un fenómeno emergente: cuando el menor descendiente es el

UN FENÓMENO EMERGENTE:
CUANDO EL MENOR
DESCENDIENTE ES EL AGRESOR.
Mª JOSÉ CHINCHILLA
ELENA GASCÓN
JORGE GRACIA
MARTA OTERO
INDICE
1.- INTRODUCCIÓN.
2.- METODOLOGÍA.
3.- VIOLENCIA INTRAFAMILIAR EJERCIDA POR MENORES DESCENCIENTES.
3.1.- Una manifestación de la violencia intrafamiliar: la violencia contra
ascendientes.
3.2.- Manifestaciones de la violencia cuando el agresor es el hijo/a menor.
4.- ANÁLISIS SOCIO-JURÍDICO.
4.1.- Entre la protección y la reforma del menor maltratador.
4.1.1.-Perfil de estos menores y de su entorno, familiar y social.
4.1.2.- Rasgos de su conducta violenta.
4.1.3.- El entramado normativo:
A) Civil
B) Penal
C) Administrativa
4.2.- Modos de intervención desde el Derecho. La necesidad de conjugar la
protección de los padres como víctimas y el interés superior del menor.
5.- CONCLUSIONES.
6.- BIBLIOGRAFÍA.
2
1.- INTRODUCCIÓN.La violencia doméstica se define en el Código penal por las características de
una agresión, entre unos sujetos concretos, miembros de una unidad familiar. La
familia, desde el punto de vista sociológico, que reconoce nuestro Estado de Derecho,
es la unidad básica de la sociedad, rectora de políticas sociales de protección. Es
también el espacio básico y esencial del desarrollo de la personalidad de todo
individuo.
El tema abordado en nuestro trabajo de investigación, ha sido comprender la
realidad, y su configuración jurídica, de un fenómeno al que denominamos emergente1,
que llama la atención por sus caracteres, nos referimos a la violencia que ejercen los
hijos/-as contra sus padres o madres. Es la violencia intrafamiliar en dirección
ascendente, o contra los ascendientes. Dentro del conjunto de posibles situaciones
reales, estudiamos aquellas en las cuales el agresor es menor de edad, y la víctima de
la violencia, el sujeto jurídicamente obligado a las labores de cuidado y educación de
su mismo agresor. El supuesto de hecho abordado, ha sido constatado como
fenómeno real a través de las técnicas de investigación sociológica, herramientas
empleadas para la elaboración de este estudio. La realidad nos muestra que este
“problema” existe, y que cada vez con mayor frecuencia son advertidos por los agentes
sociales, algunos de los cuales han colaborado en este estudio. También en estos
casos, la víctima del agresor/-a es la mayoría de las veces la mujer.
Sea éste un fenómeno emergente, o un fenómeno antiguo con rasgos nuevos al
enmarcarse en esta sociedad concreta, el hecho es que existe este tipo de agresiones
intrafamiliares y que no por ser minoritarias son menos preocupantes.
Desde el punto de vista jurídico, la violencia intra-familiar ejercida por menores
de edad contra los ascendientes resulta conflictiva. Los intereses que merecen la
protección del Derecho y del estado están enfrentados; se produce una tensión jurídica
cuya solución ha de buscarse igualmente en la ley. Estudiamos la situación desde los
diversos ámbitos jurídicos, buscando la interacción del derecho para la búsqueda de la
solución jurídica que evite que la violencia esté presente en las relaciones familiares
como una patología crónica de la familia de la que puede nacer un futuro agresor.
Así la elección del objeto de estudio surge al detectar una realidad que despierta
nuestro interés por conocer cómo el sistema judicial y la Administración conjuga, por un
lado la defensa de los padres, y por otro el interés superior del menor, lo que determina
una específica y especializada intervención jurídica que trata de resolver el conflicto
existente, buscando la raíz del problema, y ello a diferencia de los casos de violencia
intrafamiliar entre adultos, puesto que la justicia de menores, aparentemente dispone
de mecanismos de erradicación y reinserción del agresor que permiten la respuesta
adecuada a las necesidades de las víctimas en sintonía con la protección de estos
menores, que son aquí agresores.
1
Desde el punto de vista cuantitativo se trata de un tipo de violencia familiar socialmente en auge; quizás llame la
atención esta afirmación, si tenemos en cuenta que en los baremos estadísticos de violencia intrafamiliar, este tipo
de violencia es minoritario, pero la mayoría de dichos baremos reflejan una realidad sesgada por la denuncia penal,
que es para este tipo de agresiones el último recurso a utilizar, puesto que se trataría de padres que denuncian a sus
propios hijos. Los agentes jurídicos y no jurídicos que han participado en este estudio nos revelan el hecho de que
cada vez intervienen en mayor número de casos, y con mayor frecuencia.
3
2. METODOLOGÍA.
Abordamos este estudio desde la perspectiva del Derecho pero utilizando
técnicas de investigación sociológicas, que pretenden ayudar a contextualizar la teoría
que nos permite conocer ordenadamente el objeto de investigación. Nuestro trabajo de
campo es una investigación mediante técnicas cualitativas ‘buscando descubrir la
realidad social desde dentro’, puesto que la ‘investigación social cualitativa busca
descubrir la comprensión individual de los sujetos implicados en el marco en el que se
desenvuelve la acción social y los factores simbólicos que la determinan’, esto justifica
nuestra elección de dar voz a los agentes sociales para que sean ellos como testigos
de una realidad problemática quienes nos permitan ‘conocer la realidad social a través
de las palabras y conductas, de los sujetos investigados, en su contexto, por medio de
su lenguaje natural.’2
La elección de esta metodología responde a las necesidades del objeto a
estudiar, era necesario tener acceso al conocimiento que desde la práctica se genera; y
que no se ve en el texto de la ley, investigando las características del problema y su
configuración jurídica. Territorialmente, el estudio se circunscribe a la provincia de
Zaragoza, sin vocación de ser un estudio que sólo pueda tener relevancia al ámbito
descrito, aspirando a la elaboración de teorías científicas generales.
La técnica de investigación social utilizada, de entre las herramientas diseñadas
para la investigación cualitativa, ha sido la entrevista estructurada realizada a diversos
operadores jurídicos y no jurídicos, como han sido las realizadas al Director de la
Clínica Médico Forense de los Juzgados de Zaragoza y médico, D.Juan Antonio Cobo;
al Fiscal de Menores de Zaragoza, D. Carlos Sancho; a educadora de un Centro de
protección de Menores de DGA, doña Esther Torres; a doña Carmen San Martín,
letrada del Servicio de Menores y Coordinadora del Curso de Menores 2002
organizado por el Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza para la
especialización de éstos; a la Psicóloga del Servicio de Orientación Psicológica del
CIPAJ, doña Rosana Bellosta; así como a doña Ana Rivases, de la Dirección General
de Salud Mental y psiquiatra, y a un miembro del GRUME, equipo especializado en
menores de la Policía Nacional3. La diversidad de enfoques descubiertos para un
mismo problema, nos permite contrastar los resultados obtenidos en cada entrevista.
3 .- VIOLENCIA INTRAFAMILIAR EJERCIDA POR MENORES DESCENCIENTES.
3.1.- Una manifestación de la violencia intrafamiliar: la violencia contra
ascendientes.
El ordenamiento jurídico establece en el código penal los sujetos que pueden
sufrir la violencia intrafamiliar. Además de la violencia ejercida sobre la pareja o sobre
los descendientes, que quizás estén más presentes en el imaginario social, también
2
Calvo García, Manuel. La investigación socio-jurídica en España: estado actual y perspectivas, en “El Desarrollo
y las aplicaciones de la sociología jurídica en España”. IISJL. Oñati. 1995. Pp 22 a 24.
3
Datos de las entrevistas realizadas: J.A.Cobo (18/XI/2002) duración 30 minutos; C.Sancho (18/XI/2002) duración
45 minutos; E.Torres (19/XI/2002) duración 45 minutos; A. Rivases (21/XI/2002) duración 20 minutos; C.Mayor
(21/XI/2002) duración 60 minutos; R.Bellosta (22/XI/2002) duración 20 minutos; GRUME (25/XI/2002) duración
30 minutos.
4
violencia ejercida sobre ascendientes, donde los sujetos que sufren esta violencia son
los ascendientes en primer grado4. No obstante esta delimitación del código penal,
consideramos también violencia sobre ascendientes a la violencia ejercida por los
nietos sobre los abuelos.
Desde esta clasificación de la violencia lo determinante es la relación
consanguínea ascendiente y no la edad, ni del agresor ni del agredido, pero hemos
acotado aquellos supuestos en los que el descendiente agresor es además menor5,
por dos motivos; por el reto de reflexionar sobre la compleja realidad familiar que se
establece cuando los progenitores que ejercen la patria potestad han perdido la
autoridad, y porque las normas que se aplican son radicalmente diferentes en función
de si el agresor es mayor o menor de edad.
Como en otros supuestos, el diagnóstico de la violencia intrafamiliar no puede
detenerse en las agresiones concretas que se denuncian, pues nos quedaríamos en la
superficie. Juzgar sólo el golpe, el empujón, el insulto o la amenaza supone contribuir a
que lo oculto permanezca oculto, hay que desvelar la historia de esa violencia que
existe en la convivencia6. Es preciso definir la diferencia entre las agresiones físicas,
que se caracterizan por una acción material que produce unas lesiones físicas en el
cuerpo de la víctima, que se visualizan, diagnostican y evalúan cuantitativamente
según las secuelas, el tratamiento necesario para su curación, el tiempo de
rehabilitación... y unas lesiones psicológicas presentes en toda agresión intrafamiliar.
Las agresiones psicológicas, con mayor dificultad en cuanto a prueba y diagnóstico,
que se definen por el derecho como amenazas, vejaciones, insultos,…tienen efectos
perniciosos en la víctima, tanto en su autoestima como en la frustración ante el fracaso
de su modelo educativo.
4
No obstante el Código Penal sólo prevé la ejercida de los hijos a los padres, los psicólogos han tendido a incluir los
casos de violencia ejercida por los nietos sobre los abuelos, que en muchos casos son los que asumen la tutela de
estos menores, por ausencia de los progenitores directos. En estos supuesto mientras la legislación civil prevé la
equiparación jurídica a los padres en la penal se limita a la violencia ejercida sobre la figura paterna biológica.
5
Consideramos menor a las personas menores de dieciocho años según el artículo primero de la Convención sobre
Derechos de los niños.
6
Para desentrañar lo que se esfuerza en permanecer en el interior de los hogares hay que detectar los distintos tipos
de violencia:
AISLADA: cuando lo sucedido tiene como objetivo la lesión directa y ha sido resultante de la incardinación de una
serie de circunstancias que no tienden a repetirse, su aparición es aislada o única. La existencia de una serie de
circunstancias no habituales en la vida de una estructura familiar concluye en una situación de gran tensión cuyo
final es una agresión puntual que no deriva de una psicopatología agresiva.
REITERADA: cuando lo sucedido tiene como objetivo la lesión directa y resulta de la incardinación de una serie
de circunstancias que tienden a repetirse. Esto hace presumible que lo sucedido se repita. Su riesgo es la
perpetuación de la violencia o su agravación.
CONTINUADA: cuando lo sucedido no tiene como objetivo la lesión directa sino lo que puede expresarse con
palabras como: sometimiento, miedo, dominio, esclavitud, secuestro…Los factores que la inducen no necesitan
coincidir en momentos determinados sino que existen como una constante en la relación. Su mayor riesgo es su
cronificación y la posibilidad de que acabe en violencia desatada.
PROGRESIVA: es aquella cuya evolución tiende hacia una mayor gravedad, sin ser presumible una escalada
brusca de violencia.
DESATADA: cuando lo sucedido es el final de una cadena de circunstancias y factores que tiende a agravarse
paulatinamente de forma que si no se pone solución o control su final está situado en riesgo de muerte o lesiones
muy graves.
Vid,Cobo, Plana, J.A. Manual de actuación sanitaria, policial, legal y social frente a la violencia Doméstica.
5
3.2.- Manifestaciones de la violencia cuando el agresor es el hijo/a menor.
Este tipo de violencia en Zaragoza no alcanza más de un 3% del volumen total
de los casos sobre los que tienen conocimiento en fiscalía de menores, como nos dice
un fiscal de Menores: ‘no tenemos muchos asuntos, no es un porcentaje muy elevado,
pero sí tenemos alguno, ya. Tenemos algunos que son llamativos.’7
Lo hemos considerado como fenómeno emergente, no tanto por lo novedoso
sino porque emerge desde lo oculto. Aunque han aumentado las solicitudes de
intervención, 8 no es un fenómeno nuevo, como nos relata el fiscal de menores, ‘Yo
creo que ha ocurrido siempre pero que lógicamente ahora igual que las esposas se
denuncian más’, pero todavía se trata de un fenómeno donde predomina una alta tasa
de encubrimiento o cifras negras. Las razones son varias: que la denuncia puede
suponer un estigma para agresor o para la víctima y por ello los padres son reticentes a
denunciar al poner en cuestión la tarea educativa ’reconocer la aberración de la actitud
del hijo supone, en cierto modo, admitir y asumir su propio fracaso como padres’, que
se quieran evitar las consecuencias que puedan tener sobre el agresor el hecho de
denunciarlo, que se tenga miedo a que se endurezca la violencia como represalia por
la denuncia, o que no se confíe en que la intervención de la justicia solucionará el
problema ‘la percepción que tienen las víctimas del funcionamiento y la eficacia de la
justicia son elementos que se encuentran detrás de a denuncia o no’’ 9. A su vez
podemos hablar de una alta tasa de tolerancia del entorno social, que contribuye a
consolidar la tendencia de no denunciar.
De los datos extraídos de las diferentes entrevistas en profundidad mantenidas
con profesionales de diversas disciplinas, se llega a la conclusión de que en todos los
casos en los que se generan una violencia intrafamiliar en dirección ascendientes, se
trata de una violencia habitual, que comienza desde muy temprana edad. Como nos
apunta el Dr. Cobo Plana: ‘hay una violencia desde muy niño, que montan unos cirios
enormes, los resultados son peores porque al ser cada vez más grandes tienen más
fuerza, pero no por el nivel de violencia potencial, pero no es una progresión del fondo
de la violencia sino la mecánica o la forma de exposición de esa violencia’. Una
violencia continua que se manifiesta en situaciones concretas que producen el estallido
de la violencia. Por tanto es una situación que los padres vienen sufriendo desde hace
tiempo, y para la que nunca llegan a pedir ayuda salvo cuando ya ven que se les ha
escapado completamente de su control: ‘Cuando los padres vienen aquí es que ya
están desbordados, lógicamente tratan de solucionarlo todo en la vía familiar. Cuando
unos padres vienen aquí tienen que estar desesperado, claro denunciar a un propio hijo
que te está humillando es muy duro, es muy excepcional. Siempre es continuada
7
Entrevista realizada al fiscal de menores D. Carlos Sancho
Este mismo fenómeno es está detectando en chavales mayores de edad en la jurisdicción penal ordinaria, aunque
no es objeto de este trabajo quedemos dejar constancia de lo que expresaba un juez de lo penal: ‘ yo lo que he
notado, aunque a lo mejor son ciclos, pero son asuntos muy complicado y jurídicamente con el derecho penal tienen
muy mala solución, son esos juicios que se hacen contra los hijos, normalmente chavales, de 20 años denunciados
por sus propios padres, porque les tiene amenazados’.
9
Bernuz, Mª José ‘La violencia intrafamiliar ejercida sobre los ascendientes, Pag.36 y 37.( Pendiente de
publicación)
8
6
cuando vienen aquí no es que se haya producido una vez es que llevan ya meses
sufriendo esa situación, igual que en mayores.’10
El objetivo que con esta violencia persigue el menor es diferente al que subyace
en las situaciones de violencia entre la pareja. En ésta normalmente el agresor
pretende anular a su víctima, por tanto ingenia violencias que destruyan la autoestima
de la víctima, intenta que se aísle socialmente, la víctima no tiene control ni sobre las
causa que producen esa violencia, no sabe como reaccionará el agresor ante cualquier
cosa que haga,… a diferencia de esta lo que pretende el menor descendiente es
conseguir, ‘los adolescentes encuentran en la violencia y la agresión las únicas formas
contundentes e inmediatas de hacerse oír y de imponer su voluntad en el momento en
que lo desee’11. Como bien nos relataba el médico forense entrevistado: ‘te insulto y
maltrato en tanto en cuanto no consigo salir hasta tarde, dinero, pero no lo hago por
hundirte o tenerte dominada me importa un comino, está dominada pero no es el
objetivo, mi objetivo es conseguir por la frustración que tengo’, y en otras palabras pero
confirmándolo el fiscal de menores: ‘Dame el dinero para los locales de cibernética,
déjame salir hasta las 3 de la madrugada,… lo que pretenden es conseguir objetivos, lo
que ellos quieren y los padres van tragando, van tragando hasta que llega un momento
que estallan y ya no permiten ese chantaje y entonces viene aquí y plantean este
problema’.
El objetivo que pretenden va en cierta manera a modular el tipo de violencia, el
hecho de que su objetivo no sea anular la personalidad de la víctima, sino conseguir lo
que quieren, les hace capaces de modular esa violencia, de forma que la física es
posterior, ‘si lo consigo insultando no paso a pegarte’12. Eso explicaría porqué
predomina la violencia psicológica, -vejaciones, insultos y amenazas-, sobre la física.
Así nos lo confirma uno de los entrevistados, con estos ejemplos: ‘no sirves para nada,
eres una puta, como padre y como madre son auténticos negados, que van a pensar
mis amigos de mí,’…. Según este mismo entrevistado, los menores normalmente
agraden psicológicamente a sus madres, y es cuando el padre sale a defenderlos
cuando pasan a utilizar contra él la violencia física, quizás en un intento de
reemplazarles porque les ven débiles o porque quieren castigar su excesiva
permisividad, que leen como indiferencia.13
En la mayoría de los supuestos la víctima es la madre14. Según algunos estudios
parece ser que ‘nunca aparece el padre como el único agredido y cuando lo es resulta
de manera complementaria a la agresividad dirigida contra la madre. Porque es la
madre quien más interacciona con los hijos por tanto hay más posibilidades de entrar
en conflicto’15
10
Entrevista fiscal de menores, D. Carlos Sancho.
Bernuz, Mª José; ‘La violencia intrafamiliar ejercida sobre los ascendientes”. Pag. 31.
12
Entrevista al Dr. Cobo Plana
13
Según un estudio realizado por J.A. Cobo Plana lo que más violencia les genera a los adolescentes es no ser
reconocidos, el que no les hagan caso.
14
Según los datos manejados por el GRUME, en la mayoría de los caos, es la madre la que ha llamado a la Policía
Nacional recabando su colaboración, a modo informativo sobre qué hacer, o para requerir su intervención, que suele
ser puntual, ya que apenas existen denuncias de este tipo de violencia.
15
Bernuz, Mª José; ‘La violencia intrafamiliar ejercida sobre los ascendientes.” Pag.43.
11
7
Otra característica común con los demás tipos de violencia intrafamiliar es que
tienen la doble fachada: en ámbitos no familiares pueden parecer personas lo más
agradable y pacíficas y luego en casa ser violentos. Así nos los relataba D. Carlos
Sancho ‘fuera de casa tienen un comportamiento sociable en casa se complica mucho
la convivencia, en casa es donde tienen esa agresividad que puede ser humillante o
física.’ Por lo que al igual que en la violencia dentro de la pareja no siempre el chaval
es violento siempre sino que tiene cierta capacidad de controlar esa violencia, como lo
describe el Doctor Cobo Plana: ‘son violentos donde pueden serlo, es decir que si hay
algún sitio donde o porque hay otra personas con más fuerza que él o porque no lo
interesa ejercerla pueden aparecer como verdaderos corderitos. No es una violencia
descontrolada.’
4.- ANÁLISIS SOCIO-JURÍDICO.
4.1.- Entre la protección y la reforma del menor maltratador.
4.1.1.-Perfil de estos menores y de su entorno, familiar y social.
Las expresiones “delincuente juvenil” “menor delincuente” y “menor infractor”
hacen referencia a sujetos con edades comprendidas entre los 14 y los 18 años que
violan la ley penal y que van a ser sometidos a una jurisdicción distinta de la ordinaria.
Otro concepto que se utiliza en relación con los anteriores es el de “ menores en
situación de conflicto social”. Esta diferencia terminológica acarrea también diferencias
en la concepción ya que hablar de conflicto social es referirnos a la existencia de un
proceso, no de un “producto”, en el que hay que incidir para obtener unos determinados
resultados encaminados a conseguir el desarrollo personal y la inserción social de los
menores.
Es importante distinguir entre delincuencia y trastorno de conducta. El primer
término es una designación legal basada en el contacto oficial con los juzgados de
menores y el segundo es una categoría psiquiátrica aplicada a menores de 18 años,
recogida en el Manual Diagnóstico de la Asociación Americana de Psiquiatría bajo la
denominación de trastorno disocial o de conducta.
Este término agrupa a menores que “evidencian un patrón de conducta
antisocial, persistente, en donde existe una desadaptación generalizada en el
funcionamiento diario en casa o en la escuela, por la violación repetida de los derechos
básicos de los demás y las normas sociales fundamentales apropiadas a la edad, o
cuando los adultos, familiares y amigos califican la conducta de incontrolable.
Los jóvenes con trastornos de conducta pueden realizar o no conductas
delictivas o tener contacto con la policía y la justicia.No obstante el menor infractor
requiere de una atención intensa porque una carrera delictiva iniciada en la
adolescencia tiene elevadas posibilidades de seguir en la vida adulta si no media algún
tipo de intervención educativa y esta reeducación es una exigencia para los poderes
públicos encargados de la atención a la infancia y juventud.
La conducta antisocial hace referencia a cualquier acción que viole las reglas y
expectativas sociales o vaya contra los demás, con independencia de su gravedad.
Estas conductas antisociales pueden aparecer en el transcurso normal del desarrollo
evolutivo del menor y desaparecer posteriormente.
8
Los casos extremos de trastornos de conducta manifiestan conductas
antisociales frecuentes, graves, crónicas, repetitivas y diversas, afectan a su
funcionamiento diario y tienen consecuencias importantes para quienes están en
contacto con estos menores, en este caso se consideran desviaciones significativas de
la conducta normal.
Es importante identificar los factores de riesgo16 para conocer sus causas y
diseñar estrategias preventivas y terapeúticas. “La característica esencial del trastorno
disocial es un patrón de comportamiento persistente y repetitivo en el que se violan los
derechos básicos de los otros, o importantes normas sociales adecuadas a la edad del
sujeto”17.
Este trastorno de conducta puede manifestarse en el hogar, en la escuela o en
la comunidad. Los sujetos con trastorno disocial tienden a minimizar sus problemas de
comportamiento.Los niños o adolescentes que padecen este tipo de trastornos suelen
iniciar comportamientos agresivos y reaccionar agresivamente ante otros. Pueden
desplegar un comportamiento fanfarrón, amenazador o intimidatorio; Iniciar peleas
físicas frecuentes; Utilizar un arma que pueda provocar daño físico grave; desarrollar
una crueldad física con personas o animales, robar enfrentándose a una víctima o
forzar a alguien a una actividad sexual; destruir deliberadamente la propiedad de otras
personas.También incurren en incumplimientos graves de las normas sociales,
escolares, familiares como los casos de absentismo escolar habitual o permanecer
fuera de casa en horas nocturnas a pesar de las prohibiciones de sus padres.
La violencia intrafamiliar en dirección ascendientes ejercida por menores de
edad, es el producto de un conjunto de factores individuales (fundamentalmente la
personalidad del menor) y ambientales (fundamentalmente la familia y la relación con
los iguales) que interactúan, resultando una vivencia familiar de violencia desatada.
En la gran mayoría de los casos, el adolescente no sufre una patología mental
grave, pero la interacción de una personalidad con rasgos agresivos, y el entorno
inadecuado, pueden desarrollar en el adolescente trastornos de personalidad de
conducta antisocial. Son las relaciones conflictivas las que producen en el menor vicios
en su personalidad. Por ello, el factor ambiental es determinante en este tipo de
violencia. De los casos analizados vemos que la familia no es de tipo marginal, pero
tienen en común que siguen modelos educativos inapropiados para el adolescente
conflictivo (que lo es por naturaleza) en un momento de cambio psicológico per se. Los
modelos educativos inadecuados suelen ser fundamentalmente de dos tipos: familias
hiperprotectoras que han sido muy permisivas con el menor, que empieza a buscar su
propio espacio de decisión y poder en la familia, que ocasiona problemas, y que los
padres son imposibles de controlar, se ven impotentes para ejercer la autoridad. En
otros casos, el ambiente familiar en el que el menor ha sido educado es de un alto nivel
de agresividad, donde el menor ha aprendido el uso de la violencia como medio de
alcanzar un objetivo18.
16
Los psicólogos entienden por factores de riesgo, el conjunto de factores individuales, sociales o ambientales que
puedan facilitar e incrementar la probabilidad de desarrollar desórdenes emocionales o conductuales.
17
Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, ed. MASSON, 1995, Barcelona
18
Del estudio realizado con E.Torres, hay que destacar un caso de menor agresor a su madre, que ejercía contra ella
una violencia psicológica que refleja un modelo educativo discriminatorio con la mujer, ejerciendo así no sólo una
violencia sino también una discriminación de género familiar.
9
En cuanto a la edad del agresor, del estudio realizado concluimos que el más
joven tenía de doce años19. No obstante no es un caso extendido, puesto que la gran
mayoría es concentra a partir de los 15 años. La edad es determinante en el tipo de
agresiones, ya que en menos de 15 años suele ser agresión psicológica (insultos,
vejaciones,...) y más de 17 años, agresiones físicas y psicológicas20.
4.1.2 El entramado normativo:
A) CIVIL
En el ámbito civil las normas que regulan las relaciones paternofiliales se
encuentran fundamentalmente recogidas en el Código Civil y en la Compilación de
Derecho Civil aragonés. En el primer cuerpo legal mencionado, en el Titulo VIII del
Libro I "De las personas" y tras la rúbrica "De las relaciones paterno-filiales" se regula
la figura de la patria potestad así como las obligaciones legales tanto de los padres
como de los hijos.
En concreto el art. 154Cc señala que la patria potestad " se ejercerá siempre en
beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad". Su contenido comprende los
siguientes "deberes y facultades":
1º Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles
una formación integral.
2º Representarlos y administrar sus bienes.
Ese mismo artículo señala la posibilidad de los padres en el ejercicio de su
potestad de recabar el auxilio de la autoridad concediendo a su vez la facultad de
"corregir razonable y moderadamente a los hijos". Es lo que se conoce como ‘derecho
de corrección que puede ser definido como el derecho de los padres a castigar
moderadamente a sus hijos menores de edad con un fin educativo en el ámbito de la
relación familiar’ 21. Ese derecho se proclama también de los tutores en el art. 268 del
Cc. Su nota característica es que debe ejercitarse de manera razonable siendo
indispensable la proporcionalidad entre: la conducta inadecuada del menor
descendiente y la acción correctora de los padres (que debe ir siempre encaminada a
la consecución de un fin educativo). Los conceptos "razonable" y "moderadamente"
deben ser interpretados según las normas sociales, culturales, el momento histórico y
la edad y otras circunstancias personales del menor.
En el art. 155 Cc se recogen, a su vez los deberes del menor que se cifran en
dos obligaciones: obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y
respetarles siempre; y contribuir equitativamente, según sus posibilidades al
levantamiento de las cargas familiares mientras convivan con ella.
Resulta evidente que en el caso de los menores que agreden a sus
ascendientes ese deber de respeto y obediencia es incumplido por el menor que
todavía se encuentra bajo la patria potestad de sus progenitores. En estos casos el
19
Extraído de los datos aportados por la educadora de centro de protección DGA, E. Torres.
Extraído de los datos aportados por la psicóloga del CIPAJ, R.Bellosta.
21
Vid JAKOBS, G. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Editorial Marcial Pons.
1995 Madrid Pag, 562.
20
10
derecho de corrección que el ordenamiento concede a los padres se manifiesta como
claramente insuficiente a la hora de solucionar un ambiente familiar de raíz violenta que
hace imposible o al menos muy difícil la convivencia.
La patria potestad se articula más bien como un deber de los padres que debe
ejercerse siempre en beneficio del menor. Estos sólo pueden ser privados de la misma
mediante sentencia judicial "fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a
la misma o dictada en causa matrimonial o criminal" (art. 212 Cc) y ello sólo en casos
extremos pues lo que suele acordarse es la suspensión del ejercicio de la misma. Por
lo tanto, se trata de título jurídico de carácter dual, nos encontramos ante una
institución familiar derecho-deber, en cuanto a derecho posee muchas garantías que
evitan que sea suspendido arbitrariamente o arrebatado, y en cuanto a deber lo
configura como un derecho irrenunciable, que lo convierte en obligación.
Esa obligación permanece siempre en la institución familiar, pese a que el menor
maltrate a quienes ostentan la patria potestad, que debe ejercitarse en beneficio del
interés superior del menor, coincidente con el interés social general.
En la Compilación Aragonesa se regula la figura denominada autoridad familiar
que tiene un contenido equivalente a la patria potestad. Se regula en los arts. 9 y 10.
Patria potestad compartida con cónyuge de padre-madre biológico previo
consentimiento del menor.
Como medio de solución de los conflictos derivados de la existencia de menores
agresores puede resultar enormemente útil la figura de la guarda administrativa
recogida en el art. 172 del Cc. En concreto el apartado segundo indica que "la entidad
pública asumirá sólo la guarda durante el tiempo necesario cuando quienes tienen
potestad sobre el menor lo soliciten justificando no poder atenderlo por enfermedad u
otras circunstancias graves, o cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que
legalmente proceda". Esa guarda puede ejercerse "bajo la vigilancia de la entidad
pública por el director de la casa o establecimiento donde el menor es internado o por
la persona o personas que lo reciban en acogimiento" Es evidente que la vía del
acogimiento resulta enormemente dificultosa en los casos objeto de este estudio al
tratarse de menores conflictivos que han demostrado ser incapaces de convivir con su
propia familia. Esta vía de la guarda administrativa puede ser la solución para alejar al
menor de sus víctimas mientras se ponen los medios adecuados , tanto psicológicos,
sociales , educacionales y de otro tipo a fin de hacer posible la "reinserción del menor
en su propia familia" fin último de esta figura según se recoge en el art. 172.4 del Cc.
El art. 174 del mismo cuerpo legal otorga al Fiscal la superior vigilancia de la tutela,
acogimiento o guarda de los menores con lo que una labor coordinada de la Fiscalía de
Menores y de las diferentes administraciones competentes resulta fundamental a la
hora de la búsqueda de una solución adecuada a los problemas de convivencia que
pueden degenerar en una situación de violencia de los hijos contra sus padres.
En situaciones extremas y siempre para menores entre 16 y 18 años cabría el
ejercicio de la emancipación legal como vía de extinción de la patria potestad dentro del
ámbito del derecho común, ya que en derecho foral aragonés, esta posibilidad
comienza a partir de los 14 años…... Se regula en los arts. 314 a 324 del Cc, y puede
ser concedida tanto por los ejercientes de la partria potestad (art. 314.3 Cc) pudiendo
realizarse mediante escritura pública o por comparecencia ante el Juez del encargado
del Registro Civil,(art. 317 Cc) o por el Juez cuando concurra alguna causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad( art. 320 Cc). Parece claro que
11
una situación de violencia generada por el hijo entorpece el ejercicio normal de la patria
potestad. En el caso de la concesión por parte de los titulares de la patria potestad para
resultar eficaz frente a terceros la emancipación debe inscribirse en el Registro Civil. El
acto de la concesión es irrevocable (art. 318 Cc). La vía de la emancipación como
medio de solución de estos casos de violencia resulta limitada tanto en la edad, pues
sólo puede ejercerse a partir de los 16 años, como por la necesidad de unos medios de
vida propios que liberen a los padres de la obligación de hacerse cargo de sus hijos.
B) PENAL
La tipificación del delito o falta infringida se recoge en el Código Penal, si bien
la responsabilidad penal de los menores, viene determinada por norma específica que
más adelante analizaremos.
En función de los hechos denunciados, la gravedad de las consecuencias de
éstos, la trayectoria de la violencia manifestada, así como la condición de los sujetos
agresor y víctima unidos por determinado grado de parentesco, son los parámetros que
delimitan la aplicación de la tipología penal de delito o falta. El supuesto más específico
de violencia intrafamiliar, es como bien sabemos, el artículo 153 del CP, caracterizado
por las siguientes notas relevantes:
-
Entre los sujetos agresor- víctima ha de existir una relación de parentesco de
primer grado, en cualquier dirección. (Se incluyen relaciones conyugales y/o
afectivamente análogas)
Entre ambos ha de existir una efectiva convivencia al tiempo de la agresión.
Las agresiones pueden ser de índole físico o psicológico, si bien en ambos
casos se producen unas lesiones psicológicas suceptibles de valoración
pericial forense a los efectos de delimitación entre delito y falta.
Las agresiones han de ser habituales, sin que existe un criterio uniforme y
homogéneo al respecto.
Si se cumplen dichas condiciones normativas, el menor puede verse
involucrado en un proceso penal por imputación de un delito de violencia familiar
habitual (a la vista de los datos sociológicos generados en este estudio, consideramos
que la mayoría de los casos es que se cumplan las notas de este tipo penal), pero la
responsabilidad penal del menor que agrede a sus padres (no a sus abuelos, al ser
miembros de la familia en segundo grado22) vendrá determinada por la Ley Orgánica
5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores23. En virtud de la misma,
se establecen las bases de la responsabilidad penal de los menores que cometan
infracciones tipificadas en el Código Penal (vid. Art.1 y 5.1 LO 5/2000)
22
Hemos detectado una distorsión entre los sistemas jurídicos civil y penal; ya que el ordenamiento civil prevé la
posibilidad del ejercicio de las funciones tutelares de los abuelos con los nietos, mientras que el art. 153 CP excluye
el parentesco de segundo grado del ámbito subjetivo del tipo. Este tipo de violencia contra abuelos es entendido
desde el ámbito de la psicología como violencia intrafamiliar, porque los abuelos desempeñan con respecto a sus
nietos el rol de padre-madre. No obstante, la no inclusión en el tipo del art. 153 CP no implica la no punición del
mismo, ya que entonces estaríamos ante el tipo delictivo en función de la acción material con la agravante genérica
de parentesco.
23
La entrada en vigor de la ley, junto con la no previsión de los medios adecuados produjo colapso en la Justicia de
Menores, al tener que instruir el Fiscal los nuevos expedientes de menores junto con los venidos en aplicación del
derecho transitorio; así como un colapso en las medidas administrativas, ya que el centro de Internamiento de San
Jorge tuvo que atender los nuevos internamientos en aplicación de la LO 5/2000, así como los de jóvenes de 16 a 18
años que venían cumpliendo condena privativa de libertad en centros carcelarios de mayores.
12
La promulgación de la Ley orgánica de responsabilidad de los menores
deviene de una necesidad normativa, impulsada por el marco internacional de los
derechos humanos, en particular de la aprobación y consiguiente adhesión de España
a la Convención de los Derechos del Niño de 1989. Dicha norma ha inspirado el
articulado de la ley, que promulga como un principio básico y primordial el interés
superior del menor, a quien a de procurarse un desarrollo integral. La ley24, respetando
las competencias autonómicas asumidas en esta materia de menores, se inspira no
sólo en los principios promulgados en el Convenio de los Derechos del Niño, sino
también en todos los principios y derechos promulgados en nuestra Carta Magna, la
Constitución Española de 1978, así como en otras normas de derecho internacional
emanadas de otros organismos de promulgación, vigilancia y defensa de los Derechos
Humanos, como el Consejo de Europa.
De esta manera, la infracción de la normativa penal en el caso de los
menores, es entendida como una manifestación de una disfunción en su desarrollo
personal, en este caso, el derecho interviene para restablecer las garantías que rodean
al menor en su desarrollo. Por ello, se ha configurado un procedimiento de una
naturaleza educativa-sancionadora, la cual deviene del desarrollo del artículo 40 de la
Convención de los Derechos del Niño, que promulga la reintegración del menor en la
sociedad, y de su derecho a una educación en los valores de los derechos humanos.
Consecuentemente se asienta el principio de que la justicia de menores, a diferencia de
la de los mayores, tiene un carácter primordial de intervención educativa que
transciende a todos los aspectos de su regulación jurídica. La intervención penal en
menores, rechaza otras finalidades esenciales asentadas en el derecho penal de
adultos, como es la proporción hecho-sanción, desde un punto de vista objetivo, sin
tener en cuenta las circunstancias que rodean al adulto no contempladas en la ley
penal como atenuantes, eximentes o agravantes, circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal. La justicia de menores busca el análisis completo del caso, del
menor como individuo, pero con todo el entramado social y familiar que le rodea. Otra
de las finalidades de la norma penal que quedan al margen de la justicia de menores es
el fin de la prevención general, que es realizada a través de la intimidación a los
destinatarios de la norma. Otra de las grandes diferencias, es que la intervención de la
víctima en el proceso de responsabilidad penal queda muy limitada, prohibiendo que se
persone en el proceso como acusación particular25. La intervención de la víctima es
relevante a efectos de prueba de los hechos denunciados, así como en el interés
particular que en la ley revisten los temas de reparación anticipada del daño y la
conciliación, en aras del principio de intervención mínima del derecho penal; pero la ley
conjuga bien el derecho del resarcimiento del daño que sufre la víctima, a través de un
proceso autónomo, singular, rápido y poco formalista, que se abre en pieza separada,
de responsabilidad civil, para la valoración económica del daño a los efectos de
determinar la cuantía indemnizatoria. Las garantías de resarcimiento al respecto son
casi totales, al quedar estipulada la responsabilidad civil solidaria de los padres en
cuanto a los hechos cometidos por los menores sujetos a la patria potestad.
La limitación de la participación de la víctima en el proceso penal de
24
Desde el derecho comparado, podemos decir que el diseño de la ley sigue más bien el modelo de la Alemana, si
bien con varias diferencias.
25
Añadir que ley también prohibe la acción popular en el proceso penal de menores.
13
menores queda justificado en el hecho de que la ley declara que el interés superior del
menor coincide al respecto con el interés prioritario de la Sociedad y del Estado Social,
democrático y de derecho.
En consecuencia de todo ello, la ley queda asentada sobre los siguientes
principios generales:
1.- Tiene una naturaleza formalmente penal, aunque materialmente sancionadora y
educativa, tanto en el procedimiento como en las medidas establecidas.
2.- Se hace un reconocimiento expreso de todas las garantías constitucionales, así
como del interés superior del menor, que ha de inspirar no sólo el texto de la ley, sino
toda la intervención jurisdiccional. El menor goza de todas las garantías procesales
inherentes a su persona, como son:
• la presunción de inocencia, sólo desvirtuada a través de pruebas irrefutables de
cargo, que se instruyen por el Fiscal y se prueban en Audiencia ante el juez de
menores.
• Derecho a la información de los cargos que se le imputan, por los que recibe el
merecido reproche, una vez constatados.
• Derecho a la asistencia jurídica y defensa en el proceso, que sigue un
procedimiento contradictorio.
• Derecho a la no dilación indebida e injustificada de justica.
• Derecho a la independencia e imparciabilidad del órgano jurisdiccional,
especializado en menores.
• Derecho a interponer los recursos que procedan.
• Derecho a su intimidad.
3.- La ley diferencia diversos tramos procesales, sancionadores y de edades de los
menores, atendiendo a las diversas situaciones que se pueden detectar en la práctica,
quedando así reflejada la necesidad de un tratamiento jurídico y científico diferenciado.
4.- Se proclama la flexibilidad, no arbitraria, en la adopción y en la ejecución de las
medidas aconsejadas en el caso concreto. Existe un control judicial casi permanente en
la ejecución de tales medidas, las cuales son fiel reflejo del artículo 40.4 de la
Convención de los Derechos del Niño, y que son diseñadas para asegurar que los
menores sea tratados de manera apropiada a su bienestar en proporción a sus
circunstancias personales y a la infracción cometida.
5.- Se respetan y proclaman las competencias autonómicas en cuanto a reforma y
protección de menores para la ejecución de las medidas cautelares o sancionadoras
impuestas en la sentencia.
6.- Se instaura en la justicia de menores el principio de intervención mínima del
derecho penal, configurando un sistema que permite el uso flexible del derecho,
buscando evitar en lo posible, la apertura de un procedimiento penal, posibilitando la
renuncia al mismo, a través de la conciliación del infractor con la víctima26 como el
26
La conciliación de la víctima con el menor infractor, se regula de manera específica en el artículo 19 de la LO
5/2000, la conciliación consiste en que el menor reconoce los hechos delictivos cometidos, y en base a su
arrepentimiento manifestado solicita el perdón de la víctima. Existe conciliación desde el momento en que la
víctima acepta el perdón. La consecuencia de ello es el desestimiento por parte del Ministerio Fiscal de continuar
con la tramitación del expediente sancionatorio, por tanto, se produce un sobreseimiento de la causa que originó la
actuación penal. La víctima recibe así una satisfacción psicológica. La posibilidad de conciliación es limitada para
los casos en los que en los hechos denunciados no concurre ni violencia, ni intimidación grave en la comisión del
delito, por lo que el campo de actuación de esta figura se limita a los hechos constitutivos de falta o delitos menos
graves.
14
resarcimiento anticipado27. La flexibilidad también se proyecta en la suspensión
condicional de la medida impuesta, así como en la sustitución de ésta durante su
ejecución.
Si bien la ley orgánica 5/2000 es la reguladora de la responsabilidad penal de los
menores, los destinatarios de la misma no son todos los menores de edad, ni todos los
destinatarios son menores. En general, la ley delimita su ámbito de aplicación a los
menores de edad de entre 14 y 18 años.
Los menores de 14 años quedan totalmente fuera de la justicia penal, y por tanto, del
aparato sancionador del Estado, y ello por dos razones fundamentalmente: por lo
irrelevantes que en principio pueden ser las infracciones cometidas por éstos; por ser
considerara como más adecuada la intervención familiar y civil en estos casos.
En cuanto a los menores de entre 14 y 18 años, la ley diferencia dos tramos de
edad, así el primero queda configurado hasta los 16 años, y el segundo de 17 a 18
años, existiendo para éstos últimos una agravación específica en aquellos delitos que
revisten violencia, intimidación o grave peligro para las personas.
La LO 5/2000, también puede ser aplicada a los mayores de 18 años y menores
de 21, a través del artículo 69 del Código Penal, y bajo el arbitrio del Juez que valore el
grado de madurez del agresor, sus circunstancias personales, así como la naturaleza y
gravedad de los hechos. No obstante, la aplicación de la ley a dichos jóvenes está por
el momento en suspenso, por plazo de dos años desde la promulgación de la LO
5/2000, en virtud de la disposición Transitoria Unica de la LO 9/2000 de 22 de
Diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la Administración de Justicia,
y reflejado en la STS 447/2002 de 15 de Marzo28.
La ley también regula la intervención que tendrá lugar en el proceso de los
agentes jurídicos y no jurídicos, cuyo modelo es ejemplificativo para todo el sistema
judicial. Nos referimos así al Ministerio Fiscal, Juez de Menores, Abogado del Menor y
Equipo Técnico.
El Ministerio Fiscal juega aquí un doble papel, en función de su doble condición
de institución de acción de la Justicia y defensa de la legalidad, por un lado, y de otro,
de velar por los derechos de los menores. Por ello, la ley le otorga el impulso procesal
e instructor del procedimiento, pero al mismo tiempo, es quien determina la adopción
de las medidas de intervención adecuadas y constituye los organismos tutelares
previsto por las leyes.
El abogado del menor, es quien asume la defensa letrada de éste, en
cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales. Tiene asignada por la ley, la
plena participación en todas y cada unas de las fases del proceso. Tiene acceso al
27
El resarcimiento del daño anticipado se diferencia de la conciliación en el hecho de que el menor asume un
compromiso de reparación del daño causado, bien a través de trabajos en beneficio de la comunidad, o mediante las
medidas adaptadas a las necesidades del sujeto, que se han de cumplir efectivamente, por lo que el equipo técnico
informa de los compromisos adquiridos y del grado de cumplimiento al Fiscal; aunque no impide el ejercicio de la
acción civil por parte de la víctima, por lo que la satisfacción de ésta es mayor que en la conciliación. No obstante,
los efectos de esta figura en el proceso son los mismos que en la conciliación, y es asimismo coincidente el campo
de actuación. (art.19 LO 5/2000)
28
La sentencia referenciada se hace tan sólo a los efectos de la suspensión de dicha posibilidad a tal tramo de edad
juvenil, puesto que la causa penal enjuiciada nada tiene que ver con el tipo penal que se desarrolla en este estudio,
ya que el imputado mayor de dieciocho años y menor de 21, fue acusado de un delito contra la salud pública de
tráfico de drogas.
15
expediente instruido por el Fiscal, en cuanto al conocimiento de la causa; tiene
potestad de proposición de prueba, como garantía de un proceso contradictorio, y su
intervención se extiende tanto en la valoración del interés del menor, como en la
ejecución de las medidas adoptadas. Tiene asimismo, la posibilidad de instar la
modificación de las medidas de intervención cuando sea oportuno. Su papel en la
Justicia de Menores no coincide con el de la Justicia de Mayores, ya que la naturaleza
del procedimiento es diferente; al ser la naturaleza de la justicia de menores educativasancionadora, y la especialización de los agentes que intervienen, su función es más
bien garantista de los derechos que asisten al menor, así como de la legalidad del
proceso.
El juez tiene la competencia evidente de conocer y ejecutar la causa penal, así
como de conocer la acción de responsabilidad civil ejercida por la víctima.
En virtud de la Disposición Final Cuarta de la ley, los tres agentes jurídicos han
de estar especializados para el desempeño de su papel en la Jurisdicción de Menores.
En cuanto a los jueces y fiscales especializados, la ley establece la obligación del
Consejo General del Poder Judicial así como del Ministerio de Justicia, de adoptar las
medidas necesarias para la especialización de dichos agentes; mientras que es el
Consejo General de la Abogacía quien asume dicho compromiso en cuanto a los
abogados que deseen intervenir en la jurisdicción de menores29. Asimismo en virtud de
la DF Tercera de la LO 5/2000 la Policía Judical ha de estar igualmente
especializada30.
Los agentes no jurídicos establecidos en la ley, reciben en ella el nombre de
equipo técnico y se compone de psicólogos, trabajadores sociales y educadores, que
tienen un contacto directo con el menor y su entorno social y familiar. Juegan un papel
relevante en el proceso, elaboran un informe psico-social del menor, y diseñan los
modos de intervención que consideran apropiados al caso concreto. Su intervención, al
igual que con los operadores jurídicos, es preceptiva en las fases de las que se
compone el procedimiento. Es por otro lado un derecho del menor la asistencia de
dicho equipo técnico desde el momento de la incoación del expediente, pero no
obstante, será el Fiscal quien requiera un informe, o una actualización de los ya
emitidos sobre la situación psicológica, educativa, entorno social y familiar del menor, y
también de todas aquellas circunstancias que pudieran ser relevantes a los efectos de
la adopción de alguna de las medidas previstas en la ley, pudiendo proponer la o las
que consideren más adecuadas. La ley permite que el equipo técnico no se limite a la
proposición de las medidas de intervención, sino que también y siempre en interés del
menor, puede proponer la conveniencia de no proseguir la tramitación del expediente.
29
Obviamente, la ejecución de dicho compromiso corresponde a cada uno de los Colegios Profesionales de ámbito
territorial. En nuestro trabajo hemos constatado que el Colegio de Abogados de Zaragoza ha impartido cursos de
formación especializada en jurisdicción de menores, desde Enero de 2001, a los letrados que voluntariamente han
decidido intervenir en Justicia de Menores, siendo este curso de carácter perceptivo para la intervención y acceso al
turno de oficio penal de menores. Su duración mínima es de 40 horas lectivas, impartidas a lo largo de dos meses.
Tiene unos contenidos muy completos, puesto que la formación de los letrados no se limita a lo jurídico, sino que
también son formados en cuanto al perfil del menor y su situación sociológica, por tanto, la composición del
profesorado es multidisciplinar. (Entrevista de 21/XI/2002; Carmen Mayor Tejero, abogada responsable del Servicio
de Menores del REICAZ y organizadora de los cursos)
30
El grupo especializado al efecto es el GRUME, que se creó en 1988, y tras la entrada en vigor de la ley de
responsabilidad penal de los menores, ha sido necesaria una mayor dotación de recursos humanos, ya que la
modificación en la edad penal, ha supuesto a mayor intervención de estos profesionales. Por lo tanto, a nivel
estructural, la Policía Nacional ya estaba preparada para la entrada en vigor de dicha ley.
16
La ley también permite la intervención en el proceso, a los efectos de
proporcionar datos sobre la situación del menor, de entidades públicas y/o privadas que
tengan o hayan tenido contacto con éste, con el objetivo de completar los informes que
se emiten acerca de la situación del menor y sus circunstancias.
El procedimiento sigue una fase de instrucción, regulada en los artículos 16 y
siguientes de la ley, asumida por el fiscal asistido por el equipo técnico, cumpliendo así
la doble función que tiene encomendada, y que sigue el principio de unidad del
expediente (art.20 LO 5/2000), que establece que se abrirá uno por cada hecho
imputado, salvo en los casos de delitos conexos. El perjudicado31 asume un papel en el
proceso de coadyuvante sin acción, asistiéndole las siguientes facultades: tener vista
de lo actuado, capacidad de proposición de pruebas (limitada a los hechos
denunciados), y derecho a participar en la práctica de las mismas, pero la participación
de la víctima se limita por el artículo 25 de la ley, para aquellas situaciones en que se
imputan hechos delictivos cometidos con violencia, intimidación o poniendo en grave
riesgo la vida o la integridad de las personas, pero siempre que el menor imputado sea
mayor de 16 años. El objetivo de la actividad instructora es valorar la participación del
menor en los hechos denunciados32, expresando el reproche que merece su conducta,
y haciendo la proposición de las concretas medidas educadoras y sancionadoras para
con el menor infractor. Dada cuenta de dicha incoación al Juez de Menores, se inician
las diligencias de trámite y simultáneamente se abre la pieza separada de
responsabilidad civil (a instancia del perjudicado o del Fiscal) En esta fase, pueden ser
acordadas medidas cautelares de custodia y defensa del menor, por el Juez a
propuesta del Ministerio Fiscal, cuando existan indicios de que los hechos son
constitutivos de delito y existe un riesgo racional de eludir u obstruir la acción de la
justicia, pudiendo acordarse al efecto las medidas de internamiento en centro y régimen
adecuado, la libertad vigilada o la obligación de convivir con otra persona, familia o
grupo educativo; estas medidas son propuestas al Fiscal por los operadores no
jurídicos especializados, se documentan en pieza separada, y pueden mantenerse
hasta la celebración de la audiencia o el fin de la sustantación de recursos. También
caben medidas cautelares cuando durante la fase de instrucción ha quedado
debidamente acreditado que el menor se encuentra inmerso en causas de exención de
responsabilidad (enajenación mental, anomalía o alteración psíquica, intoxicación por
consumo de alcohol, drogas o estupefacientes, alteraciones en la percepción) que
aconsejan la adopción de medidas de protección y custodia del menor de acuerdo con
la legislación civil aplicable, instando en su caso, las actuaciones pertinentes de
incapacidad así como de constitución de los organismos tutelares conforme a derecho,
o bien es recomendable la adopción de medidas terapéuticas33 que ayuden al menor a
solucionar el problema.
Tras la audiencia contradictoria, procede la imposición de las medidas
sancionadoras establecidas en la ley, con carácter completo y/o complementario. Se
31
Es el fiscal, en su función de defensa de la legalidad, quien informa también al perjudicado de las acciones
judiciales que le corresponden, que se circunscriben al ámbito civil (acción de resarcimiento del daño que resuelve
el juez de menores en pieza separada y seguidos los trámites del art. 64) contra el menor o sus padres, al venir
estipulada una responsabilidad solidaria que es ponderada por el Juez de Menores.
32
En el procedimiento penal de menores se protege la intimidad del menor a través del secreto del expediente, total
o parcial, y que es decretado por el Juez de Menores. Las sentencias no tienen publicidad general, y en el acto de la
audiencia se prohibe por la ley la difusión de ésta a través de los medios de comunicación social.
33
Entre las medidas terapéuticas posibles, las concernientes a salud mental son bien escasas por el momento
(Centros de Salud), o servicio de salud mental del Ayuntamiento de Zaragoza, no obstante, el Plan de Salud Mental
2002-2010, prevé la dotación de más recursos disponibles.
17
describen en el artículo 7 de la ley, y juegan un doble papel de sanción y reeducación
del menor para su reinserción normalizada. Destaca en la ley, las posibilidades de
modificación, sustitución o suspensión de las medidas adoptadas, para lo que es
determinante la actitud que adopta el menor, en permanente control a través de la
figura del educador, del fiscal y del juez, y ello porque la sentencia dictada no tiene
efecto de cosa juzgada.
El sistema diseñado, caracterizado por la flexibilidad, posibilita la reinserción y
normalización del agresor, busca la raíz del problema, y aplica un plan de intervención
adecuado para proteger a la víctima y solucionar el conflicto familiar. Pocas veces se
llega a una sentencia, se sigue rigurosamente el principio de intervención mínima del
derecho penal, y no por ello el infractor no sufre el reproche social merecido.
C)ADMINISTRATIVO
La ley 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores, respeta
las competencias autonómicas en materia de menores, teniendo en cuenta que la
ejecución de las medidas decretadas por el Juez de Menores es competencia de las
Comunidades Autónomas, tal y como establece la LO 1/1996 de Protección Jurídica del
Menor, y en el caso de Aragón, la ley 12/2001 de la Infancia y la Adolescencia en
Aragón.
En situaciones de conflicto social del menor la Fiscalía valora la conveniencia de
incoar expediente de reforma, o bien remitir el asunto al organismo público competente
en materia de protección y tutela de menores, para que a través de los técnicos se lleve
a cabo el estudio y posterior aplicación de la medida de protección más adecuada. En
este sentido, la ley 12/2001 recoge en su artículo 46 los instrumentos de protección de
menores de los que dispone la Comunidad Autónoma en el ejercicio de la competencia
que tiene atribuida en materia de protección y tutela de los menores que se encuentran
en Aragón, contemplando entre ellas, para el caso específico de estudio, “aquellas
acciones necesarias para la reinserción de los menores en conflicto social o que
hubieran sido objeto de medidas acordadas por los Juzgados de Menores”, así como
“las actuaciones con los menores de 14 años que hubieran cometido hechos tipificados
como delitos o faltas en el Código Penal o en las leyes penales especiales”.
4.2.- Modos de intervención desde el Derecho. La necesidad de conjugar la
protección de los padres como víctimas y el interés superior del menor.
Los principios que se desprenden de la regulación legal española que deben
impregnar la intervención a realizar con estos menores.
1. Respetando el precepto constitucional de igualdad ante la ley se debe evitar que se
produzca un efecto de criminalización de la miseria y de la pobreza.
2. Hay que individualizar las respuestas teniendo en cuenta las circunstancias
personales, sociales o familiares y hacer que tengan un sentido educativo
18
3. La ley debe ser un instrumento de exigencia de una responsabilidad objetiva de
acuerdo con las posibilidades y circunstancias del menor.
4. Deben desarrollarse al máximo las iniciativas que permitan una aplicación efectiva
de los principios de oportunidad y de intervención mínima con el objeto de evitar
procesos de estigmatización social dando prioridad en este sentido a:
-
la remisión de los casos a otras instituciones sociales ( familia y comunidad)
mediante la desjudicialización condicionada
el desarrollo de programas de mediación entre el autor y la víctima fundados en la
reparación del daño y/o conciliación entre el delincuente y la víctima
5. La intervención desde la justicia debe regirse por un principio de transitoriedad; se
trata de una intervención limitada en el tiempo y de naturaleza distinta de la del
resto de interlocutores sociales del menor en su proceso de socialización. Cabe
potenciar las medidas a ejecutar en el seno de la comunidad como la libertad
vigilada, la libertad a prueba y los trabajos en beneficio de la comunidad así como
las alternativas a la ejecución de las medidas judiciales mediante mecanismos de
suspensión y sustitución de unas medidas por otras o de las distintas medidas por
reglas de conducta acordes con la naturaleza del delito y las circunstancias del
menor.
6. La privación de libertad, en todas sus formas, tiene que constituir siempre la última
ratio dentro del catálogo de sanciones que prevea la ley. Debe guiarse por un
criterio de proporcionalidad, y no se debe aplicar si, en el supuesto de tratarse de un
mayor de edad penal, ese mismo delito no estuviera penado con penas de prisión.
Los mecanismos de suspensión y sustitución de las sanciones privativas de libertad
por otras no privativas de libertad deben gozar de un margen más amplio de aquel
que prevé para los adultos el Código Penal.
7. El objetivo final que debe orientar la intervención es el principio de integración
social34
Parece desprenderse de la ley que a la Justicia de Menores se le otorga capacidad
para dar respuesta a hechos sociales que escapan a la naturaleza de sus funciones, y
para cuyas respuestas existen interlocutores más apropiados.
La Justicia de Menores actúa para que los menores aprendan a hacer un buen uso
de las libertades individuales, respetando las libertades del resto.
Pero todas aquellas carencias que pueda tener un menor y a las que tiene derecho
(educación, salud, formación…) tienen que ser proporcionadas desde contextos de
naturaleza distinta, aunque se encuentre bajo control judicial por la comisión de un
delito.
Las políticas sociales deben coordinarse entre ellas para impedir que se creen
núcleos de exclusión en sus respectivos campos de actuación. En esta labor debe
intervenir la Justicia de Menores como un interlocutor más.
El talante de la actual legislación va dirigido a que la Justicia de Menores sea
una justicia reparadora encaminada a que el joven infractor se responsabilice de sus
34
Diego Espuny, Federico; La intervención con menores infractores; en “Justicia con menores. Menores infractores
y menores víctimas”. Colección Estudios Ediciones de la Universidad de Castilla la Mancha, 2000; p.64-65.
19
acciones y por otro lado pretende integrar tanto a la víctima como a la comunidad en el
proceso de sancionar al joven infractor. Pero parece difícil que la “justicia reparadora”
pueda dar una respuesta por si sola a este fenómeno ya que no basta que el menor se
enfrente al daño cometido, también es necesario que se modifiquen sus necesidades
criminógenas.35
Estas necesidades criminógenas son aquellas circunstancias que concurren en
la vida del joven que están asociadas con su estilo de vida antisocial como valores
antisociales, falta de cualificación laboral y escolar, padres inadecuados en su tarea de
socialización, grupo de amigos que refuerzan el absentismo escolar, el abuso del
alcohol o las drogas, escaso desarrollo de la inteligencia social o personal entre otros.
Estos condicionantes son modificables y por este motivo las necesidades criminógenas
constituyen objetivos de intervención de primer orden. Es por ello que la justicia
reparadora es insuficiente si se trata de modificar estilos de vida antisociales.
La Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal del menor supone una
clara exigencia al Estado y a las Comunidades a través de las Entidades Públicas de
Protección y Reforma competentes en la materia, que serán las encargadas de poner a
disposición de la Justicia de Menores los medios, recursos materiales y humanos
necesarios para la ejecución de las diferentes medidas judiciales que afectan a los
menores.
En definitiva, la respuesta que desde las instituciones y el Derecho debe darse a
este problema no debe pasar tanto por un carácter punitivo como por una vía
educacional que favorezca la reinserción del menor. Para ello hay que conjugar tanto la
protección del interés de éste como bien jurídico especialmente protegido como los
derechos de los padres víctimas de esa violencia. Cuando los padres acuden a las
instituciones en una situación de este tipo es porque se encuentran desbordados y las
instituciones deben con todos los medios a su alcance, favorecer el ejercicio de la
patria potestad que es una obligación de los padres que debe redundar en el beneficio
del menor, ya que el art. 154 del Cc, concede la facultad a los padres de recabar el
auxilio de los poderes públicos.
A través de los Juzgados de menores y de los amplios y variados instrumentos
que este tipo de justicia pone en manos de la sociedad así como del sistema de
protección del menor se deben articular soluciones que, en la medida de lo posible
permitan la reinserción del menor en la familia como ámbito de desarrollo adecuado.
Bien sea a través de medios de solución extrajudicial como terapias o si el asunto es
más grave mediante procedimientos como el de la guarda administrativa, internamiento
u otro tipo de medidas siempre que permitan una más correcta y eficaz intervención
educacional que contribuya, en la medida de lo posible, a la mejora de la situación
convivencial de ese tipo de familias.
El desamparo de los menores también puede decretarse porque se produzca
una situación de imposible convivencia asumiendo en ese caso la tutela la
administración ex lege. Pero esa situación se producirá en supuestos extremos
debiendo buscarse siempre la colaboración de ambas partes.
35
Dossier sobre Técnicas y Procedimientos para aplicar la nueva ley de responsabilidad jurídica del menor, Profesor
D. Vicente Garrido Genovés (profesor Titular del Dpto. de Teoría de la Educación Universidad de Valencia) sin
editar
20
En estos casos nos encontramos ante dos intereses contrapuestos el de los
padres víctimas de la violencia pero también el de los hijos que, pese a ser agresores,
son protegidos de una forma especialmente intensa por el ordenamiento jurídico en su
condición de menores. Los menores, como hemos visto, también tienen obligaciones
con respecto a sus padres debiendo serles exigidas desde el Derecho. Pero estas
conductas reprochables deben ser manejadas de tal modo que su tratamiento permita
en todo caso y como primer objetivo la mejora de la convivencia, favoreciendo los
aspectos de reinserción frente a soluciones meramente punitivas ineficaces en si
misma si no tienden a una solución que proteja tanto el interés de la víctima como el
del agresor en este caso por su condición de menor dependiente de sus ascendientes.
5.- CONCLUSIONES.
Hemos analizado la realidad y configuración jurídica de un fenómeno social
emergente, un fenómeno que va en aumento. Las razones de ello no son unívocas,
quizás los factores sociales, educacionales, ambientales y culturales han variado en la
sociedad actual, de manera que se produce un aumento de la violencia en general,
ámbito de desarrollo del menor, que adquiere entonces conductas antisociales que
generan conflictos familiares; puede que ésta no sea la razón del aumento de las cifras
de violencia intrafamiliar, puede que este fenómeno ya estuviera presente en la
sociedad, sin que exista una alteración cuantitativa del mismo, y las razones de que
aumenten el número de casos conocidos, se deba a que gracias a las campañas de
lucha contra la violencia en el hogar, existe mayor sensibilización de la sociedad, y
conciencia del problema, que les lleva a recabar el auxilio de profesionales que cada
vez más adquieren mayor protagonismo social, existiendo un aumento en la demanda
de intervención de éstos en el conflicto familiar.
Lo que está claro en este sentido, es que la erradicación de la violencia en la
familia es un problema social que nos involucra y responsabiliza a todos los individuos,
toda la sociedad se ha de sentir implicada debido a su contribución a una cultura de
violencia; hay que reflexionar sobre los valores que se están transmitiendo a los
menores; desde diversos ámbitos se está revelando el hecho de que los menores cada
vez tienen más difuminado los valores de respeto a los demás, que es un valor que en
la actualidad se relega a un segundo plano, existe un “individualismo egoísta” que se
está asentando con mucha fuerza en la sociedad de hoy. Los agentes sociales
reclaman la atención sobre la difuminación de valores en la educación, así como en la
no educación a la frustración, que provoca el desarrollo de personalidades débiles, que
son empleadoras de la Violencia. (Heraldo de Aragón de 24 de Nov. 2002, p. 1336)
Es importante educar a los menores en la responsabilidad de sus actos, en el
respeto para con el resto, de forma que aprenda que el disfrute de su libertad individual
no implica el uso de la violencia. En este sentido, la justicia penal de menores muestra
36
En el artículo elaborado por el Seminario de Investigación para la paz, J.M. Velilla y P. Sarto.
21
el reproche social de la conducta del menor desde el primer contacto con los
operadores jurídicos y sociales, lo que se considera muy positivo en la educación y
reinserción social de éste, pero sin dejar de lado, que en la justicia de menores, el
principio de intervención mínima es cumplido con rigurosidad, por ello, hay que
intervenir desde un primer momento, dejando la aplicación del derecho penal como el
último eslabón a emplear de una larga cadena de recursos disponibles que permitan la
educación del menor. En este sentido, la justicia penal de menores cumple en mayor
medida las necesidades propias de la víctima, ya que se trata de los padres del menor
con quienes necesariamente se ha de relacionar éste, por ello la víctima demanda el
auxilio del poder público para la solución del problema, pero no el castigo punitivo y
sancionador del derecho penal.
El perfil del agresor y de la familia en la que este se inserta no es unívoco.
Podríamos distinguir dos grandes grupos: familias desestructuradas y familias que han
ejercido un modelo de educación excesivamente protector o permisivo. La violencia
ejercida por este tipo de menores tiene como finalidad conseguir. No se trata tanto de
ejercer una dominación humillando a las víctimas sino que se trata de un tipo de actos
encaminados a la consecución de determinados fines por parte del menor que van
desde más dinero hasta la absoluta falta de control. En este sentido si el ejercicio de la
violencia psicológica resulta suficiente para la consecución de los fines perseguidos no
se pasará a una violencia física. Además, como resulta evidente, esta última dependerá
mucho de la edad y circunstancias del menor.
A pesar de que la violencia en sí es un fenómeno poliforme y que admite pocas
generalizaciones, queremos destacar los rasgos más habituales a partir de los datos
extraídos de la investigación sociológica realizada. En todos los casos en los que se
generan una violencia intrafamiliar en dirección ascendientes, se trata de una violencia
habitual37, se trata de conflictos familiares que se prolongan en el tiempo y que puede
comenzar desde muy temprana edad38 sin que sea detectado hasta que se produce el
estallido de la violencia. Generalmente, las agresiones son de tipo psicológico39, pero
la motivación del agresor puede diferir de la violencia ejercida en la pareja, ya que el
menor agresor quiere conseguir algo, utilizando la violencia como medio. No obstante,
también existe violencia física que aunque mayoritariamente suele ser ejercida por
mayores de 17 años40, también en menores de 13 años41.De los datos extraídos de la
investigación sociológica, constatamos también el hecho de que en la mayoría de los
casos, la violencia contra ascendiente es también de género, ya que las madres son las
víctimas de mayor alcance cuantitativo.
En el ámbito legal, nos movemos entre la protección de los menores y la sanción
y reproche de su conducta, siendo bien valorada esta forma de intervención del
derecho, positiva para el conflicto familiar, no todos los casos precisan de la misma
solución, por ello el sistema crea un uso flexible del derecho que permita la intervención
“a medida” de la situación concreta. –sin embargo, uno de los mayores problemas con
el que nos enfrentamos, en la aplicación de la LO5/2000, es el hecho de la falta de
recursos para la ejecución de las medidas contempladas en la misma, sobretodo en lo
37
Opinión de J.A. Cobo, C. Sancho, R. Bellosta, E. Torres.
Opinión de J.A. Cobo.
39
Opinión de J.A. Cobo, C. Sancho, R. Bellosta, E. Torres.
40
Opinión de R. Bellosta.
41
Según datos aportados por E. Torres.
38
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concerniente a las medidas pterapéuticas que requieren una mayor dotación en los
servicios de salud mental y drogodependencias; no obstante, en el ámbito de nuestra
Comunidad Autónoma, recientemente, el 9 de Octubre de 2002, se ha aprobado el Plan
de Salud Mental 2002-2010 que preveé una mayor dotación de recursos materiales y
humanos en este sentido, estando por tanto la esperanza hacia un sistema mejor que
proteja al menor, le proporcione las medidas interventivas adecuadas a su situación, y
se alcancen así los objetivos de reeducación y reinserción contemplados en la ley, que
se traducirán en una normalización de las relaciones familiares.
A diferencia de la violencia intrafamiliar entre adultos, en estos supuestos nos
encontramos con dos bienes jurídicos merecedores de protección: por un lado las
víctimas que son los ascendientes y que acuden generalmente a las instituciones tras
haber soportado una situación penosa de violencia no puntual sino continuada; por otro
lado el interés del menor que, como ya hemos visto, está especialmente protegido por
el ordenamiento jurídico. En otros supuestos de violencia intrafamiliar el interés de la
víctima debe preponderar claramente aún sin dejar de lado la finalidad de reinserción
que toda intervención penal debe tener con respecto del agresor. Pero en los casos
objeto de este estudio, y coincidiendo con los principios que inspiran la Jurisdicción de
Menores, el interés del menor y su reinserción en el espacio familiar adquiere especial
protagonismo ello sin dejar de lado la atención a la víctima. Aquí está la clave de
actuación con respecto a este tipo de violencia ejercida por los hijos respecto de sus
ascendientes y el camino a proseguir para evitar la proliferación de modelos
antisociales de convivencia.
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6.- BIBLIOGRAFÍA.
- CALVO GARCÍA, MANUEL. La investigación socio-jurídica en España: estado actual
y perspectivas, en “El Desarrollo y las aplicaciones de la sociología jurídica en España”.
IISJL. Oñati. 1995
- BERNUZ, Mª JOSÉ ‘La violencia intrafamiliar ejercida sobre los ascendientes”.
(Pendiente de publicación)
- COBO PLANA, J.A. "Manual de Actuación sanitaria, policial, legal y social frente a la
violencia doméstica", ed. MASSON 1999, Barcelona.
- Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, ed. MASSON, 1995,
Barcelona
- JAKOBS, G. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación.
Editorial Marcial Pons. 1995 Madrid
-DIEGO ESPUNY, FEDERICO; La intervención con menores infractores; en “Justicia
con menores. Menores infractores y menores víctimas”. Colección Estudios Ediciones
de la Universidad de Castilla la Mancha, 2000
- D. VICENTE GARRIDO GENOVÉS (profesor Titular del Dpto. de Teoría de la
Educación Universidad de Valencia) Dossier sobre Técnicas y Procedimientos para
aplicar la nueva ley de responsabilidad jurídica del menor, sin editar
Otras fuentes documentales:
- Base de Datos Bosch: LO 5/2000 de Responsabilidad Penal de los Menores, Código
Civl, Compilación de Derecho Civil Aragonesa, Código Penal, LO 1/1996 de Protección
Jurídica del Menor, y en el caso de Aragón, la ley 12/2001 de la Infancia y la
Adolescencia en Aragón.
- Convención de los Derechos del Niño, y referencia jurisprudencial.
- Heraldo de Aragón, 24-11-2002.
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