opiniones son distintas, entendemos que la
Constitución real es la que verdaderamente funciona, y estaríamos ante una Constitución nominal o
semántica(Löewenstein).
En 1876 Lasalle explico que una Constitución formal era el libro redactado, y en el caso de que ese libro no
existiera el país seguiría funcionando igual. La Constitución formal deja de tener sentido cuando no tiene
sentido la material; esta Constitución material sigue teniendo valor siempre, pero cuando no se adapta a la
formal, es ésta la que pierde valor.
El Poder Constituyente es ilimitado en cierto sentido, porque si lo vemos desde el punto de vista material
siempre tiene límites, como lo son las circunstancias históricas en las que se desenvuelve, que cuentan con
una ética y unos intereses generales y característicos propios. Así, el Poder Constituyente es siempre tributario
de su época, y entonces el verdadero Poder Constituyente es la sociedad como tal, conformada por los
intereses de la época concreta. Este auténtico poder, entonces, será el poder material o real, que coincide con
la Constitución material. La reforma adapta la Constitución formal a la realidad material, con lo que el poder
constituyente sigue siendo un criterio legitimador que se relaciona con la Constitución material. La
Constitución material hace que el Poder Constituyente vaya renovándose y el Poder Constituyente actual no
está divorciado con la Constitución formal de hace tiempo gracias al mecanismo de reforma.
Si esto es así, para que las constituciones pervivan y no haya revoluciones deben reformarse paulatinamente.
De este planteamiento se desprende la sorpresa ante el caso de España, que en más de veinte años de vida
constitucional sólo ha habido una reforma, que además fue impuesta desde fuera.
Pero ante la reforma constitucional debemos preguntarnos cómo se debe hacer, en primer lugar. Debemos ver
a este respecto que si el proceso de reforma constitucional es muy simple daría lugar a constituciones
flexibles, muy poco rígidas, pero si el procedimiento es extremadamente complejo y costoso tendríamos
constituciones de semejante rigidez que no se podrían reformar y en consecuencia se anquilosarían. En
segundo lugar debemos preguntarnos quién hace ese proceso de reforma. Y la respuesta es que el proceso de
reforma puede hacerse por medio de uno d ellos poderes clásicos del Estado(Legislativo, Ejecutivo)o por
todos un poco. Es importante distinguir esto, ya que es distinto que la reforma la pueda hacer solo un
gobierno, o el gobierno o el pueblo, lo que es más democrático. Y en último lugar debemos preguntarnos
cuándo se hace necesaria la reforma, a lo cual se responde con que la Constitución es políticamente
conveniente reformarla cuando resulta jurídicamente necesario. En España sólo se ha hecho una reforma
que vino impuesta por el Tratado de Maastricht; hay veces que conviene resistir al máximo a la reforma; sólo
cuando se llega al punto de contradecir el significado de la Constitución, porque la situación así lo requiere,
cuando se vuelve tan elástica y se le hace decir lo contrario de lo que dice, es cuando se desprestigia; luego si
hay que reformarla jurídicamente, es políticamente conveniente, porque comienza a desprestigiarse el
ordenamiento y el estado se desmorona.
(Me habéis liado para que pase los apuntes a ordenador y yo debería estar estudiando Romano, y son las once
de la noche).
Respecto a cuál es el procedimiento de reforma constitucional, hay que ver que cada país tiene sus propios
métodos, por lo que es difícil establecer tipos de reforma constitucional. Pero podemos entre 1)el método que
acentúa las normas procedimentales, y 2)el que acentúa la creación de un órgano para ello. 1)Los
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protagonistas de la reforma en estos países son los que reforman las leyes ordinarias y también las hacen; el
órgano que realiza la reforma es el mismo que aprueba las leyes, pero sigue para la reforma constitucional un
procedimiento mucho más amplio y complejo. 2) Esta modalidad adquiere significación en todos los estados
en la medida en que ese órgano para la reforma se crea en todos los países, y no es otro que el órgano
electoral. La reforma se arbitra o bien por complejos procedimientos o bien por un órgano o también por
referéndum.
El sistema de reforma español viene regulado en el Título X(art. 166−169)
El 166 se refiere a quién inicia la reforma constitucional, y que son los mismos órganos y con los mismos
criterios que para reformar una ley normal, a los que se suma la iniciativa popular. En los art.167 y 168 se
establecen dos procesos de reforma. Lógicamente el proceso de reforma indicado en el art.168 nunca se hará,
y está ahí para actuar como cláusula de intangibilidad(los comunistas y socialistas en el momento
constituyente se negaron a proteger la monarquía, y lo complicado de este proceso tiene la finalidad de
protegerla y de dar un sistema para reformarla que está ahí pero que nunca se hará).
Nuestros constituyentes se enfrentaron a que con la reforma no se podía cambiar todo, y crearon unos
artículos en los que se establece lo que no se puede reformar: son las cláusulas de intangibilidad.
El problema de los límites de la reforma nos interesa por las consecuencias teóricas y prácticas que pueden
tener en la vida política. Se habla de límites temporales(art.169): en los estados de excepción no se puede
reformar la Constitución porque se podría dar un golpe de estado, como pasa mucho en el ordenamiento
constitucional sudamericano. Otras limitaciones temporales serían los períodos de regencia de los países
monárquicos, etc Hay que dar temporalidad a la Constitución porque si se reforma cada 2x3 se desprestigia.
También se habla de límites autónomos y heterónomos; son límites impuestos por exigencias internas del
ordenamiento los primeros, y los segundos son límites impuestos por exigencias de fuera del ordenamiento,
como pasó en España con la reforma del art.13 por imposición del Tratado de Maastricht. También en los
estados federados la Constitución federal genera todo un conjunto de límites heterónomos a todos los estados
federados. Y también la Constitución española crea límites heterónomos a los estatutos de autonomía.
Los límites explícitos son aquellos que se condensan en las cláusulas de intangibilidad, son los que en ningún
caso se podrán reformar dentro de la Constitución( por ejemplo la forma de gobierno no puede ser objeto de
reforma constitucional y constituye por tanto una de aquellas cláusulas, como tampoco lo pueden ser los
Derechos Fundamentales); los límites implícitos son aquellas cláusulas de intangibilidad que sin que venga
dicho en la Constitución que no se pueden reformar, hacerlo es tarea imposible; son las cláusulas de
intangibilidad que se dan por supuestas.
A este respecto debemos diferenciar entre los límites implícitos formales, que se explican desde el juego de la
normativa jurídica y los materiales. Merlk argumenta que el sistema jurídico funciona bajo el principio lex
posterior deroga anterior, y que el ordenamiento jurídico tiene una jerarquía, la norma superior da valor y
legitimidad a su inferior, es aquella que genera validez: en consecuencia, en normas de igual rango la lex
posterior deroga anterior, pero en el resto de las normas rige el aforismo lex superior deroga inferior; a partir
de esto hace la Teoría de la derogación: una norma de carácter superior encuentra siempre el poder para
derogar a la inferior; y la Constitución es el referente derogativo de todas las normas, pero también es norma,
es la norma constitucional, y su referente derogativo son las normas de reforma incluidas en su contenido, y
son estas normas las que no admiten derogación de ningún tipo, a ellas no se les aplica la Teoría de la
derogación. Solo pueden ser derogadas por vía revolucionaria.
En este tema Ross distingue entre la parte de la Constitución, que confiere competencias a un órgano para que
la reforme, y otra parte de la Constitución que otorga también competencias, pero a otros órganos, como el
Legislativo, al que le confiere la potestad legislativa. Desde esta óptica decimos que si la reforma está por
encima de la Constitución, y la Constitución es la que confiere competencias, la reforma es la competencia de
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la competencia.
Y respecto a los límites implícitos materiales debemos empezar diciendo que son las normas que no pueden
ser objeto de reforma constitucional, como los principios a los que se vincula la Constitución que ya se
establecieron en la Declaración Fundamental de los Derechos, y que no son otros que la división de poderes y
las libertades y los derechos del individuo; luego entonces no se podrá hacer una reforma de estos principios,
pues conforman la base sobre la que se asienta la Constitución, y si se reformaran se destruiría el esqueleto
constitucional. Con la reforma no se puede destruir los principios que son la base de la Constitución: son estos
los límites materiales de la reforma.
El problema está en precisar esos principios que hacen de límites materiales. Enhke dijo que los límites
materiales son los que determinan aquellos elementos esenciales que representan la estructura del estado
constitucional. Esos elementos esenciales o principios básicos son la Constitución como ley suprema, el
respeto a la división de poderes, y el principio democrático, que significa la soberanía como fuente de poder.
En consecuencia no se podría reformar el artículo que se refiere a la soberanía; con la reforma, por ejemplo,
no se puede sustituir al Poder Constituyente.
Si hemos dicho que el otro principio es el liberal, que se traduce en la Constitución como ley suprema, el
sistema de Derechos y Libertades, y la división de poderes no se podrán alterar mediante la reforma, aunque
dicha reforma constituya una superlegalidad constitucional. Podríamos pensar que si dos grandes partidos
políticos se unieran alcanzando 3/5 del Parlamento podrían reformar lo que les viniera en gana, pues es este el
límite cuantitativo para establecer la reforma constitucional en su más extremo funcionamiento, pero si dos
grandes partidos como tendrían que ser esos se unieran, no hay pluralismo político, y éste es uno de los
valores del pueblo español que está establecido en el art.1 de la Constitución; son límites implícitos materiales
que la reforma constitucional no puede troquelar.
En el art.168 se habla de reforma total de la Constitución, y no hay límites implícitos materiales en este caso;
pero es que hablar de reforma total de la Constitución es una aberración intelectual, pero está de moda por
convenios políticos. Si no hay límites se hace un falseamiento de la Constitución, eso constituye un fraude a la
Constitución, que es igual a un fraude de ley. Con esto lo que se logra son los fines contrarios a los
estipulados a la Constitución
Llegado este punto debemos ver cómo se materializa la reforma constitucional. Y no se hace de otra forma
que sustituyendo los artículos que se quieren reformar por otros reformados. Pero también están las reformas
constitucionales tácitas, y el ejemplo más claro lo encontramos en Italia; allí no hay leyes orgánicas, sino
leyes constitucionales, que tienen el mismo nivel jerárquico que la Constitución; en consecuencia, si una de
estas leyes constitucionales contraviene lo establecido en la Constitución, prevalece la ley constitucional, pues
son del mismo rango, y la ley posterior deroga a la anterior. Luego entonces vemos que se ha producido una
reforma constitucional si reformar el texto antiguo; eso es una reforma constitucional tácita. Y las enmiendas
de Estados Unidos son algo parecido; en ellas se introducen artículos nuevos que no topan con nada de la
Constitución, sólo llenan lagunas normativas, aunque luego dicen cosas contrarias; van primero las enmiendas
y luego la Constitución original.
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Las modificaciones no formales de la Constitución son cambios que se dan en la vida política, social, sin que
cambie la Constitución; es la reforma constitucional tácita o mutación constitucional. Es este un fenómeno
que la doctrina ha tenido en cuenta desde finales del siglo XIX; ya se admitió que en la vida constitucional se
producían modificaciones sin que se cambiara el texto constitucional. Y puesto que existen, no pueden ser
ignoradas por los juristas. Kelsen, que dijo que no hay más derecho que el escrito, consideró como muy
importantes estas mutaciones constitucionales, y dio dos ejemplos: a)Con la Constitución americana, sin haber
sido su texto modificado, se puede ver que ha sufrido muchos cambios porque las mismas palabras adquieren
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significado distinto con el tiempo, y entonces se altera; la palabra libertad no significa ahora lo mismo que a
finales del siglo XVIII; todos los códigos están sometidos a su semántica, lo que explica que aquellos códigos
que se hacen con vocación de eternidad sean escritos en lenguas muertas, pues éstas poseen una semántica
fija, como el Corpus de la Iglesia. b)Con la interpretación se le da significados distintos a la Constitución, y a
veces se crean así conductas que son contrarias a la Constitución; los juristas pueden crear conductas que no
son constitucionales.
Estas mutaciones pueden tomar las más variadas perspectivas. Tanto que si hubiera que hacer una
clasificación o una caracterización requeriría una ardua y compleja labor, casi imposible. Pero la hizo un
chino junto con un importante jurista alemán, Rudolf Smend;(el nombre del chino sería en fonética /su dai
fin/). Y estableció en esta categoría, que fue su tesis, la siguiente clasificación:
Modificaciones constitucionales que sin alterar el ordenamiento jurídico y sin ir en contra del contenido de la
Constitución suponen un cambio en la vida constitucional en tanto en cuanto enriquecen notablemente el
ámbito constitucional, porque son perspectivas nuevas que amplían el horizonte de la vida constitucional; no
van en contra de lo que la Constitución establece, lo escrito se ve enriquecido pero sin ser reescrito, y
ejemplifica con el mundo constitucional americano; en el caso Merryllin vs. Madison(1803) se introdujo la
creencia de que los jueces no deberían aplicar la nueva ley que fuera en contra de la Constitución. Es una
transformación de la vida constitucional americana. O por ejemplo, en la Constitución americana no viene
estipulado el que un presidente no pueda estar más de dos mandatos( o 10 años). Con la crisis de 1929
Roosevelt sacó a América a adelante y fue reelegido; pero al final de su segundo mandato estalló la 2ºGuerra
Mundial; todavía por esa razón se presentó a un tercer mandato, en el que salió elegido. En ese momento se
dio cuenta de que había conculcado la Constitución, porque aunque no estaba esa idea plasmada en la
Constitución escrita, si que estaba en la cabeza de todos los norteamericanos; ello dio lugar a la enmienda
nº22, para pasar de mutación constitucional o modificación no formal a la formal.
2)Mutaciones que se generan y van radicalmente en contra de la Constitución; se imponen frente a la ley
formal escrita. El ejemplo más claro es que se prohibe el mandato imperativo y en la realidad es el que se usa.
3)Aquellas que van también en contra del contenido de la Constitución pero no de una manera formal o
frontal. Es el caso en el que la Constitución da dos opciones y una de ellas se descarta y se usa sólo la otra; es
el caso del iter legislativo, en el que la sanción y promulgación corresponde al Jefe del Estado, y que podían
no hacerse. El rey Balduino de Bélgica abdicó ante la propuesta de promulgar una ley del aborto.
4)Aquellas que se generan por el camino de la interpretación, operando logrando que la Constitución diga lo
contrario a lo que en realidad se dice. Como ejemplo cabe citar el de Estados Unidos y su Constitución, cuya
regulación del comercio estableció una serie de competencias; el comercio tenía doble perspectiva, el
intraestatal y el extraestatal, siendo las primeras las predominantes en aquella época; pero ha cambiado, y hoy
en día el predominante es el extraestatal. A este respecto el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
interpreta que el concepto de comercio ha cambiado desde entonces, y que solo existe un tipo de comercio que
es el extraestatal, y por lo tanto solo hay una competencia que es la del estado federal.
Las causas básicas sobre las que operan las mutaciones son 1)la vía para prácticas políticas que en muchos
casos van en contra de la Constitución, como por ejemplo el mandato imperativo; 2) por interpretaciones de la
Constitución que cambian el sentido de la misma, o proceden de hechos o bien de actos normativos, de
prácticas políticas o actos normativos. Y estas prácticas que van en contra de la Constitución son tolerables
hasta cierto punto.
Las mutaciones son fenómenos que forman parte de la vida histórica de los pueblos, pero cuando llegan a un
punto no pueden ir a más. Hesse dirá que la mutación existe hasta que se convierte en una práctica repugnante
para la lógica del ordenamiento constitucional; y si esto ocurre entonces habrá que convertir la mutación en
una reforma formal(por ejemplo la enmienda de Estados Unidos con Roosevelt, la nº22). Si esto se tiene que
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hacer así, hay que recurrir a la reforma formal, en los países en los que no se hacen reformas a la Constitución
habrán muchas mutaciones, y viceversa. Si en España solo se ha hecho una reforma que además ha venido
impuesta desde fuera, hay que atribuir al bloque constitucional una infinidad de mutaciones constitucionales.
Frente a estas mutaciones hay dos excepciones, 1)Francia y 2)Inglaterra. 1)Los franceses dan solución a las
mutaciones constitucionales por la vía de la costumbre; pretenden explicar desde la costumbre las mutaciones
constitucionales; confunden el ámbito de lo público, donde la costumbre es considerada fuente de Derecho,
pues ésta tiene un elemento material, que es la repetición reiterada de una conducta, y un elemento espiritual,
que es la creencia de que esos actos tienen un carácter jurídico vinculante, con el ámbito del derecho privado.
Y establecen tres tipos de costumbres, a saber: a)contra legem, b)secundum legem y c)praecta legem; si es
contra legem no sirve esa costumbre, pues primero va la ley; las segundas la refuerzan; pero las terceras son
las que se aplican, que son costumbres sobre algo que no está legislado. Y si se aplican, y se aplican al ámbito
del Derecho Privado, ¿por qué no en el ámbito constitucional?. Wrinckler hablaba de vinculación positiva a
las normas y vinculación negativa, a la que están sometidos los ciudadanos, mientras que el gobierno está
sometido a la primera, a la vinculación positiva. Luego entonces desde la vinculación positiva se pueden crear
costumbres, porque al ser positiva se puede hacer lo que se quiera, al contrario que los gobernantes; y ahí está
el error, el gobierno no puede hacer costumbres. Si los poderes son establecidos por la Constitución, y en
consecuencia éstos se vinculan positivamente a ésta, no se pueden crear costumbres en el ámbito
constitucional.
2) En Inglaterra hablar de modificaciones no formales de la Constitución resulta improcedente porque no es
una constitución escrita, está compuesta por las sentencias de los jueces, por el Derecho estatuario, etceso es
el ordenamiento constitucional inglés en su totalidad. Si esto es así, hablar de modificaciones no formales no
tiene sentido, porque siempre que el juez da sentencia puede hacer una reforma formal, ya que es una
constitución flexible, y no tiene nada que ver con el resto de los ordenamientos. Los ingleses diferencian entre
las leyes, no todas tienen la misma importancia; aunque si es una ley muy importante se hace aquella especie
de referéndum previo, y en ese sentido era rígida. En consecuencia, en Inglaterra, cada vez que se reforma una
costumbre se reforma la Constitución, luego hablar de reformas no formales en Inglaterra carece de sentido.
Aunque se han introducido en Inglaterra unas categorías que forman parte del derecho inglés, y que son lo que
para nosotros son las mutaciones constitucionales: las convenciones. Las convenciones no forman parte de la
constitución, y son aquellos usos o prácticas políticas que realizan los ingleses y que derivan de la aplicación
de las normas constitucionales, y básicamente los Estatutos o las disposiciones del Parlamento; si la ley dice
que deben reunirse todas las semanas, mediante conveniencia se acuerda que se reúnan el jueves, por ejemplo.
A diferencia de las costumbres, las convenciones surgen rápidamente, casi de forma instantánea; por otra
parte, pueden dejar de funcionar en el acto, lo que también las diferencia de las costumbres.
Si se conculca una costumbre se acarrean consecuencias jurídicas, sin embargo la convención conculcada no
provoca tales consecuencias.
La convención presupone siempre la existencia de una ley, o mejor dicho, de una norma jurídica; pero han
sido siempre consideradas como los cimientos fundamentadores del ordenamiento jurídico y de la democracia
inglesa.
Este régimen de convenciones ha sido el régimen que se ha adoptado en todas las democracias
constitucionales europeas. Las convenciones se convierten en una necesidad primera de todos los parlamentos
de todas las democracias, hasta el punto que sin convenciones no puede haber parlamento.
En España son también necesarias, y porque no se aplican y practican no se entienden muchos temas
medulares de la política.
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