1. Introducción Ningún sujeto privado de libertad puede ejercer el

LIBERTADES PÚBLICAS / COLECCIÓN BREVIARIOS, N° 1 (2016)
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EL DERECHO A SUFRAGIO DE LOS PRIVADOS DE LIBERTAD EN PERSPECTIVA COMPARADA ∗
PABLO MARSHALL BARBERÁN ∗∗
1.
Introducción Ningún sujeto privado de libertad puede ejercer el derecho a sufragio en Chile. Esto incluye a dos grupos: por un lado, quienes han sido privados de tal derecho por la constitución o la ley, por otro, quienes no obstante encontrarse habilitados para sufragar no pueden hacerlo debido a que el Estado de Chile no ha implementado un mecanismo para que puedan hacer efectivo sus derechos electorales. Durante el año 2013 esta realidad fue cuestionada por primera vez en nuestro país. Un juez de garantía demandó la instalación de locales de votación dentro de los recintos carcelarios. Su iniciativa fue, sin embargo, rápidamente reprimida en un ejercicio de colaboración de todos los poderes del Estado. Este evento, sin quererlo, sepultó la viabilidad política del proyecto de ley que el gobierno de la época preparaba para remediar la situación del segundo de los grupos descritos. La situación que afecta a los privados de libertad en nuestro país no es anómala si uno mira el escenario internacional. Muchos países abrazan prácticas similares. Lo hacen, Este artículo sintetiza algunas ideas ya expuestas en trabajos previamente publicados (que se referencian en las notas al pie) y algunas otras ideas inéditas que serán objeto de un artículo de mayor extensión que será publicado próximamente: véase, Marshall, P. (2016) “La jurisprudencia comparada sobre la privación del voto a las personas privadas de libertad: evaluación crítica”, en Revista de Derecho (Valdivia) 28(2). ∗
El autor es profesor de derecho de la Universidad Austral de Chile. Es doctor en derecho por la Universidad de Glasgow y licenciado en Derecho por la Universidad de Chile. Es además editor de la revista académica Derecho y Crítica Social. Puede ser contactado en el siguiente correo electrónico: pmarshall@uach.cl ∗∗
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PABLO MARSHALL BARBERÁN WWW.LIBERTADESPUBLICAS.ORG ________________________________________________________________________________________ en la mayoría de los casos, sin comprometer seriamente el ejercicio de derechos de los cuales los internos son titulares, como en el caso chileno, en que hay un abierto conflicto con el Estado de Derecho. Son más comunes, en contraste, los casos de inhabilitaciones legalmente autorizadas. Esta situación se ha vuelto menos pacífica en los últimos veinte años, en la medida que una serie de desafíos judiciales han hecho que varias cortes constitucionales e internacionales declaren legislación de este tipo contraria a la constitución y a los derechos humanos. Del examen de los casos canadiense, sudafricano, australiano y de la Corte Europea de Derechos Humanos puede desprenderse que el estándar de aceptabilidad de este tipo de legislación está volviéndose más demandante. Esto ha implicado que la privación del derecho a sufragio de los privados de libertad, allí donde es aceptada, (i) debe estar legalmente establecida; (ii) es un efecto de la condena penal y, por tanto, no puede aplicarse anticipadamente; (iii) no puede tener efectos permanentes, y (iv) no puede afectar a aquellos sirviendo condenas por delitos menores. Estos estándares han sido interpretados como compromiso con el Estado de Derecho, estableciendo así un piso mínimo para tratar a aquellos sujetos privados de libertad. Sin embargo, existe también una línea jurisprudencial que demanda a la legislación no sólo un compromiso con el Estado de Derecho sino que un compromiso con los valores democráticos y que, por tanto, considera que este tipo de institución, que excluye a los privados de libertad del derecho más importante de la ciudadanía, debe ser eliminada por completo. 2.
El diagnóstico del caso chileno 2.1. La regulación La Constitución Política establece la pérdida de la calidad de ciudadano como consecuencia de la imposición de una pena aflictiva (art. 17 n° 2)1. La Constitución establece, por otro lado, como una medida que puede considerarse anticipatoria de la primera, la suspensión del derecho a sufragio para quien se halle acusado por un delito que merezca una pena aflictiva (art. 16 nº 2). El significado jurídico de la pena aflictiva involucra, principal pero no exclusivamente, a todas las penas privativas de libertad que superen los 3 años de duración (art. 37 Código Penal). Ello implica que las personas a quienes les afecta una pena aflictiva tienden a estar o a haber estado encarceladas. 1
El artículo 17 n° 3 establece el supuesto de la condena por delito terrorista y tráfico de estupefacientes. La diferencia entre los dos supuestos radica que la ciudadanía pérdida por la aplicación del numeral 3 sólo la recuperaran mediante un procedimiento de rehabilitación ante el Senado, mientras que los sujetos al numeral 2 lo harán ‘en conformidad a la ley’. LIBERTADES PÚBLICAS / COLECCIÓN BREVIARIOS, N° 1 (2016)
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Las inhabilitaciones mencionadas afectan una serie de posiciones jurídicas que dependen directa o indirectamente del estatus de ciudadano, en general, y de la habilitación para el ejercicio del derecho a sufragio, en particular. En lo que sigue, este artículo se centrará únicamente en la pérdida del derecho a sufragio por ser el derecho afectado de mayor impacto. El hecho de que la privación o suspensión de los derechos ciudadanos, y en particular del derecho a sufragio, vaya de la mano con el encarcelamiento puede constatarse no sólo a un nivel normativo sino que también en un nivel fáctico. De todos los sujetos que al ser acusados por un delito se vuelven destinatarios de las políticas de persecución penal del Estado, los únicos que conservan su derecho a sufragio son quienes reúnen dos requisitos: (1) son acusados por un delito que no merece pena aflictiva y que además (2) se encuentran en libertad. Por el contrario, todos aquellos que son acusados por un delito que merece pena aflictiva quedan jurídicamente privados de su derecho a sufragio, aun cuando se encuentren en libertad, y todos aquellos que son internados en un centro penitenciario, aun cuando no se hayan acusados por un delito que merece pena aflictiva, quedan de facto, cuando no de iure, privados de su derecho a sufragio. Tras el cumplimiento de la condena y la recuperación de la libertad, los sujetos afectados recuperan su derecho a sufragio conforme a una práctica administrativa que resulta difícil de conciliar con la regulación legal vigente. El Servicio Electoral reinscribe a dichos sujetos, cuando así lo solicitan expresamente y pueden demostrar que han cumplido su pena privativa de libertad2. Todo ello lleva a concluir que hay una vinculación estrecha, en un nivel normativo y en la práctica administrativa, entre la privación del derecho a sufragio y el encarcelamiento, como lo muestra la siguiente tabla: 2
A ese respecto al inciso 2º del artículo 17 establece: “Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal indicada en el número 2º, la recuperarán en conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal”. Sin embargo, la ley aludida no ha sido creada. Para evitar que las desastrosas consecuencias a las que llevaría que ese vació legal transforme la situación de los afectados en definitiva e irreversible, el Servicio Electoral ha implementado esta práctica del Servicio Electoral de reinscribir a quienes habiendo cumplido su pena privativa de libertad, así lo soliciten. La falta de base legal de tal práctica se ve agravada, desde un punto de vista administrativo, cuando se presta atención a hecho de que la pena privativa de libertad va muchas veces acompañada de una pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de derechos políticos (véase art. 28 del Código Penal). Véase, sobre esto, Marshall, P. (2008) "La ciudadanía en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Marshall, P. (editor) Jurisprudencia Constitucional Destacada. Análisis Crítico. Santiago: LegalPublishing, pp. 273-­‐85. 3
PABLO MARSHALL BARBERÁN WWW.LIBERTADESPUBLICAS.ORG ________________________________________________________________________________________ Situación Penal 1. No acusados 2. Acusados por delito que no merezca pena aflictiva (aunque pueda serle aplicable en definitiva una pena aflictiva); y 3. Condenado a una pena no aflictiva (su libertad dependerá de la aplicación de una medida alternativa o sustitutiva de la reclusión) 4. Acusados por delito que merezca pena aflictiva (aunque pueda serle aplicable en definitiva una pena no aflictiva) 5. Condenado a una pena aflictiva (incluso con pena cumplida o beneficios carcelarios). Lugar Medio libre Efectos Ninguno Interno Perdida de facto Medio libre Ninguno Interno Perdida de facto Medio libre Interno Se suspende derecho a sufragio Medio libre Se pierde ciudadanía Interno la La situación en que se encuentran aquellos en las hipótesis 4 y 5 de la tabla viene dada por la regulación constitucional antes descrita. La situación en la que se encuentran aquellos en las hipótesis 1, 2 y 3, sin embargo, es debida a que ni legislador ni la administración del Estado han creado los mecanismos electorales para que dichos sujetos puedan ejercer el derecho a sufragio que la Constitución Política les otorga. Esta situación podría describirse como una privación de derechos constitucionales por omisión. Esto podría estar sucediendo por múltiples razones, que arrancan desde una deliberada abstención de los órganos involucrados -­‐debido a lo impopular que en general resulta cualquier acción conducente a favorecer a los privados de libertad-­‐, hasta las intrínsecas dificultades que han hecho complejo facilitar el voto a quienes se encuentran lejos del lugar de votación.Todavía más, nuestro sistema electoral no considera ningún mecanismo de votación no presencial -­‐mediante un voto por correo, por apoderado o a través de la ubicación de locales de votación dentro de los recintos penitenciarios. 2.2. Los eventos recientes Pese a que en los últimos años ha habido una serie de intentos de cuestionar judicialmente la suspensión de derechos políticos, ninguna de ellas, hasta el año 2013 había apuntado a la prohibición de ejercer el derecho a sufragio, sino que se habían LIBERTADES PÚBLICAS / COLECCIÓN BREVIARIOS, N° 1 (2016)
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concentrado en la prohibición de postular a cargos de elección popular que afectaba a sujetos que no estaban sujetos a privación de libertad3. Durante el año 2013, sin embargo, un intento de cuestionamiento judicial apuntó precisamente a la situación que afecta los derechos políticos de aquellos privados de libertad. En el marco de las visitas carcelarias que por mandato legal los jueces de garantía deben realizar, el juez del 7º Juzgado de Garantía de Santiago decidió indagar, en concreto, sobre las razones que explicarán por qué aquellos no privados de su derecho a sufragio por la constitución, no podían sufragar4. De esta forma, consultó al alcaide del Centro de Detención Preventiva (CDP) Santiago Uno acaso existían mecanismos para que los imputados no acusados pudieran ejercer su derecho. Gendarmería respondió que ninguno y que este servicio no cuenta siquiera con la capacidad administrativa ni la facultad legal de poder distinguir cuáles internos tendrían derecho o no al sufragio. Todas las instancias involucradas en una audiencia a la que citó el tribunal, salvo el Servicio Electoral (Servel), estuvieron contestes en buscar una solución que permita implementar los derechos garantizados en la Constitución. Incluso, Gendarmería señaló que está disponible para instalar mesas de sufragio en sus recintos. El Servel fue la única institución que dijo advertir problemas legales y administrativos para proceder: no estar facultado legalmente para instalar mesas especiales. Esta explicación no fue suficiente para el 7º Juzgado de Garantía, el que decretó la existencia de un estado de cosas inconstitucional respecto de la población penal no acusada. Una violación sistemática, generalizada e indiscriminada respecto de un grupo específico que se encuentra en especial condición de vulnerabilidad. Destacando que la Constitución no priva a estas personas de su derecho a sufragio, y acompañando una extensa normativa internacional, señaló que no se advierten razones legales para no instalar mesas de votación en los recintos penitenciarios. Incluso, aludió a una interpretación extensiva (“pro persona”, indica la resolución) del artículo que el Servel argumentaba que no le otorgaba competencias: "El Servicio Electoral, por resolución fundada, podrá crear circunscripciones electorales cuando lo hagan aconsejable circunstancias tales como la cantidad de población, las dificultades de comunicación con la sede comunal, las distancias excesivas o la existencia de diversos centros poblados de 3
Ibid. 4
Véase la resolución del 7º Juzgado de Garantía de Santiago, Audiencia de 22 de Agosto de 2013, RUC Nº 1310024568-­‐4, RIT Nº 5-­‐2013. 5
PABLO MARSHALL BARBERÁN WWW.LIBERTADESPUBLICAS.ORG ________________________________________________________________________________________ importancia” (art. 50 inc. 2º L 18556). El juzgado ordenó al Servel, en consecuencia, arbitrar los medios necesarios para que los ciudadanos sujetos a prisión preventiva en su jurisdicción, pudieran ejercer plenamente sus derechos políticos en las elecciones presidenciales que se avecinaban. Según se desprende de la resolución judicial, se había avanzado en pocas soluciones. Dos días después de dictada la resolución, desde el Ministerio de Justicia señalaron que despacharían un proyecto de ley que permitiría implementar estos derechos que la Constitución reconoce. El proyecto era un producto de una mesa intersectorial que se encontraba trabajando este asunto. La respuesta del Servel tampoco se hizo esperar y pidió que el proyecto de ley que establece un sistema especial para permitir el voto de los privados de libertad sea discutido rápidamente, con la finalidad de que pueda ser aplicado en las próximas elecciones. Sin embargo, justo cuando el Gobierno anunciaba pasos correctos para solucionar este problema constitucional, todo quedó en nada debido, seguramente, la candidata presidencial del oficialismo reaccionó críticamente ante la declaración de la Ministra de Justicia referida a la inminente presentación de un proyecto de ley: “Los presos están presos porque cometieron delitos, tenemos que preocuparnos de ellos, tenemos que preocuparnos de rehabilitarlos, de que tengan posibilidades en el futuro, pero de ahí a llevarles urnas para que voten, realmente me parece que estamos yendo demasiado lejos” (Evelyn Matthei, domingo 25 de agosto de 2013). Ante la crítica de la candidata, la Ministra aclaró que no se trata de ampliar el reconocimiento del derecho a sufragio – para lo cual se requeriría una reforma a los artículos 16 y 17 de la Constitución – sino que garantizar los mecanismos para que quienes no pierden su derecho a sufragio puedan ejercerlo. La situación se resolvió de la peor forma cuando la vocera del gobierno anunció que el proyecto de ley se trataba de una confusión y que el voto de personas privadas de libertad no se encontraba entre las prioridades legislativas del gobierno de Sebastián Piñera. El proyecto del gobierno que permitía votar a cerca de 13 mil presos no vio la luz5. No todo terminó acá. La resolución del 7º Juzgado de Garantía, que obligaba al Servel a implementar el voto para ajustar el actuar administrativo a la Constitución sirvió de fundamento para que el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Servel, presentará una queja disciplinaria que solicita dejar sin efecto la medida adoptada y la 5
Conforme a la información que Gendarmería de Chile proporcionó (Oficio Nº 1457/13 de 1 de octubre de 2013) para la confección del Informe Nacional de Derecho Humanos 2013. LIBERTADES PÚBLICAS / COLECCIÓN BREVIARIOS, N° 1 (2016)
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aplicación de sanciones administrativas, directivas y correccionales que correspondiesen6. La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que el juez carecía de facultades legales para adoptar las citadas medidas y ordenó dejar sin efecto lo obrado por éste7. 3. El voto de los presos en el derecho comparado: cuatro casos En este asunto sin duda se enfrentan posiciones políticas diferentes respecto a cómo los delincuentes deben ser tratados en una democracia constitucional, por lo que puede ser interesante mirar cómo otras democracias a las que en Chile se tiende a mirar con admiración han tratado este tema. Para esto es importante tener claridad, el hecho que muchos países europeos, como Suecia, Noruega, Holanda, Alemania, España, Irlanda o Finlandia permiten el sufragio de todos quienes cumplen condenas privativas de libertad y en general de todos quienes se encuentran encarcelados8. Con esa prevención, esta sección tiene por objeto describir cuáles han sido los resultados de algunos procesos judiciales en países cuya normativa legal previamente excluía o continúa excluyendo a los reclusos del ejercicio del derecho a sufragio, y la que ha sido cuestionada por contravenir normas constitucionales o del derecho internacional de los derechos humanos9. 3.1. Canadá La Corte Suprema de Canadá se ocupó de este asunto por primera vez en 1993, declarando inconstitucional una prohibición general que afectaba a todos aquellos privados de libertad en Sauvé v Canadá No. 1 (1993)10. La Corte declaró que la contravención de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades no estaba justificada de acuerdo con la cláusula de limitación de derechos, sino que la legislación era demasiado 6
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p. 50) Rol AD-­‐1170-­‐2013 (citado en Informe Nacional de Derecho Humanos 2013, p. 49). Rol Nº 1559-­‐2013 de 7 de octubre de 2013 (citado en Informe Nacional de Derecho Humanos 2013, 8
Véase, por ejemplo, Rottinghaus, B. and G. Baldwin (2007). “Voting behind bars: explaining variations in international enfranchisement practices”, in Electoral Studies 26:688-­‐98. 9
El texto de esta sección incluye pasajes que reproducen traducciones libres de las opiniones de las cortes que se mencionan. Se han omitido las citas textuales deliberadamente. 10
Sauvé v Canada (Attorney General), [1993] 2, S.C.R. 438 (53) (Sauvé No. 1) (27.05.1993, Supreme Court of Canada). Disponible online: http://scc.lexum.org/en/1993/1993scr2-­‐438/1993scr2-­‐438.pdf 7
PABLO MARSHALL BARBERÁN WWW.LIBERTADESPUBLICAS.ORG ________________________________________________________________________________________ inclusiva y que no cumplía con el test de proporcionalidad, particularmente el componente de la afectación mínima del derecho. Después de este revés, el Parlamento respondió promulgando una nueva legislación, esta vez afectando menos internos con la prohibición de votar. Así, la Corte volvió a conocer del asunto en Sauvé v Canadá No. 2 (2002)11. La Corte analizó la constitucionalidad de la nueva disposición que negaba el derecho al voto a toda persona encarcelada cumpliendo una condena de dos años o más. En ausencia de un problema específico que se buscara solucionar mediante la privación del sufragio, el gobierno declaró que esta medida perseguía dos grandes objetivos: en primer lugar, buscaría mejorar la responsabilidad cívica y el respeto al estado de derecho, y en segundo lugar, proporcionaría un castigo adicional intensificando los fines generales de la sanción penal. El Tribunal, en un fallo de extraordinaria profundidad y calidad, determinó que la disposición legal era inconstitucional porque la limitación del derecho de voto no estaba claramente justificada en una sociedad libre y democrática, como lo demanda la Carta de Derechos. Para concluir aquello, la Corte desestimó que existiera una rational connection entre los propósitos enunciados y la medida propuesta, y señaló que lejos de lograr sus objetivos, esta medida consistía en una mala pedagogía que perjudicaría el respeto de la ley. Señaló también que la medida es antidemocrática y contradictoria, y que va en contra del compromiso de Canadá con el inherente valor y dignidad de cada individuo. Adicionalmente, sostuvo que todas las funciones punitivas estarían ya cubiertas por el encarcelamiento y que no podían ser racionalmente cumplidas por la exclusión electoral. 3.2. Sudáfrica El Tribunal Constitucional de Sudáfrica dictó sentencias en 1999 y 2004, declarando inconstitucional la práctica institucional que excluía electoralmente a los privados de libertad. En un fallo de mucha relevancia dada la similitud del problema abordado con la realidad chilena, el Tribunal consideró primero la cuestión en August v Electoral Commission (1999)12, donde la ausencia de un sistema que implementará una forma de votación para los privados de libertad fue considerada como una omisión inconstitucional. El Tribunal argumentó para ello que el voto de cada ciudadano es una insignia de dignidad 11
Sauvé v Canada (Chief Electoral Officer), [2002] 3 S.C.R 519 (Sauvé No. 2) (31.10.2002, Supreme Court of Canada). Disponible online: http://scc.lexum.org/en/2002/2002scc68/2002scc68.html 12
August and Another v Electoral Commission and Others (CCT8/99) [1999] ZACC 3 (01.04.1999, South African Constitutional Court). Disponible online: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/1999/3.html LIBERTADES PÚBLICAS / COLECCIÓN BREVIARIOS, N° 1 (2016)
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y de personalidad, además de que los reclusos retienen todos los derechos de los que no se les ha privado expresamente por el legislador. Por lo tanto, sostuvo, la Comisión Electoral habría violado la Constitución al no proteger el derecho al voto, cuya naturaleza impone obligaciones positivas sobre el poder legislativo y el ejecutivo. Cinco años más tarde, el tema fue revisado en Minister of Home Affairs v NICRO 13
(2004) donde una nueva legislación, que privaba del sufragio a todos los reclusos, fue considerado inconstitucional. El Tribunal siguió aquí de cerca la recientemente dictada sentencia canadiense en el caso Sauvé. La argumentación del Gobierno se basó en el inconveniente logístico y financiero que el voto de los internos supondría y en la necesidad de dar prioridad a otros ciudadanos que tampoco pueden ejercer el sufragio. El gobierno también mencionó que permitir votar a los privados de libertad sugeriría que se estaba siendo blando con el crimen. El Tribunal se negó a aceptar el argumento logístico debido a la falta de evidencia en la prestación del Gobierno. Sin embargo, argumentó que los métodos alternativos de votación existentes podrían utilizarse para dar a los reclusos la oportunidad de ejercer sus derechos sin inconvenientes. Al argumento de política criminal, el Tribunal respondió con ironía: difícilmente podría sugerirse que el gobierno tiene derecho a privar de derechos a los presos con el fin de mejorar su imagen; ni tampoco con el fin de corregir un posible error del público en cuanto a la verdadera actitud del gobierno frente al crimen y los criminales. 3.3. Australia En 2007, la High Court de Australia dictó Roach v Commonwealth (2007)14, declarando la Electoral and Referendum (Electoral Integrity and Other Measures) Act 2006 inconstitucional. Esta legislación había introducido una prohibición total para la participación de los presos en las elecciones por primera vez en la historia de Australia. La legislación anterior, de 2007, privaba sólo a quienes servían condenas de tres años o más. 13
Minister of Home Affairs v National Institute for Crime Prevention and the Re-­‐Integration of Offenders (NICRO) and Others (CCT 03/04) [2004] ZACC 10 (03.03.2004, South African Constitutional Court). Disponible online: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2004/10.html 14
Roach v Commonwealth [2007] HCA 43 (26/09/2007, High Court of Australia). Disponible online: http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/2007/43.html 9
PABLO MARSHALL BARBERÁN WWW.LIBERTADESPUBLICAS.ORG ________________________________________________________________________________________ Roach fue una decisión revolucionaria para los estándares australianos de control constitucional. La Corte sostuvo que la prohibición total que la legislación establecía era incompatible con la Constitución Australiana que consagra implícitamente el derecho de voto y el sufragio universal. El argumento se construyó sobre la base de la falta de una razón sustancial para una exclusión de todos los reclusos. No obstante ello, la Corte atribuyó gran importancia a la competencia del poder legislativo para limitar la composición del padrón electoral y, por lo tanto, confirmó la legislación anterior, que sólo privaba a los presos que cumplen condenas por delitos graves. La razón que la Corte aceptó para ello fue que la delincuencia representa una forma tal de irresponsabilidad cívica que es apropiado que el Parlamento, con motivo de tal comportamiento, sume a la exclusión físicia implicada en el encarcelamiento una exclusión simbólica. Sin embargo, la Corte señaló que el Parlamento, al implementar tal objetivo, debía prestar atención a la naturaleza de la infracción cometida, la duración de la pena de prisión impuesta, y las circunstancias personales del delincuente. La prohibición general no satisfacía tal demanda, a diferencia de la legislación anterior que excluía del padrón electoral únicamente los sujetos condenados, como en Chile, a tres años de prisión o más. 3.4. Corte Europea de Derechos Humanos En 2005, la Corte Europea de Derechos Humanos dictó sentencia en el caso Hirst v United Kingdom No. 2 (2005)15, el primer caso en el que la Corte analizó la perdida del derecho a sufragio en detalle, dictaminando que la legislación británica violó la Convención Europea de Derechos Humanos. La disposición en cuestión de la Representation of the People Act instituía una prohibición general para el sufragio de los presos. La discusión jurídica en Hirst se centró en si la citada ley violaba los derechos humanos, específicamente los derechos que siguen a la obligación del Estado de realizar elecciones libres. Antes de ser llevado al nivel europeo, el caso Hirst fue resuelto en el nivel interno, donde la Divisional Court desestimó el recurso que pretendía la declaración de incompatibilidad de la citada ley, argumentando que las legislaciones nacionales tienen un amplio margen de apreciación para excluir prisioneros del derecho a voto. En su presentación, el Gobierno Británico sostuvo que la pérdida del derecho a sufragio contribuía a prevenir el crimen y castigar a los delincuentes. También que 15
Hirst v The United Kingdom (No. 2) [2005] ECHR 681. (06.10.2005, Gran Chamber of the European Court of Human Rights). Disponible online: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-­‐
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contribuía a mejorar la responsabilidad cívica y el respeto por el rule of law. Si bien la Corte considero que estas finalidades podían ser lícitas concluyó que su concreción en la regulación británica afectaba desproporcionadamente el derecho a sufragio de los internos, dado su carácter de general, automática e indiscriminada, transformándose en una regulación incompatible con la Convención. La Corte afirmó que esta medida es general porque excluía a un gran grupo de personas de la elección, automática porque se aplicaba independientemente del tiempo de duración de la condena y de la gravedad del delito, y arbitraria ya que su impacto depende del momento en que se realicen las elecciones. La Corte concluyó que la ley británica violaba el derecho a sufragio ya que no toma en cuenta la naturaleza de la infracción y la duración de la pena de prisión al momento de determinar la aplicación de la medida. En otras palabras, la Corte sugirió que la suspensión del derecho a sufragio no depende de nada más que el mero hecho del encarcelamiento. Afirmando esto, sin embargo, la Corte dejó abierta la posibilidad de una aplicación proporcionada de la medida, cuando la legislación considere esos factores. Otros dos casos dignos de mención siguieron a Hirst en la Corte Europea de Derechos Humanos. Los tres confirmaron el razonamiento central de Hirst. Ellos difieren parcialmente, sin embargo, en la formulación concreta de las exigencias demandadas por el test de proporcionalidad que la Corte usó. En Frodl v Austria (2010)16 la Sección Primera de la Corte analizó un desafío contra la legislación austriaca que privaba de derechos a las personas encarceladas por más de un año, afirmando que era incompatible con la Convención. Según la Corte, la privación del sufragio sólo se puede prever para un grupo limitado de sujetos que sirven largas condenas. Además, sostuvo, la decisión sobre la privación de derechos debe ser tomada siempre por un juez, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, y además debe existir un vínculo entre la falta cometida y cuestiones relativas a elecciones e instituciones democráticas. Con Scoppola v Italia Nº 3 (2012)17 la cuestión regresó a la Gran Sala de la Corte seis años después de Hirst. Se esperaba que la solución a este caso proporcionaría una aclaración definitiva de cómo la Corte entiende las restricciones a la privación de derecho 16
Frodl v Austria [2010] ECHR 508. (08/04/2010, First Section of the European Court of Human Rights). Disponible online: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-­‐98132 17
Scoppola v Italy (No. 3) [2012] ECHR 868. (22.05.2012, Gran Chamber of the European Court of Human Rights). Disponible online: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-­‐111044 11
PABLO MARSHALL BARBERÁN WWW.LIBERTADESPUBLICAS.ORG ________________________________________________________________________________________ a sufragio. La sentencia afirma ser consistente con la decisión en Hirst pero parece claramente estar diciendo que Frodl fue demasiado lejos en sus demandas. En el núcleo de su argumentación, la Corte utilizó una comparación entre el Reino Unido e Italia, argumentando que el caso italiano no está comprendido en la categoría de "general, automático e indiscriminado". Consideró tres aspectos de la legislación. En primer lugar, en el marco del sistema italiano, la privación del sufragio se aplica sólo a algunos presos, por lo que no es general como la prohibición del Reino Unido. En segundo lugar, considera elementos materiales, es decir, la duración de la pena de prisión (delitos que resultan en una condena de tres o más años de prisión) y la naturaleza del delito cometido (términos de prisión aún menores cuando el acto implica un delito contra el Estado), lo que impacta en que no es una medida indiscriminada como la legislación del Reino Unido. En tercer lugar, dado que la aplicación de la medida depende a su vez de la duración de la pena de prisión, ésta no es automática, ya que muestra la preocupación del legislador por ajustarla a las circunstancias particulares del caso en cuestión, teniendo en cuenta factores tales como la gravedad de la falta cometida y la conducta del delincuente. En definitiva, la Corte ha concedido gran relevancia a la participación política de los delincuentes que cumplen penas de prisión de menos de tres años, afirmando explícitamente que el factor clave de esta decisión ha sido que no hay privación de derechos electorales en relación con los delitos menores. 4. ¿Cuáles con los estándares internacionales y comparados? Que los sujetos condenados por ciertos delitos pierdan su derecho a voto es una cuestión que ha sido altamente contenciosa en la experiencia comparada de los últimos años. Las decisiones políticas que consagran esta inhabilidad con un carácter absoluto han sido consistentemente cuestionadas creando una tendencia jurisprudencia transnacional en la dirección opuesta18. Mientras algunas Cortes, como la canadiense o la sudafricana, han sostenido que privar del sufragio a los presos es incompatible con el sistema democrático, otras más moderadas, como la australiana o la Corte Europea de Derechos Humanos, han sido de la idea de que la medida es procedente si está debidamente limitada por un conjunto de restricciones, afectando sólo a grupo determinado de prisioneros condenados por delitos 18
Véase, por ejemplo, Ziegler, R. (2011). “Legal outlier, again? U. S. felon suffrage: comparative and international human rights perspectives”, in Boston University International Law Journal 29:197-­‐266. LIBERTADES PÚBLICAS / COLECCIÓN BREVIARIOS, N° 1 (2016)
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de cierta seriedad y, por tanto, no pudiendo operar de manera general para todos los reclusos. No se puede, en otras palabras, depender solamente del hecho del encarcelamiento. Estas dos formas de abordar el asunto coinciden, con dos aproximaciones diferentes del rol que cabe a las cortes en la protección del derecho a sufragio: mientras ciertas cortes demandan un compromiso con la democracia, basados en el importante rol que el derecho a sufragio juega en la formación de la voluntad democrática, otras cortes se han limitado a demandar una regulación que sea respetuosa del Estado de Derecho, formulando limitaciones a la potestad legislativa de cara a configurar el padrón electoral19. Todos estos casos pueden servir para la formulación de lo que podrían llamarse: los requisitos mínimos que los principios del Estado de Derecho demandan para el establecimiento de prácticas de privación, restricción o suspensión del derecho a sufragio de los privados de libertad. En primer lugar, la medida debe estar legalmente establecida. Esta cuestión sólo fue discutida en el caso sudafricano, en la medida que sólo en ese caso la práctica carecía de base legal. En todos los demás casos se trató de medidas establecidas activamente por la legislación y no por la omisión del legislador, como es el caso de la situación que afecta a parte importante de la población penal chilena. En segundo lugar, la privación del derecho a sufragio debe ser considerada un efecto de la condena penal y, por tanto, no puede aplicarse anticipadamente. Hacerlo de otra manera, como sucede en Chile conforme al artículo 16 de la Constitución, vulneraría la presunción de inocencia20. Este elemento no fue abiertamente discutido en ninguna de los fallos expuestos dado que ninguna de las legislaciones examinadas suponía tal medida. Sin embargo, todos los fallos examinados demandaron que la imposición de la medida no siguiera el mero hecho del encarcelamiento sino la comisión de un delito de cierta gravedad, para lo que es necesario que dicho delito y la participación del sujeto se encuentren acreditados por un juicio condenatorio. Incluso en los Estados Unidos, el país 19
Sobre esta distinción, véase Beckman, L. (2013). “Global diffusion and the role of courts in shaping the human right to vote”, in Brysk, A. (ed) Globalization of Law and Human Rights: From Norms to Fulfillment. London: Routledge: 63-­‐82. 20
Véase, sobre esto, Barrientos, I. (2011) “Suspensión del derecho de sufragio por acusación penal. Vulneración constitucional de la presunción de inocencia”, en Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, 2011, pp. 249 -­‐ 328 13
PABLO MARSHALL BARBERÁN WWW.LIBERTADESPUBLICAS.ORG ________________________________________________________________________________________ con la etiqueta del niño malo en esta materia, esta inhabilidad afecta sólo a los sujetos en prisión, probation o parole, pero nunca a quienes están esperando la acusación penal. En tercer lugar, la privación de derechos electorales no puede tener efectos permanentes. Estos deben ser limitados en el tiempo, por ejemplo, coincidiendo con el tiempo de la pena privativa de libertad, pero nunca afectando a aquellos que han cumplido con esta. Esta demanda se contrapone con una práctica común en el derecho de los Estados Unidos en que los afectados por la privación del derecho a sufragio quedan permanentemente excluidos del padrón electoral21. Si bien ninguna de las regulaciones revisadas por estos fallos establecía tal efecto permanente, las cortes formularon sus demandas de racionalización en términos de un principio de proporcionalidad, que aplicado a una utilización desproporcionada de la privación del sufragio, sin duda habría acarreado la declaración inconstitucionalidad o incompatibilidad de las legislaciones respectivas. En cuarto lugar, y lo que constituye la principal preocupación de los fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos, estas medidas no pueden afectar a aquellos cumpliendo condenas por delitos menores. Así, esta última demanda mínima de la jurisprudencia transnacional sobre el derecho a sufragio de los privados de libertad está en harmonía con la regulación constitucional y legal chilena, no así con la práctica nacional que aplica la medida a todos los sujetos privados de libertad, cualquiera sea su situación procesal y la pena aplicable al delito al que se vinculan. Finalmente, debe destacarse uno de los déficits más profundos que afectan a la regulación chilena cuando se la compara con los estándares fijados por los citados fallos. Parece importante observar cómo en el derecho comparado se ha perfeccionado la distinción respecto del reconocimiento del derecho a sufragio y en relación con la garantía que deben concederse al ejercicio de dicho derecho. Si bien la cuestión del reconocimiento del sufragio a los sujetos privados de libertad ha generado un arduo debate, allí donde este derecho se ha reconocido, también se han garantizado las formas 21
Véase, sobre el caso de los Estados Unidos, Demleitner, N. (2009). “U. S. felon disenfranchisement: parting ways with Western Europe”, in Ewald A. and B. Rottinghaus (eds) Criminal disenfranchisement in an international perspective. Cambridge: Cambridge University Press, 79-­‐108. El fallo más importante en esta jurisdicción es, sin lugar a dudas, Richardson v Ramirez, 418 U.S. 24 (1974). (24.06.1974, Supreme Court of the United States of America). Disponible online: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=418&invol=24 LIBERTADES PÚBLICAS / COLECCIÓN BREVIARIOS, N° 1 (2016)
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de ejercerlo. En el caso de Sudáfrica la autoridad administrativa denegó el ejercicio derecho a sufragio mediante una omisión, ante lo cual la Corte Constitucional resolvió que el derecho a sufragio no puede ser una fórmula vacía y que el Estado tiene el deber de garantizarlo mediante acciones positivas. Las fórmulas adoptadas para esta garantía han ido desde el sufragio por correo, mediante representante, o sufragio presencial en locales de votación especialmente instalados en los recintos penitenciarios. Respecto a la circunscripción en que dicho voto sería contabilizado, se ha tendido a mantener el domicilio que los sujetos registraban antes de su internamiento. Hasta ahora, ninguna objeción de tipo logística ha logrado pasar el escrutinio judicial. Es necesario concluir, por tanto, que la práctica chilena en la materia encierra una incoherencia entre el reconocimiento y la garantía del derecho a sufragio. 5. Conclusiones y propuestas para el derecho chileno En este breve trabajo, se ha intentado presentar algunas ideas que podrían impactar en la reflexión nacional sobre la práctica de privar a los reclusos de su derecho a sufragio. Se ha expuesto la precariedad de la práctica nacional al respecto y se ha presentado una breve síntesis de lo que fue un intento fallido de solucionar una situación desoladora que afecta a miles de sujetos vulnerables. Mediante la exposición de algunas resoluciones judiciales comparadas e internacionales se ilustró la brecha que existe, por un lado, entre nuestra legislación y la forma en que los órganos del Estado han actuado y, por otro, la transformación que otras jurisdicciones que también excluían a los privados de libertad han experimentado producto de los altos estándares de escrutinio que ha sido impuesto por el discurso del respeto de los derechos humanos en esta materia. En definitiva, todos los racionamientos precedentes apuntan a que dada la distancia entre los estándares impuestos internacionalmente y la práctica chilena ésta última requiere un ajuste en una dirección fijada por la primera. Por un lado, mediante el reconocimiento de que los privados de libertad también son sujetos de derechos y deben ser tratados conforme a los estándares que un Estado de Derecho asegura a todos sus habitantes. En este sentido conceder el voto a todos aquellos privados de facto de su derecho a sufragio, no es hacer ningún favor a los delincuentes, sino que simplemente es respetar nuestra Constitución. Por otro lado, debe admitirse la gran importancia democrática del derecho a voto y las implicancias simbólicas que la pérdida de la ciudadanía tiene para un grupo que ya sufre las consecuencias de la exclusión social en un plano físico. Esto necesariamente debe dirigir nuestra práctica electoral hacía la completa inclusión de los privados de libertad, fundamentalmente dado que resulta democráticamente problemático el castigar penalmente a alguien sin concederle una voz para participar en la decisión sobre qué 15
PABLO MARSHALL BARBERÁN WWW.LIBERTADESPUBLICAS.ORG ________________________________________________________________________________________ conducta será sancionada y qué pena será aplicada22. En definitiva, todos los racionamientos precedentes apuntan a que dada la distancia entre los estándares impuestos internacionalmente y la práctica chilena ésta última requiere un ajuste en una dirección fijada por la primera. Lo anterior necesariamente debe dirigir nuestra práctica electoral hacía la completa inclusión de los privados de libertad, fundamentalmente dado que resulta democráticamente problemático el castigar penalmente a alguien sin concederle una voz para participar en la decisión sobre qué conducta será sancionada y qué pena será aplicada. Para finalizar y en sintonía con las conclusiones recién formuladas, se formulan dos series de propuestas, que permitirán que Chile cumpla con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, al mismo endosando estándares democráticos a la altura de los países desarrollados. La primera serie dice relación con el cumplimiento de los estándares mínimos para un Estado de Derecho mencionados en la sección anterior. Con este propósito, se sugiere: (1) Implementar un sistema de votación que permita a aquellas personas privadas de libertad ejercer el derecho constitucional del cual son titulares; (2) Eliminar la suspensión del derecho a sufragio para aquellos acusados penalmente de la Constitución Política (art. 16) por infringir estándares internacionales de derechos humanos relativos al principio de presunción de inocencia; (3) Aprobar una ley que establezca la forma de recuperar la ciudadanía (art. 17 inc. 2º CPol) y que regularice, de esta manera, el procedimiento que se lleva a cabo ante el Servel; (4) Reformar el Código Penal de manera de hacer coherente la legislación penal y las disposiciones constitucionales en esta materia. En particular, se propone eliminar la pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de derechos políticos23. La segunda serie de propuestas dice relación con el compromiso de todos los órganos del Estado con el artículo 4 de la Constitución Política, que señala que Chile es una República Democrática, y con el compromiso más general con la democracia que la 22
Sobre esta idea, véase, Marshall, P. (2013) "La persecución penal como exclusión política", en Muñoz, F. (editor) Derecho, Igualdad e Inclusión. Santiago, LOM Editores, pp. 69-­‐91 23
Algunas de estas propuestas fueron planteadas en 2010 "La pena y la ciudadanía: problemas constitucionales", en Kazor, C. and C. Salas (editors) Estudios Constitucionales. Santiago: Librotecnia, pp. 249-­‐70. LIBERTADES PÚBLICAS / COLECCIÓN BREVIARIOS, N° 1 (2016)
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comunidad nacional debería tener. Así, se propone: (5) Eliminar toda norma constitucional relativa a la pérdida o suspensión de la ciudadanía de aquellos sujetos perseguidos o condenados criminalmente. La Constitución tiene el rol de definir los principios y normas que determinan ciertos consensos sobre la vida de una comunidad política. Entre esos consensos no debe encontrarse la exclusión de cierto sector de la comunidad; (6) Eliminar del ordenamiento jurídico la pérdida o suspensión del ejercicio del derecho a sufragio; (7) Limitar para casos calificados, tras una discusión especialmente informada y tras la identificación clara de los fines de la medida, la suspensión del derecho a postular a cargos de elección popular. 17