SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Bogotá, D.C., julio dieciséis (16) de dos mil quince (2015). Radicación: 250002326000199902960-01 (27.561) Actor: ETESA Demandado: Herederos de Santiago Medina y otra Referencia: Acción de repetición Consejero Ponente (E): Hernán Andrade Rincón Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 31 de marzo de 2004, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito que se presentó el 22 de noviembre de 1999, la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., –ECOSALUD S.A.[1]–, por conducto de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra ―… los herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA …‖ y en contra de la señora Graciela Palacios Meiresonne, quienes ocuparon los cargos de Presidente de la entidad demandante en los períodos comprendidos entre el 25 de septiembre de 1990 y el 3 de mayo de 1991 –el primero– y el 6 de mayo de 1991 hasta el 8 de agosto de ese mismo año –la segunda–[2], para lo cual se formularon las siguientes pretensiones: PRIMERA.- Que se condene a los herederos indeterminados o legatarios del doctor SANTIAGO MEDINA SERNA, se condene a GRACIELA PALACIOS MEIRESONNE, como sujetos pasivos de la ACCION DE REPETICION instaurada por ECOSALUD S.A. SEGUNDA.- Consecuencialmente a lo anterior, se condene a los herederos indeterminados o legatarios indeterminados del doctor SANTIAGO MEDINA SERNA y a la doctora GRACIELA PALACIOS MEIRESONNE, a resarcir a la EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. ECOSALUD S.A. la suma de $36.133.318.93 cancelada conforme a lo ordenado por la sentencia confirmatoria emitida por el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTA FE DE BOGOTA, dentro del ordinario laboral de PEDRO NEL PARRA VERA contra ECOSALUD S.A., conforme a lo expuesto en los hechos de esta demanda. TERCERO.- Se condene a los demandados al pago de intereses moratorios, de no presentarse el pago, una vez se ordene por su Despacho. CUARTO.- Se condene en costas de proceso a los demandados‖. 2.- Los hechos La entidad demandante narró, en síntesis, los siguientes: Indicó, para la fecha de presentación de la demanda, que la entidad demandante tenía como principal objetivo la explotación de un monopolio de la Nación derivado de los juegos de suerte y azar para efectos de recaudar dineros destinados al sector salud, de allí que su naturaleza jurídica consistiera en una sociedad entre entidades públicas del orden nacional y sometida al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, del sector salud. Señaló que las personas que ejercían funciones en la entidad actora tenían la calidad de trabajadores oficiales; sin embargo, quienes ocuparan los cargos de Presidente, Vicepresidente, Secretario General, entre otros, tenían la condición de empleados públicos. Agregó que la Justicia Ordinaria Laboral condenó a la entidad ahora demandante, dentro de un proceso laboral promovido por el señor Pedro Nel Parra Vera, a indemnizarlo por el despido injusto del que fue objeto con la respectiva indemnización moratoria, a partir del 10 de septiembre del año 1991. Manifestó que en cumplimiento del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ECOSALUD S.A., canceló al demandante la suma de $ 36‘133.318.93, mediante orden de pago 6115 de junio 23 de 1997, así como también canceló el monto correspondiente a las costas del proceso, según orden de pago No. 6571 de noviembre 21 de 1997. Sostuvo que en este caso la acción de repetición resulta procedente, por cuanto los exfuncionarios de la entidad demandante actuaron de manera irregular al contratar personas sin vínculo laboral, lo cual llevó a que la Justicia Ordinaria encontrara configurada la existencia del contrato realidad y, por consiguiente, condenó a la entidad pública demandada en ese primer litigio. Indicó que para la fecha de vinculación del señor Parra Vera, esto es noviembre de 1990, el Presidente de ECOSALUD S.A., era el señor Santiago Medina Serna, quien más adelante suscribió un contrato laboral con esa misma persona, de modo que ―… esta acción de repetición se dirige contra ese nominador, para que responda patrimonialmente por la culpa grave en que incurrió al desconocer normas sustanciales de carácter laboral y administrativo, por error inexcusable, hecho que conllevó la condena patrimonial que se ya se relacionó‖. Adicionó que para la fecha en la cual se terminó unilateralmente el contrato de trabajo, la Presidencia de ECOSALUD S.A., era ocupada por la también demandada Graciela Palacios Meiresonne, quien, además, efectuó la liquidación de dicho contrato en forma errónea, puesto que desconoció las prestaciones sociales que le correspondían al señor Parra Vera. 3.- El trámite surtido en sede de primera instancia La demanda fue aditida a través de auto de 13 de abril de 2000, decisión que se notificó, en forma personal, a la demandada Graciela Palacios Meiresonne el día 12 de febrero de 2001[3]. En relación con la notificación de la referida decisión a los <<herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA …‖, se encuentra lo siguiente: 3.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante edicto emplazatorio que se fijó en la Secretaría de esa Corporación el día 5 de marzo de 2001, convocó a los ―herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINASERNA …‖, para que comparecieran a notificarse del auto admisorio de la demanda, edicto que se fijó por el término de 20 días – hasta el 2 de abril de 2001–, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 del C. de P. C.[4]. 3.2.- No obstante lo anterior, el Magistrado Ponente en primera instancia, a través de proveído de 15 de mayo de 2001 advirtió que la parte actora no aportó las publicaciones exigidas en la ley para efectos de llevar a cabo el emplazamiento de los demandados, por lo cual requirió a dicha parte para que cumpliera con esa carga procesal[5]. 3.3.- Ocurre que dentro del término concedido para dar cumplimiento a lo anterior, el apoderado de la entidad demandante renunció al poder que le había sido conferido para instaurar la acción de repetición, actuación que le impuso a la nueva Magistrada Sustanciadora del proceso en primera instancia aceptar la referida renuncia y notificar sobre tal decisión[6] a ECOSALUD S.A. para que designara un nuevo mandatario judicial[7]. 3.4.- Mediante escrito presentado el 14 de agosto de 2001[8], el Presidente (e) de la Empresa Territorial para la Salud –ETESA– dio a conocer el procedimiento de liquidación de ECOSALUD S.A., el cual finalizó el 17 de julio de 2001, para lo cual informó, además, que los procesos judiciales en los cuales era parte esta última entidad le fueron cedidos a ETESA, aspecto que llevó a que mediante auto de 16 de octubre de ese mismo año, se tuviera como parte demandante en este proceso a ETESA y se le reconociera personería a su respectivo apoderado[9]. 3.5.- Dado que las publicaciones para surtir el emplazamiento de los demandados se frustró como consecuencia de las actuaciones recién descritas, el apoderado de ETESA solicitó que se dispusiera un nuevo edicto emplazatorio para efectos de notificar a los herederos indeterminados del demandado Santiago Medina el auto admisorio de la demanda[10], petición que fue aceptada por la Magistrada Ponente, quien, a través de auto de enero 22 de 2002, dispuso: ―Por la Secretaría hágase nuevamente el emplazamiento del demandado en los términos de lo previsto en el artículo 318 del C. de P. C.‖[11]. 3.6.- Por consiguiente, el día 15 de marzo de 2002, se fijó un nuevo edicto emplazatorio hasta el día 18 de abril siguiente[12]. 3.7.- El día 23 de abril de 2002, el apoderado de la parte actora allegó las constancias de publicación –en radio y prensa– del edicto emplazatorio[13], sin que los <<herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA …‖, hubieren comparecido a notificarse del auto admisorio de la demanda, situación que llevó a que el Despacho de la Magistrada Conductora del proceso designara una primera curadora ad litem[14], pero debido a su falta de aceptación del cargo, a través de proveído de diciembre 3 de 2002, la relevó y se designó un nuevo curador, respecto de quien se indicó que una vez ―posesionado‖, se procedería a notificarle el auto admisorio de la demanda[15], lo cual realmente nunca se produjo. 3.8.- En escrito radicado el día 11 de diciembre del año 2002, el nuevo curador ad litem aceptó su designación[16], razón por la cual, mediante auto de 29 de enero de 2003, se fijaron los gastos de curaduría[17], decisión frente a la cual el mandatario judicial de ETESA solicitó prorrogar el término concedido para el pago de dichas expensas porque ―… a la fecha no ha sido posible apropiar la suma fijada …‖, petición que fue acogida a través de auto de marzo 5 de 2003 y, por lo tanto, se adicionó el plazo en 10 días más[18]. 3.9.- El proceso continuó su trámite sin que al curador ad litem de esa persona que integra la parte demandada se hubiere notificado el auto admisorio de la demanda: a través de auto de 4 de junio de 2003, el litigio se abrió a pruebas[19]y allí se señaló que el curador ad litem designado para representar a los <<herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA …‖ no había contestado la demanda y que, por consiguiente, no se decretarían pruebas respecto de dicha parte pasiva. 3.10.- Posteriormente se concluyó el período probatorio mediante proveído de 12 de noviembre de 2003 y se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión[20]; finalmente se dictó sentencia de primera instancia sin intervención alguna del curador ad litem designado para representar a los <<herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA …‖. 4.- La nulidad procesal advertida en este proceso Las irregularidades procesales antes descritas, relacionadas con la ausencia de notificación del auto admisorio de la demanda al curador ad litem de los herederos indeterminados del demandado Santiago Medina, dio lugar a que el Despacho del Magistrado que sustancia el proceso en segunda instancia, previo a dictar el presente fallo, adoptara la siguiente decisión[21]: ―PRIMERO: PONER en conocimiento del curador ad litem de los ―herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA‖, doctor Jenaro Nungo Méndez, la causal de nulidad advertida. SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión al doctor Jenaro Nungo Méndez, portador de la tarjeta profesional de Abogado No. 3179 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil‖. Lo anterior, con base en las siguientes consideraciones: <<Según quedó expuesto anteriormente, dentro del presente asunto se omitió notificar el auto admisorio de la demanda al curador ad litem designado para representar en este juicio a los <<herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA …‖, parte pasiva del litigio, situación que podría derivar la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor: ―ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición‖ (Se destaca). Conviene precisar que al presente asunto no le resulta aplicable el inciso final del artículo 140 del C. de P. C.[22], pues precisamente la providencia que dentro del presente proceso se omitió notificar a la parte demandada fue el auto que admitió la demanda, sin que pueda predicarse la convalidación frente a tal abstención porque el curador ad litem no ha intervenido a lo largo del proceso. En el presente proceso los ―herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA‖ no han sido realmente representados a través del curador ad litem designado para tal efecto y, por lo tanto, respecto de esa parte pasiva de la acción de repetición no se ha ejercido defensa técnica alguna, ello como consecuencia de la mencionada falta de notificación del auto admisorio de la demanda a su representante en este litigio. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido[23]: ―2.2. La figura del curador ad litem tiene una doble finalidad: por una parte, proteger los intereses del demandante, con el fin de que no se paralice el proceso, al no poder notificar personalmente al demandado el auto admisorio de la demanda, bien porque desconozca su domicilio, o bien porque éste se oculte y, de otra, garantizar el derecho de defensa del demandado, quien por no estar presente no puede asumir la defensa de sus intereses, los cuales pueden resultar afectados con la decisión que se adopte. Sobre este aspecto, ha dicho la Corte Constitucional: ‗Para esta Corporación es indiscutible que la norma acusada busca obtener un equilibrio entre la necesidad de asegurar que el proceso se adelante sin dilaciones injustificadas, en beneficio de los intereses del demandante, sin que se desatiendan los derechos del demandando. En efecto, para la protección del demandado se dispone, por un lado, el nombramiento de un curador ad litem, de tal manera que no obstante que el proceso no se suspende por su falta de comparecencia, sus intereses se encuentren debidamente representados; y por otro, mediante la adopción de la diligencia judicial del emplazamiento, se busca hacer efectiva la asistencia del demandado al proceso y se le otorga una oportunidad adicional para que ejerza su derecho de defensa. Adicionalmente, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales del demandado, la norma obliga al emplazamiento en debida forma para poder dictar sentencia‘[24]‖. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas). En razón de lo anterior, se dispondrá que la Secretaría de la Sección surta el trámite dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé: ―ARTÍCULO 145. DECLARACION OFICIOSA DE LA NULIDAD. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1. y 2. del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará‖. (Negrillas adicionales)>>. 5.- El recurso de reposición La anterior decisión fue objeto de un recurso de reposición por parte del apoderado de la otra persona demandada en este litigio, señora Graciela Palacios Meiresonne, quien se opuso a la nulidad procesal advertida porque consideró que el curador ad litem de los ―herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA‖ sí se notificó del auto admisorio de la demanda al aceptar su designación de la lista de auxiliares de la Justicia, momento a partir del cual habría quedado notificado por conducta concluyente, pues según el memorialista, no podía aceptarse que un curador que aceptó su designación en el proceso desconociera la existencia del mismo. 6.- La resolución del recurso de reposición Mediante proveído de enero 15 del año en curso, el Despacho del Consejero Ponente del proceso desestimó la impugnación interpuesta, de acuerdo con lo siguiente: ―Como se expresó en el auto impugnado, en el presente asunto se omitió notificar el auto admisorio de la demanda al curador ad litem designado para representar en este juicio a los <<herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA …‖, pues respecto de dicho auxiliar de la Justicia, la señora Magistrada Ponente del proceso en primera instancia indicó que, una vez ―posesionado‖, se procedería a notificarle el auto admisorio de la demanda [25]. Pues bien, como lo afirmó el apoderado de la señora Graciela Palacios Meiresonne –quien, junto con los herederos indeterminados o legatarios del señor Santiago Medina Serna, integra la parte pasiva de este proceso–, el curador ad litem, a través de escrito radicado el día 11 de diciembre del año 2002, aceptó su designación[26], razón por la cual, mediante auto de 29 de enero de 2003, se fijaron los gastos de curaduría[27], decisión frente a la cual el mandatario judicial de ETESA -parte actora– solicitó prorrogar el término concedido para el pago de dichas expensas, petición que fue acogida a través de auto de marzo 5 de 2003 y, por lo tanto, el plazo para cubrir los gatos de curaduría se adicionó en 10 días[28]. Sin embargo, el proceso continuó su trámite y a través de auto de 4 de junio de 2003, el litigio se abrió a pruebas[29] y allí se señaló que el curador ad litem designado para representar a los <<herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA …‖ no contestó la demanda y que, por consiguiente, no se decretarían pruebas respecto de dicha parte pasiva. Concluido el período probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión[30] y finalmente se dictó sentencia sin la intervención del curador ad litem designado para representar a los <<herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA …‖. Para el Despacho no existe el menor asomo de duda –y en ello coincide con el apoderado de la parte demandada– en cuanto a que la designación y consiguiente aceptación del curador ad litem se presentó dentro del trámite procesal, es decir, cuando el proceso obviamente ya existía, pero entiende que no por esa razón puede o debe considerarse, de manera indefectible, que una vez aceptado el nombramiento por parte del auxiliar de la Justicia, éste queda notificado per se del auto admisorio de la demanda y que ello ocurra por vía de la notificación por conducta concluyente, tal como se sostiene en el recurso de reposición. El artículo 330 del C. de P. C., prevé: ―ARTÍCULO 330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia. Cuando una parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas. Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad. Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, ésta se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior‖ (Negrillas adicionales). En el presente caso, el único escrito que presentó el curador ad litem fue aquel por medio del cual aceptó su designación, sin que en dicho memorial hubiere expresado su conocimiento frente al auto admisorio de la demanda y, mucho menos, hubiera aludido a dicho proveído, motivo por el cual no resulta dable predicar, como lo hizo la parte recurrente, la configuración de una notificación por conducta concluyente del auto que admitió la demanda respecto del curador ad litem. A lo anterior se adiciona, como se indicó en el auto impugnado, que la referida notificación del auto admisorio de la demanda quedó supeditada a la posesión del auxiliar de la Justicia, según se dispuso en el auto de 3 de diciembre de 2002[31], cuestión que encontraba fundamento en el régimen procesal aplicable a este asunto para ese momento, según se desprende del contenido del artículo 67 del Decreto 2304 de 1989, el cual disponía: <<ARTÍCULO 67. PERITOS. Los peritos o auxiliares de la justicia deberán manifestar, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación del nombramiento, si aceptan o no el cargo y, en caso afirmativo, posesionarse dentro de los siguientes cinco (5) días>> (Se destaca). Así las cosas, para el Despacho resulta evidente que frente al curador ad litem no se surtió la notificación del auto admisorio de la demanda y, por lo tanto, los ―herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA‖ no han sido realmente representados a través del designado para tal efecto. Cabe reiterar que mediante la curaduría se pretende ―… garantizar el derecho de defensa del demandado, quien por no estar presente no puede asumir la defensa de sus intereses, los cuales pueden resultar afectados con la decisión que se adopte …‖[32], aspecto que precisamente se pretende superar mediante el auto cuestionado‖. 7.- Trámite surtido en esta instancia con ocasión de la nulidad procesal descrita anteriormente Ante la firmeza del auto que advirtió la nulidad procesal ya expuesta, la Secretaría de la Sección informó sobre el fallecimiento de quien ostentaba en este proceso la condición de curador ad litem de los ―herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA‖[33], situación que llevó a la designación de un nuevo auxiliar de la Justicia, a través de auto de 15 de abril de 2015[34], quien fue notificado personalmente tanto de su designación, como del auto admisorio de la demanda el 14 de mayo siguiente[35]. Finalmente, por medio de memorial radicado ante esta Corporación el pasado 9 de junio[36], el curador ad litem de los ―herederos indeterminados o legatarios de SANTIAGO MEDINA SERNA‖ contestó la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma ―siempre que no se violen derechos fundamentales de la parte que represento‖, no solicitó la práctica de pruebas, ni alegó la nulidad procesal que pesó sobre este proceso, motivo por el cual aquélla quedó convalidada, según los precisos términos del artículo 145 del C. de P. C. 8.- Contestación de la demanda por parte de la señora Graciela Palacios Meiresonne[37] Señaló que debía demostrarse que su actuación había sido dolosa o gravemente culposa. Expresó que, contrario a ello, siempre actuó de manera diligente; que no tuvo participación alguna ni en el contrato que se suscribió con el demandante en el proceso primigenio, ni en la liquidación de ese vínculo contractual, pues toda esa actuación se surtió con el aval de la oficina jurídica, del departamento de relaciones industriales y de la tesorería de la entidad. Agregó que su actuación se fundamentó en conceptos respaldados por la oficina jurídica de la entidad; que la presidencia de Ecosalud no era la dependencia encargada de realizar las liquidaciones laborales y que las normas sobre las cuales se fundamenta la acción de repetición no resultan aplicables a este caso. 9.- Alegaciones finales en primera instancia 9.1.- La entidad demandante se refirió a los hechos que dieron origen a este proceso, a la procedencia de la acción con fundamento en la Ley 678 de 2001, por cuanto la actuación administrativa que dio lugar al presente litigio fue ilegítima y transgredió preceptos legales que a la postre llevaron a la condena laboral en contra de la entidad. Sostuvo que carece de justificación que los representantes legales de las entidades acojan decisiones o conceptos contrarios a Derecho, pues se trata de personas calificadas para ejercer esos cargos [38]. 9.2.- La demandada Graciela Palacios Meiresonne reiteró lo expuesto en su contestación de la demanda [39]. 10.- El fallo de primera instancia[40] Por medio de sentencia de fecha 31 de marzo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda porque consideró, en primer lugar, que los demandados carecían de legitimación en la causa por pasiva; al respecto señaló lo siguiente: ―4.2 Previo al estudio de fondo de las pretensiones observa la Sala que los demandados, SANTIAGO MEDINA Y GRACIELA PALACIOS MEIRESONNE no tuvieron ingerencia (sic) en los hechos que dieron origen a la sentencia de condena proferida contra ECOSALUD. Obra dentro del expediente prueba de la vinculación laboral de los demandados, a saber: Santiago Medina, prestó sus servicios entre el mes 25 (sic) de septiembre de 1990 al 3 de mayo de 1991 y, la señora Graciela Palacios M. lo fue entre el 6 de mayo al 8 de agosto de 1991, en tanto que, la negativa formulada por Pedro Nel Parra a la liquidación de las prestaciones sociales lo fue en septiembre de 1991. De lo anterior se infiere entonces que los demandados no están legitimados en la causa por pasiva por cuanto no representaban [a] la entidad para la fecha de los hechos imputados‖. En segundo lugar, consideró el Tribunal a quo que la condena laboral que le fue impuesta a la entidad demandante no devino de la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales, sino de un contrato a término indefinido y que dicha condena no es constitutiva de una conducta dolosa o gravemente dolosa de los aquí demandados; que estas circunstancias debieron acreditarse en este proceso pero la parte actora omitió el cumplimiento de tal carga procesal. 11.- El recurso de apelación La entidad demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y señaló que ―la acción anómala de los funcionarios cuestionados es palpable: se encuentra documentada y probada en el proceso, y el yerro emerge cuando esos documentos emanan de funcionarios públicos del más alto nivel, cuyo compromiso como tales es superior respecto de todas sus actuaciones‖. Reiteró que los demandados no podían excusarse en las determinaciones adoptadas por sus colaboradores, pues se entiende que los representantes legales de la entidad eran personas calificadas para ejercer tales cargos. Agregó que si un funcionario no verifica la legalidad del concepto emitido por los colaboradores que están bajo su supervisión incurre en un error inexcusable, constitutivo de culpa grave. Sostuvo que el fallo proferido en el proceso laboral evidencia la conducta irregular por parte de quienes dieron origen a la actuación administrativa que llevó al proceso ordinario, lo cual estructura la fuente de la acción de repetición ejercida. Indicó, finalmente, que los demandados sí participaron en la actuación administrativa materia del proceso inicial [41]. 12.- La oposición al recurso de alzada La señora Graciela Palacios Meiresonne, por conducto de su apoderado, se opuso al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, para cuyo efecto adujo las mismas razones expuestas a lo largo de sus intervenciones en primera instancia[42]. 13.- Alegatos de conclusión en segunda instancia Sólo la señora Graciela Palacios Meiresonne intervino en esta etapa del proceso con el fin de exponer, nuevamente, lo que ha sostenido a lo largo del proceso[43]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S : Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 31 de marzo de 2004, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.- Competencia. En relación con las acciones de repetición originadas como consecuencia de una condena impuesta por otra Jurisdicción, como ocurre en este caso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación ha considerado que: <<La acción de repetición faculta a las entidades estatales que han resultado responsables patrimonialmente en virtud de una condena judicial, una conciliación, o cualquier otra forma permitida por la ley para terminar un conflicto con el Estado, para reclamar a sus agentes los valores que hayan tenido que reconocer en razón de la conducta dolosa o gravemente culposa en que hayan incurrido. La Ley 678 de 2001, que reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición, dispone que corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de esta acción (artículo 7). En cuanto a la competencia, la fijó en el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado, de acuerdo con las reglas de competencia del Código Contencioso Administrativo, y, cuando se trata de reparaciones patrimoniales originadas en conciliaciones o en cualquier otra forma de solución de conflictos con el Estado permitida por la ley, en el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza Jurisdicción en el lugar en que se haya resuelto el conflicto (ib). No obstante, la regla de competencia citada es inaplicable cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se funda en un fallo de otra Jurisdicción, como ocurre en este caso, dado que, como se dijo, la Ley 678 de 2001 atribuyó el conocimiento de la acción de repetición a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la Ley 678 [7-1] establece como premisas para la aplicación de la mencionada regla de competencia la existencia de una sentencia condenatoria contra el Estado y el trámite de un proceso previo ante esta Jurisdicción, evento en el cual compete conocer de la repetición al juez o al tribunal administrativo ante el que se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial [44]. Es decir, que para determinar la competencia en acciones de repetición originadas en procesos que hayan cursado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, basta acudir en forma exclusiva al principio de conexidad, previsto como principal en el artículo 7 [1] de la Ley 678 de 2001, sin perjuicio del criterio subjetivo de atribución de competencias que para los dignatarios con fuero legal contempla la misma Ley ([7] [pár. 1]) y sin que se requiera establecer la cuantía de la demanda, según lo disponían los artículos 132 y 134B del C.C.A., antes de la entrada en vigencia de la citada ley, por cuanto la aplicación de dichos artículos en estos casos está excluida en razón de que contrarían el factor de conexidad[45]. No ocurre lo mismo para determinar el juez competente en los eventos que no encuadran dentro de los presupuestos de la aludida regla de competencia, como sucede con las acciones de repetición iniciadas con base en ―condenas en la jurisdicción ordinaria en materia laboral a favor de trabajadores oficiales, condenas al Estado Colombiano en tribunales de arbitramento, o en la Corte Interamericana de Derechos humanos […]‖, entre otros casos, frente a los cuales el Consejo de Estado ha dicho que deben aplicarse plenamente las reglas de competencia del Código Contencioso Administrativo[46] (…). De acuerdo con lo anterior y para los mencionados eventos, dentro de las referidas reglas deben entenderse incluidas las relativas a la cuantía, por cuanto éstas no desatienden el principio de conexidad de la Ley 678 de 2001, toda vez que se trata de acciones de repetición por condenas contra el Estado no originadas en sentencias de esta Jurisdicción>>[47] (Negrillas del original, subrayas de la Subsección). Para la fecha de presentación de la demanda, 14 de diciembre de 1999, la cuantía para que un proceso tuviere vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado, debía ser superior a $18‘850.000[48]; dado que en este asunto la cuantía corresponde a la suma de $36‘133.318.93, por concepto de la condena que según la parte actora debió asumir como consecuencia de la condena laboral de la que dice haber sido objeto, la Sala estima que esta Corporación tiene competencia para conocer de ese asunto, en sede de segunda instancia. 2.- La acción de repetición[49] Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, por manera que la finalidad de esa acción es la protección del patrimonio estatal necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que ―en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste‖. En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, consagró que ―en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste‖, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, ―por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición‖. Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos regula asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 –como ocurre en este caso–, potencialmente susceptibles de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política. Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos. Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, como en el caso que aquí estudia la Sala, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil en los siguientes términos: ―ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. ―Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. ―Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. ―El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. ―Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado. ―El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro‖ (Resaltado por fuera del texto original). Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado[50] ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe que están contenidos en la Constitución Política[51] y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia. Finalmente, debe precisarse que en cuanto a las normas procesales que por ser estas de orden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de ―los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas‖, los cuales ―se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación‖[52]. Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado; iv) la magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del demandado y su fundamento, puesto que no en todos los casos coincide con el valor impuesto en la condena; v) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado y vi) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. 3.- Presupuestos de procedencia de la acción de repetición La Subsección analizará si en el presente caso están dados, o no, los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición que ejerció la entidad demandante. 3.1.- La existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente Este primer presupuesto se encuentra satisfecho en el sub examine, dado que en el proceso se probó que mediante sentencia proferida el 1 de marzo de 1996[53], el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá: ―PRIMERO.- CONDENAR a la EMPRESA COLOMBIANA PARA LA SALUD S.A. ECOSALUD S.A. a pagar al demandante PEDRO NEL PARRA VERA con C.C. No. 316.100 de Machetá, las siguientes sumas de dinero por los conceptos a saber: a)- $133.333.33 por vacaciones. b)- $1‘499.999.40 por indemnización por despido injusto. c)- $16.666.66 diarios, por indemnización moratoria a partir del 10 de septiembre de 1991 y hasta cuando se cancelen las condenas impuestas. También se acreditó que la anterior sentencia fue apelada por la entidad demandada en el proceso laboral y que mediante fallo de segunda instancia, fechado en abril 25 de 1997, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., la confirmó [54]. Por consiguiente, ha de aceptarse que se demostró la existencia de una condena de carácter patrimonial por parte de la Justicia Ordinaria –Laboral– en contra de ECOSALUD, por cuya virtud se abrió paso la acción de repetición que mediante el presente fallo se resuelve. 3.2.- El pago de la indemnización por parte de la entidad pública. En relación con el pago dentro de las acciones de repetición, la Jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: ―Sobre la importancia de acreditar el pago en el juicio de repetición la Sala estima oportuno realizar las siguientes precisiones: El artículo 1625[55] del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida[56]. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago[57], modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación[58] de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Y, respecto de esta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que ―Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.‖ O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima. En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago,[59] y en derecho comercial, el recibo[60], documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil ―… el pago efectivo es la prestación de lo que se debe …‖ con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta; se concluye que correspondía a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitieran al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una condena judicial‖[61]. En línea con lo anterior, en punto a los medios de prueba idóneos para acreditar el pago dentro de las acciones de repetición, la Sala ha considerado: ―(…) para el efecto resulta absolutamente indispensable carta de pago[62], recibo[63], declaración proveniente del acreedor o cualquier otro medio de prueba que lleve al juez la convicción de que el deudor efectuó el pago debido al acreedor. Los documentos provenientes del propio deudor no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total -no sólo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad-, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda. De otra parte, conviene mencionar que la resolución mediante la cual se reconoce y ordena el pago si bien resulta importante para acreditar los pasos seguidos por la Administración con miras a cumplir con la condena que le fue impuesta, no constituye, en modo alguno, prueba de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada‖[64]. A folio 30 del cuaderno 1 del expediente obra copia de la cuenta de cobro y orden pago No. 6115, de junio 23 de 1997, en la cual se consignó que ECOSALUD S.A., le adeudaba al señor Pedro Nel Parra Vera, la suma de $ 36‘133.318.33, por concepto ―DEL PAGO DE INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO SEGÚN SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR Y LIQUIDACION DEL DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS CON RESOLUCION No. 0638 DE JUNIO 20/97‖. Dentro del referido documento también aparece la orden de pago de la anterior acreencia, mediante cheque No. 6868924, con constancia de recibido el 25 de junio de 1997, por parte de quien representó judicialmente al señor Pedro Nel Parra Vera en el proceso laboral. A folio 65 del cuaderno 1 del expediente también obra copia de la liquidación efectuada por Recursos Humanos de ECOSALUD S.A., el 17 de junio de 1997, la cual arrojó la suma descrita en la orden de pago 6115 y dentro de la cual existe constancia, suscrita por el apoderado judicial del señor Parra vera, de que la entidad se encuentra a paz y salvo por todo concepto. Y a folio 31 del cuaderno 1 del expediente obra copia de la cuenta de cobro y orden de pago No. 6571, de noviembre 21 de 1997, en la cual consta que ECOSALUD S.A., canceló la suma de $ 9‘120.000, por concepto de <<AGENCIA[S] EN DERECHO LIQUIDADAS POR EL JUZGADO QUINCE LABORAL DEL CIRCUITO DENTRO DEL PROCESO DE PEDRO NEL PARRA VERA>>, pago que se hizo a través de cheque No. 9940456, recibido el 2 de diciembre de 1997. Por consiguiente, la Sala encuentra demostrado que la entidad demandante efectuó el pago total de la condena que le fue impuesta en el proceso ordinario laboral que contra ella promovió el señor Pedro Nel Parra Vera. 3.2.1.- La caducidad de la acción en el caso sub examine En cuanto a la caducidad de la acción de repetición se ha sostenido [65]: <<Como se observa, para resolver el asunto de la caducidad de la acción resulta necesario establecer cuándo se produjo el pago por cuyo reembolso se demanda, el cual es determinante para acreditar el daño y para señalar la oportunidad para formular la demanda de repetición. Tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar que existen dos momentos a partir de los cuales empieza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) a partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y b) desde el día siguiente al vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del C. C. A.>>. (Se destaca). También ha precisado la Subsección que, ―… el pago por el cual se pretende repetir no necesariamente debe ser total, toda vez que dicha afirmación constituiría una limitación de la legitimación para repetir, la que no se encuentra establecida ni en la Constitución ni en la Ley, máxime que, como ya se vio, los presupuestos de dicha acción se encuentran contenidos en el artículo 2 de la Ley 678 de 2001, entre los cuales no se contempla dicha posibilidad‖[66] (Se destaca). Como quedó expuesto, el pago que efectuó ECOSALUD S.A., al señor Parra Vera se produjo el 25 de junio de 1997 y la parte actora sólo repitió contra sus ex funcionarios por el valor que le fue cancelado a dicha persona, $ 36‘133.318.33, sin embargo, ello no impide contabilizar el término de caducidad de la acción a partir del siguiente pago que se produjo por concepto de agencias en derecho, por valor de $ 9‘120.000, el 2 de diciembre de 1997, toda vez que esa erogación se produjo con ocasión y por razón del cumplimiento de los fallos proferidos de la Justicia Ordinaria Laboral; es decir, que en este caso la entidad aquí demandante pagó la totalidad de la condena que le fue impuesta, pues no sólo asumió la cancelación de las acreencias laborales adeudadas al Parra Vera, sino que también canceló las costas del proceso que le fueron impuestas en la sentencia proferida por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Dado que la demanda se presentó el 2 de noviembre de 1999, se puede determinar que la demanda se presentó de manera oportuna. 2.3.- La calidad de los demandados como agentes o ex agentes del Estado Este presupuesto también se encuentra acreditado en el proceso, comoquiera que a folios 8 y 9 del cuaderno 1 del expediente obran sendas certificaciones, emitidas por ECOSALUD S.A.[67], en cuya virtud se tiene que los señores Graciela Palacios Meiresonne y Santiago Medina Serna estuvieron vinculados a esa entidad, respectivamente, en condición de Presidenta (e) entre el 6 de mayo y el 8 de agosto de 1991 y como Presidente desde el 25 de septiembre de 1990 y 3 de mayo de 1991. 3.4.- La culpa grave o el dolo en la conducta de los demandados En relación con este presupuesto cobra especial significado la consideración expuesta por el Tribunal de primera instancia en el sentido de que los demandados carecían de legitimación en la causa por pasiva porque la vinculación de cada uno de ellos a ECOSALUD S.A., no habría correspondido a la época en que se presentaron los hechos que dieron origen al proceso ordinario laboral, determinación que constituyó la razón principalísima para denegar las súplicas de la demanda en este asunto. En ese sentido, la Sala entrará a dilucidar ese aspecto, para cuyo efecto se analizará el proceso ordinario laboral primigenio que se trasladó a este litigio a petición de la señora Graciela Palacios Meiresonne, parte demandada [68]. Al respecto debe reiterarse que el Código Contencioso Administrativo dispone que en los procesos seguidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del Estatuto de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (artículo 168). Por su parte, el artículo 185 de ese último Estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. La Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el nuevo proceso[69]. También ha dicho la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resultaría contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicitara que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de que resultara desfavorable a sus intereses, llegare a invocar las formalidades legales para su inadmisión[70]. La Sala valorará en su integridad el referido proceso laboral, toda vez que en él fue demandado ECOSALUD S.A., entidad que promovió la acción de repetición a la cual se trasladó ese expediente, por manera que se trata de una prueba conocida o, mejor, recaudada con la audiencia de esa entidad, es decir contra la cual se pretende ahora aducir, dado que el traslado de ese proceso lo solicitó la parte demandada en este litigio. Así, pues, al revisar la demanda –presentada el 18 de agosto de 1993[71]– que dio lugar al proceso laboral, se encuentra que su fundamento fue la celebración de un contrato de trabajo por parte de ECOSALUD S.A., y el señor Pedro Nel Parra Vera, entre el 1 de noviembre de 1990 y el 15 de mayo de 1991, fecha en que esta última persona fue retirada de la entidad. El actor en ese proceso laboral esgrimió que la entidad no le había cancelado la indemnización completa a la que tenía derecho y que, además, se le dejaron de pagar todas las prestaciones sociales respectivas, derechos que le fueron denegados en vía gubernativa, previo al ejercicio de su derecho de acción. También adujo que su vinculación a la entidad se produjo en dos períodos, a saber: el primero comprendido entre el 1 de noviembre de 1990 mediante un contrato verbal de trabajo y el segundo, a partir de febrero1 de 1990, a través de un contrato de trabajo escrito para el cargo de Jefe de la División de Personal. También encuentra la Sala que mediante Resolución de enero 30 de 1991[72], ECOSALUD S.A., por conducto de su entonces Presidente –y aquí demandado– Santiago Medina Serna, reconoció y ordenó unos pagos al personal que prestaba sus servicios profesionales a la entidad, entre los que se encontraba el señor Parra Vera, por concepto de ―… incorporación, registro y control de aspirantes y de los asuntos relativos al manejo del personal durante el periodo de enero 15 al 31 de 1.991‖. Está acreditado, además, que entre ECOSALUD S.A., y el señor Pedro Nel Parra Vera existió un contrato de trabajo a término indefinido, suscrito el 1 de febrero de 1991; que dicho contrato fue firmado por el señor Santiago Medina Serna, en su condición de Presidente de la entidad[73]; que con ocasión de ese vínculo contractual, el señor Parra Vera adquiría la condición de trabajador oficial en el cargo de Jefe del Departamento de Relaciones Industriales. Obra a folio 21 y siguientes del cuaderno 3, copia autenticada de la petición que elevó el 30 de julio de 1991, la apoderada del señor Parra Vera y otros, a ECOSALUD S.A., con el fin de obtener la indemnización por terminación unilateral, anticipada e injusta, del contrato de trabajo que existía entre las partes, solicitud que fue respondida por la entonces Presidenta de la entidad, Graciela Palacios Meiresonne –aquí demandada–, en los siguientes términos: ―Teniendo en cuenta que la petición presentada por Ud. el pasado 30 de julio es de carácter general pero involucra relaciones jurídicas diferentes, le solicito con el fin de resolverla adecuadamente, proceda a desglosarla individualizando cada una de las situaciones a que ella se refiere, con los correspondientes supuestos de hecho que no son iguales para todos los poderdantes. Requerimos esta información adicional en los términos del artículo 12 del Decreto de 1984, porque consideramos que la proporcionada por Ud. al iniciar la actuación administrativa es insuficiente y no aporta todos los elementos valorativos necesarios para que ECOSALUD S.A. entre a decidir‖[74]. Con ocasión del anterior requerimiento, el 9 de septiembre de 1991[75], la apoderada del señor Pedro Nel Parra Vera adicionó y complementó la petición por ella elevada a nombre de aquél y de otras personas más. Por medio de decisión No. 0792 (sin fecha), suscrita por el Presidente de ECOSALUD S.A., distinto de los aquí demandados, se resolvió la petición elevada el 30 de julio de 1991, ampliada y complementada el 9 de septiembre de ese mismo año, en el sentido de denegar las reclamaciones efectuadas[76]. Ahora bien, dentro del referido proceso laboral rindió declaración la señora María Helena Garzón Fernández, quien señaló: ―Desde el 15 de enero de 1.991 hasta el 30 del mismo mes y año, los que estábamos trabajando con Ecosalud no teníamos ningún contrato, el contrato se firmó a partir del 1 de Febrero de 1.991. Durante los 15 días, el señor Parra se desempeñaba como Coordinador de la parte laboral de la empresa, él hacía entrevistas y todo lo relacionado con el personal, quiero decir que como este tiempo la empresa estaba en su etapa organizativa y se necesitaba personal y como no había cargos específicos porque no había planta de personal, se había designado al señor Parra como coordinador del área de personal para canalizar las hojas de vida de los futuros aspirantes a firmar contratos con Ecosalud. La fecha exacta del ingreso del señor Parra la desconozco, pero la mayoría de personas ingresamos a trabajar el 15 de enero de 1.991 para colaborar con la etapa organizativa de la empresa. ―Entre el 15 de enero y el 30 de enero de 1.991, no existió ningún tipo de contrato, todas las personas [que] laborábamos lo hacíamos a manera de colaboración y con el interés de firmar contrato cuando se aprobara la planta de personal. Habían coordinadores pero no jefes; para los permisos no existía ningún control, entrábamos y salíamos cuando se quería porque no existía ningún control en el horario, de pronto se le comentaba al compañero más cercano la ausencia de la persona en caso de ser solicitado para hacer algo. Como Ecosalud no tenía presupuesto, el pago se hacía a través de la Presidencia de la República dentro de un Programa de Consolidación. Todos los empleados o colaboradores incluyendo al señor Parra, estábamos en la misma situación‖ [77]. Finalmente, en el fallo laboral de primera instancia se consideró que el vínculo que existió entre las partes desde el 1 de noviembre de 1990 y el 15 de mayo de 1991 era un verdadero contrato de trabajo a término indefinido [78], aspecto que fue confirmado por el Tribunal ad quem [79], sin que dentro de esas decisiones, bueno es señalarlo, se hubiere hecho alusión y mucho menos analizado la actuación de los aquí demandados. Al proceso también se allegó una actuación fiscal[80] que se adelantó respecto de ECOSALUD S.A., sin embargo, de la información que allí reposa se puede establecer que no guarda relación con los hechos materia de este asunto. De conformidad con los medios de acreditación antes expuestos, la Subsección considera que no se acreditó que la conducta de los demandados fuese constitutiva de culpa grave, ni mucho menos de dolo y que, por lo tanto, las pretensiones de la acción de repetición ejercida fueron acertadamente desestimadas dentro del fallo aquí apelado. La Sala encuentra que los demandados sí tuvieron participación en los hechos materia de este proceso; sin embargo, en relación con la señora Graciela Palacios Meiresonne, se encuentra que su conducta se contrajo a responder la reclamación elevada el 30 de julio de 1991 por la apoderada del señor Parra Vera en el sentido de que adecuara la petición, sin que por esa única actuación pueda predicarse, de manera alguna, que la conducta de esta estuvo afectada de culpa grave y menos de dolo, pues –ha de decirse– ni siquiera fue ella quien denegó las prestaciones solicitadas, dado que esa decisión fue adoptada posteriormente por un nuevo Presidente de la entidad. Y en cuanto al demandado –ya fallecido– Santiago Medina Serna, la Sala no encuentra que en sus decisiones hubiere actuado igualmente con dolo o culpa grave; es más, como ya se dijo, en los fallos de primera y segunda instancias del proceso ordinario laboral no se abordó el análisis de la conducta de quien fungió como Presidente de ECOSALUD S.A., para la época de los hechos, de modo que no es cierto, como lo sostuvo la parte actora en su recurso de apelación, que de esas decisiones judiciales se pueda deducir la responsabilidad personal del aquí demandado. La Sala encuentra que la condena patrimonial de índole laboral que debió asumir la entidad aquí demandante obedeció a la típica existencia del denominado contrato realidad en esa materia, porque se demostraron los elementos que lo configuraban. En línea con lo expuesto se ha pronunciado esta Subsección: <<Pero es más, aún acogiendo los argumentos –en sí mismos escasos y llanos– expuestos dentro de las sentencias de primera y segunda instancia en el proceso laboral[81], no es posible derivar de ellos una actuación constitutiva de culpa grave o de dolo en quienes en su momento adoptaron la decisión de terminar el contrato de trabajo del señor Bernal Rodríguez, por la sencilla pero suficiente razón de que en dichas decisiones judiciales no se analizó la conducta y/o actividad desplegada por los aquí demandados, comoquiera que el sustento de las providencias en materia laboral sólo giró en torno a si el demandante en ese proceso, en realidad fungió como interventor de la obra que presentó irregularidades, para concluir, con base en el acervo probatorio descrito en cada fallo –sólo pruebas testimoniales– que el actor no tenía esa función y que, por lo tanto, debía considerarse que su despido había sido injusto. Nótese cómo la pensión sanción de jubilación que se le reconoció al señor Bernal Rodríguez ni siquiera fue el resultado de un análisis jurídico dialéctico del juez natural de esa causa, sino que obedeció al reconocimiento de una prestación económica, per se, de la declaratoria del despido injusto. La Subsección reitera que aún con fundamento en las mencionadas providencias judiciales no es posible establecer que los aquí demandados actuaron con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y/o con la intención de producir las consecuencias nocivas en la persona de Hernando Bernal Rodríguez, por manera que no puede compartirse el argumento de la parte demandante según el cual dichas decisiones reflejan la culpa grave o el dolo de los demandados en este proceso>>[82]. En consecuencia, se confirmará el fallo apelado en cuanto denegó las pretensiones de la demanda de repetición interpuesta por ECOSALUD S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 31 de marzo de 2004. de Segundo: en firme esta decisión, por Secretaría remítase el expediente al Despacho del Consejero Ponente para proveer respecto de los honorarios del curador ad lítem. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE HERNÁN ANDRADE RINCÓN CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 1] Dicha entidad fue liquidada y aquellos litigios judiciales en los cuales era parte se trasladaron a ETESA, entidad que sustituyó como parte demandante a ECOSALUD en el presente proceso; sin embargo, ETESA también entró en proceso de liquidación y como su vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes de ETESA se tiene ahora a la Fiduciaria La Previsora S.A. (fls. 552 a 561 c ppal). [2] Fls. 3 a 7 c 1. [3] Fl. 77 c 1. [4] Fl. 78 c 1. [5] Fl. 80 c 1. [6] Auto de 6 de agosto de 2001. [7] Fl. 83 c 1. [8] Fl. 85 c 1 [9] Fl. 101 c 1. [10] Fl. 102 c 1. [11] Fl. 104 c 1. [12] Fl. 105 c 1. [13] Fls. 107 a 110 c 1. [14] Fl. 112 c 1. [15] Fl. 116 c 1. [16] Fls. 118 c 1. [17] Fl. 122 c 1. [18] Fls. 123 y 127 c 1. [19] Fl. 335 c 1. [20] Fl. 344 c 1. [21] Auto de octubre veintiuno (21) de dos mil catorce (2014). [22] <<Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla>>. (Se destaca). [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 12 de mayo de 2010, exp. 36.339; M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. [24] Sentencia C-1038 de 2003. En relación con la garantía de la defensa de los derechos del demandado, esa misma Corporación, en sentencia C-250 de 1994, había señalado: ―El curador ad litem, también llamado para el pleito, como se recordará, es un abogado titulado que actúa en un proceso determinado en representación de una persona que no puede o no quiere concurrir al mismo y cuya función termina cuando el representado decidiere acudir personalmente o mediante un representante. Dichos curadores especiales son designados por el juez del conocimiento y sus deberes, responsabilidades y remuneración son las mismas que rigen para los auxiliares de la justicia. El curador ad litem está autorizado para realizar todos los actos procesales que no estén reservados a la parte misma, así como designar apoderado judicial bajo su responsabilidad, sin embargo no se le permite recibir ni disponer del derecho en litigio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del C.P.C. La institución del curador ad litem tiene como finalidad esencial proteger los derechos del ausente, que no por estarlo puede recibir un tratamiento procesal desventajoso, pues éste redundaría en menoscabo de algunos de los derechos sustantivos que en el proceso se controvierten. Constituye, pues, un instrumento protector del derecho fundamental de defensa‖. [25] Auto de diciembre 3 de 2002. Fl. 116 c 1. [26] Fls. 118 c 1. [27] Fl. 122 c 1. [28] Fls. 123 y 127 c 1. [29] Fl. 335 c 1. [30] Fl. 344 c 1. [31] Auto de diciembre 3 de 2002. Fl. 116 c 1. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 12 de mayo de 2010, exp. 36.339; M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. [33] Fls. 577 7 578 c ppal. [34] Fls. 579 a 585 c ppal [35] Fls. 587 y 588 c ppal. [36] Fl. 591 c ppal. [37] Fls. 130 a 149 c 1. [38] Fls. 345 a 348 c 1. [39] Fls. 349 a 360 c 1. [40] Fls. 362 a 376 c ppal. [41] Fls. 386 a 389 c ppal. [42] Fls. 392 a 398 c ppal. [43] Fls. 401 a 417 c ppal. [44] Al respecto, ver autos de 11 de diciembre de 2007, Exp. 2007 00433 00, C.P. doctor Mauricio Torres Cuervo y de 21 de abril de 2009, Exp. 2001 02061 01, C.P. doctor Mauricio Fajardo Gómez. [45] Cfr. autos citados. [46] Cfr. auto de 11 de diciembre de 2007, Exp. 2007 00433 00, C.P. doctor Mauricio Torres Cuervo. [47] Auto de 18 de agosto de 2009, exp. 11001-03-15-000-2008-00422-00(C); M.P. Dr. Héctor Romero Díaz. [48] Decreto 597 de 1988. [49] Se reiteran en este acápite, las consideraciones expuestas por la Sala en sentencia de 16 de julio de 2008, exp. 29.291; M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras providencias. [50] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 1999. Exp. 10.865. Actor: Emperatriz Zambrano y otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. [51] El artículo 83 Constitucional reza: ―Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas‖. [52] Artículo 40 de la Ley 153 de 1887. [53] Que obra en original a folios 127 a 135 del cuaderno 3 del expediente. [54] Cuya providencia original obra a folios 155 a 164, c 3. [55] Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. [56] Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pago- no es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. [57] Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. [58] Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. [59] Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil. [60] Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio. [61] Sentencia de 5 de diciembre de 2006, exp. 22.056, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencias de 11 de febrero de 2009, exp. 29.926 y de 8 de julio de 2009, exp. 22.120, entre muchas otras. [62] El Código Civil establece sobre el particular: ―ART. 1628. —En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.‖ ―ART. 1653. —Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados.‖ [63] El Código de Comercio establece en el artículo 877 que ―el deudor que pague tendrá derecho a exigir un recibo y no estará obligado a contentarse con la simple devolución del título; sin embargo, la posesión de éste hará presumir el pago‖. [64] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Exp. 20.828, reiterada por esta Subsección en sentencia de marzo 27 de 2014, exp. 38.455. [65] Sentencia de 8 de julio de 2009, exp. 22.120, entre muchas otras providencias. [66] Providencia de 12 de febrero de 2014, exp. 39.796. [67] ECOSALUD, según el Decreto 271 de 1991, fue creada como una sociedad entre entidades públicas del orden nacional, con personalidad jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, de la forma de las anónimas, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, pertenecientes al sector salud (fl. 61 c 2). [68] Fl. 147 c 1. [69] Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300, reiterada en sentencia de 7 de julio de 2011, exp. 16.590. [70] Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789, entre otras. [71] Fl. 8 vto. C 3. [72] Cuya copia auténtica obra a folio 47 del cuaderno 3. [73] Contrato que obra en original a folios 56 a 58, c 3. [74] Fl. 27 c 3. [75] Fls. 14 y 19 c 3. [76] Decisión aportada en copia auténtica –fls. 9 a 13 c 3–. [77] Fls. 106 a 109 c 3. [78] Fl. 132 c 3 [79] Fl. 162 c 3. [80] Cuaderno 4. [81] Cabe señalar que según la jurisprudencia reiterada de la Sala, ―(…) la motivación de la sentencia judicial que imponga una condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición (…)‖ (se destaca) - [Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779, reiterada por esta Subsección en sentencia de marzo 27 de 2014, exp. 38.455, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. [82] Sentencia de 23 de julio de 2014, exp. 28.684.