Nº 103/2013 Juzgado 1ª Instancia nº4 Torrente

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº4
TORRENTE
Asunto: ORDINARIO 856/2012
CLIENTE
DEMANDANTE: EMEDEC
S.L.
Procurador: Manuel Ángel Hernández Sanchís
DEMANDADO:BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. (Banesto)
Procuradores: Carlos Díaz Marco
SENTENCIA nº 103/13
EN TORRENTE A TRES DE MAYO DE DOS MIL TRECE.
D. Jesús Ros Urios, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia
nº4 de Torrente y su partido, ha visto los autos de Juicio Declarativo Ordinario
registrados con el número 856/2012 promovidos por el Procurador D. Manuel
CLIENTE S.L. con la
Ángel Hernández Sanchís en nombre y representación de Emedec
asistencia letrada de Dña. Mª Dolores Arlandis Almenar contra Banco Español de
Crédito S.A. representado por el Procurador D. Carlos Francisco Diaz Marco y
con la asistencia letrada de D. Mario César Pérez Pinto.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - El 28 de junio de 2012 por el Procurador D. Manuel Ángel
Hernández Sánchís en la antedicha representación, presentó demanda de juicio
ordinario contra Banesto en ejercicio de la acción de nulidad contractual.
Expuestos los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación al caso,
terminó suplicando al Juzgado que previos los trámites legales oportunos dictara
Sentencia de conformidad con lo establecido en el suplico de la demanda.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 11 de julio de
2012, se acordó el emplazamiento de la parte demandada para que en 20 días
compareciera y contestara, lo que verificó por escrito de 28 de septiembre.
Por diligencia de ordenación de 3 de octubre se tuvo por contestada la
demanda y se convocó a las partes para la celebración de la Audiencia Previa.
TERCERO.- En la Audiencia Previa, celebrada el día 6 de noviembre, se
concretaron los hechos objeto de debate, sin que hubiera acuerdo entre las
partes, recibiéndose el pleito a prueba y resolviéndose sobre la admisión de los
medios propuestos, señalándose día para la celebración del juicio.
CUARTO.- En el acto del juicio, celebrado el día 31 de enero de 2013, se
practicaron las pruebas que propuestas y admitidas constan con su resultado en
autos, acordándose la práctica de diligencias finales, que tuvieron lugar el día 9
de abril, dando traslado a las partes para que formularan sus conclusiones, tras lo
que quedaron los autos vistos para sentencia.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- La parte actora ejercita la acción de nulidad contractual por
vicios del consentimiento del contrato de permuta financiera de tipos de interés
suscrito con la entidad bancaria demandada. Afirma que Dña. Francisca
González, trabajadora de la entidad bancaria y con la que tenían una estrecha
confianza, les ofreció la contratación de un producto financiero que les convenía,
por lo que el 18 de abril de 2008, suscribió con Banesto el contrato de permuta
financiera, por un importe nominal de 500.000€, con fecha de inicio el 22/04/2008
y vencimiento el 22/04/2013, alegando que careció de cualquier información
sobre el producto contratado, no habiéndosele facilitado ninguna información
precontractual, sobre lo que contrataba y sus riesgos, ni practicado los oportunos
test de conveniencia e idoneidad, incumpliendo la entidad bancaria con los
deberes de información que le impone la normativa financiera, máxime teniendo
CLIENTE S.L., y provocando con ello el
en cuenta la condición de minorista de Emedec
error denunciado. Manifiesta que el 26 de agosto de 2009 instó a la entidad
bancaria a que le facilitara el documento en que se le calificaba como cliente, de
acuerdo con la normativa MIFID, así como el test de conveniencia y el documento
adjunto al test en el que solicitaba la formalización del contrato, facilitándole
CLIENTE S.L. como cliente minorista.
Banesto únicamente la calificación de Emedec
Advertida la situación y los efectos que estaba produciendo el contrato, con
liquidaciones negativas, se presentaron reclamaciones ante el servicio de
atención al cliente y el defensor del cliente, que finalmente desembocó en un
informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 16/09/2011 en el que
se concluye que no constaba que Banesto realizara la previa evaluación de la
conveniencia del producto previamente a la contratación y que resultaba
incorrecta la actuación de Banesto de no haber respondido a la solicitud de
CLIENTE S.L. Por otra parte manifiesta que el
documentación efectuada por Emedec
28/12/2011 y al haber vencido todas las operaciones a las que supuestamente
daba cobertura el contrato litigioso, cursó la orden de cancelación del producto,
ocasionándole un coste de 27.450€, sin que la demandada le explicara el modo
en que se calculaba dicho coste ni le hubiera facilitado información alguna al
respecto al tiempo de la contratación. Por último alega que al tiempo de
suscribirse el contrato existía una previsión del Banco Central Europeo y del
Banco de España de bajada de los tipos de interés, lo que era conocido por
Banesto, por lo que actuó de mala fe al ofertar el producto.
La demandada se opone a lo pretendido de contrario, alegando la
caducidad de la acción de nulidad, al haber transcurrido más de cuatro años
desde la consumación del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301
del Código Civil. Respecto al fondo del asunto niega la pretendida nulidad instada
de contrario, considerando que el contrato fue suscrito por el administrador de
CLIENTE
Emedec S.L, a quién se le presupone un conocimiento empresarial y capacidad
para entender el negocio jurídico y a quién es exigible un deber de diligencia
frente a la sociedad. Afirma que en el contrato suscrito se especifica el riesgo que
conlleva el producto, habiendo informado previamente al cliente de la existencia
de dicho riesgo, pretendiendo con la suscripción del contrato estabilizar los
costes de financiación por el riesgo de deuda a tipo variable que soportaba la
mercantil. Manifiesta que no puede confundirse el Swap con un contrato de
seguro de tipos de interés y que en ningún momento se le presentó el producto
de esta manera, habiéndole informado de forma clara de las características del
producto y que se realizó el test de conveniencia previamente a suscribir el
contrato, el día 16/04/2008. Afirma que el contrato de permuta de tipos
financieros está compuesto por el contrato en sí mismo y por el Contrato Marco
de Operaciones Finacieras al que se remite, encontrándose dicho contrato a
disposición de los interesados en todo momento, incluso por internet, de tal forma
que se firmó un único contrato de intercambio que incluye las condiciones del
CMOF, tal y como permite el Banco de España. Considera que la actora lo único
que pretende es desligarse de un contrato aleatorio que finalmente no le ha sido
satisfactorio, no habiendo opuesto objeción alguna cuando las liquidaciones
fueron positivas. Indica que al tiempo de celebrarse el contrato los tipos tenían
una tendencia alcista, no previéndose la crisis que se desencadenó meses
después y que conllevó una brusca bajada de los tipos de interés. Por último
afirma que el actor instó la orden de cancelación del producto, ofreciéndole la
información detallada sobre el cálculo de dicho coste, abonando el importe
correspondiente de 27.450€ sin realizar objeción alguna
Así planteada la cuestión, conforme establece el art. 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor y al demandado reconveniente la carga
de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda,
según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a
las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Incumbe al demandado y
al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas
que les sean aplicables, impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los
hechos a que se refiere el apartado anterior.
SEGUNDO.- A fin de llevar a cabo el análisis de la cuestión que ha sido
planteada por las partes y que es objeto de discusión, conviene precisar
sucintamente los hechos acaecidos, situando el contexto de las relaciones
comerciales habidas entre CLIENTE
Emedec S.L. y Banesto, de forma objetiva y en los
términos en que han sido reconocidos por ambas partes.
Así resulta que las relaciones entre las partes se iniciaron hace años,
suscribiéndose el día 18 de abril de 2008 el contrato de permuta de tipos de
interés con un importe nocional de 500.000€, fecha de inicio el 22/04/2008 y de
fin el 22/04/2013.
CLIENTE S.L. Requirió a Banesto que le facilitara
El 26 de agosto de 2009 Emedec
la calificación de cliente, entregando el documento correspondiente en el que
consta la calificación como cliente minorista.(docs 4 y 5 de la demanda)
CLIENTE S.L. Solicitó a Banesto que le
El 3 de septiembre de 2009 Emedec
remitiera el test de conveniencia y en su caso el documento de solicitud de
formalización de la operación, no constando que le fuera entregada dicha
documentación.
El 19 de octubre CLIENTE
Emedec efectuó una reclamación ante el servicio de
atención al cliente del Banesto, respondiendo dicho servicio por escrito de 10 de
noviembre en el que se desestimaba la reclamación, considerando que el
producto había sido explicado adecuadamente y suscrito declarando conocer el
contenido y trascendencia de la operación. (doc 6 de la demanda)
Posteriormente se efectuó una reclamación al Defensor del Cliente de
Banesto, respondiendo por escrito de 7 de enero de 2010 indicando que la
petición formulada excedía de sus competencias, remitiendo la queja al servicio
de atención al cliente.(docs 7 y 8 de la demanda)
El día 24 de junio de 2010 presentó una reclamación ante el Banco de
España, quién la remitió a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que
emitió informe el 16 de septiembre de 201. (doc 10 de la demanda)
CLIENTE S.L. insta la orden de cancelación
El 28 de diciembre de 2011 Emedec
anticipada total de permuta financiera de tipos de interés, efectuando el cálculo
del coste la entidad bancaria en la misma fecha, facilitándosela al cliente. (docs
13-14 de la contestación), satisfaciendo CLIENTE
Emedec S.L. el referido coste por importe
de 27.450€.
Como consecuencia del SWAP contratado, se practicaron las siguientes
liquidaciones, tal y como resulta del anexo V del informe pericial elaborado por el
perito D. Miguel Gálvez Hernández en relación con los extractos bancarios
aportados por Banesto como doc 9 de la contestación:
- 22/07/2008: -561,17€
- 22/10/2008: -775,61€.
- 22/01/2009: -830,56€.
- 22/04/2009: 2.475€.
- 22/07/2009: 3.722,16€
- 22/10/2009: 4.352,11€
- 22/01/2010: 4.616,61€
- 22/04/2010: 4.595€
- 22/07/2010: 4.686,50€
- 22/10/2010: 4.439€
- 24/01/2011: 4.352,73€
- 26/04/2011: 4.260,11€
- 22/07/2011: 3.626,21€
- 24/10/2011: 3.585,06€
Junto a estas liquidaciones, admitidas por Banesto, la pericial Galvez y Selles S.L.en su
anexo V refiere tres liquidaciones m ás: -23/01/2012: 3.495,92€ - 23/04/2012: 3.987,57€
- 23/07/2012: 4.566,43€, sin embargo estas liquidaciones no resultan acreditadas,
no constando recibo de su pago y siendo que la orden de cancelación del Swap
se emitió el 28/12/2011, por lo que es de suponer que a partir de dicha fecha no
se efectuarían nuevas liquidaciones. Incluso se advierte cierto error en la indicada
pericial, dado que en apartado 11 relativo al coste final de la operación se refiere
un coste en liquidaciones de 50.815,64€, cuando si sumamos el total de las
liquidaciones que incluye en el referido anexo el importe ascendería a
54.593,07€.
En definitiva, considerando exclusivamente las liquidaciones practicadas
con anterioridad a la orden de cancelación, en las que coinciden ambas partes,
CLIENTE S.L. De 42.543,16€, que fueron
habría un saldo total negativo para Emedec
abonados por dicha mercantil.
Junto a ello abonó el importe del coste de cancelación que ascendió a
27.450€
TERCERO.-Frente a la acción de nulidad que se ejercita, alega la entidad
bancaria la caducidad de la acción, por cuanto el contrato fue suscrito el
18/04/2008, iniciando sus efectos el 22/04/2008, habiendo sido presentada la
demanda el 26 de junio de 2012, habiendo transcurrido en consecuencia los 4
años de caducidad que prevé el art. 1.301 del Código Civil.
El citado precepto establece el plazo de caducidad de cuatro años para el
ejercicio de la acción de nulidad, plazo que comenzará a correr en los casos de
error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato, sin que
pueda confundirse esa consumación del contrato con la mera perfección del
mismo, perfección que se produce cuando concurren todos los elementos
necesarios para la existencia del contrato y consumación que tiene lugar cuando
se cumplen las prestaciones a que las partes se han obligado, teniendo en
cuenta que en los supuestos de tracto sucesivo, el contrato no se consuma sino
cuando se ha cumplido con la última de las obligaciones de las partes. Incluso
pudiera considerarse como díes a quo, en los supuestos de error en el
consentimiento, aquél en que se constata la existencia del error, por cuanto antes
no podría ejercitarse acción alguna, al no ser consciente del error padecido.
En el presente caso el contrato se perfecciono el día 18/04/2008,
iniciándose los efectos el 22/04/2008, sin embargo la consumación no tuvo lugar
hasta que se giró la última liquidación en octubre de 2011. Este criterio es
seguido con práctica unanimidad por las Audiencias Provinciales, habiéndose
pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de
21/12/2012 que dice: “El primer alegato de los contenidos en su extenso escrito
de recurso se refiere a la caducidad de la acción para pedir la nulidad
contractual, pues habiéndose concertado los referidos contratos en el mes de
febrero de 2007 la demanda registrada del presente litigio se interpuso en fecha
8 de septiembre de 2011, transcurridos por tanto el plazo de cuatro años de
caducidad de las acciones, como la presente, en las que se solicita la declaración
de nulidad de un contrato por un supuesto vicio de consentimiento, en el caso
error. El motivo se desestima pues sin negar que efectivamente el plazo de
cuatro años marcado en el artículo 130 del Código Civil supone un plazo de
caducidad y que no admite por tanto interrupción como los de prescripción, sin
embargo es lo cierto y verdad que es doctrina conocida que establece que el
plazo para el cómputo de la acción deberá de realizarse desde que la parte
puede comprender las circunstancias del error y no desde la fecha propia en la
que se celebró el contrato, y no es menos cierto que no es sino desde las
primeras liquidaciones cuando la parte puede percatarse del error cometido y por
lo tanto actuar en consecuencia, por ello el motivo se desestima.” o la Sentencia
de la AP Valladolid de 4/12/12: “Todas las resoluciones relativas a la caducidad
de los contratos de Swap han rechazado ésta alegación, tanto nuestra sentencia
ya citada de 16 julio 2012 como en la posterior de 27 de septiembre, como otras
de éste mismo año de las AP de Barcelona, Sección 16, 26 septiembre; AP
Madrid, Sección 14, 3 septiembre; AP Burgos, Sección 3, 18 julio; AP León,
Sección 1, 21 junio "La entidad apelante reproduce en primer término la
excepción de caducidad, reiterando que la acción deducida se halla afecta al
plazo de 4 años contemplado en el Art. 1301 del Código Civil , plazo que habría
ya transcurrido a la fecha de la presentación de la demanda. Cabe decir al
respecto que aun cuando diésemos por buena la tesis sostenida por la
recurrente, en el sentido de que no nos hallamos ante un supuesto de nulidad
radical del contrato sino de mera anulabilidad por hallarse viciado de error el
consentimiento, lo cierto es que el propio precepto citado previene que en los
casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a
correr desde la consumación del contrato. El momento de la consumación no ha
de confundirse con el de la perfección, máxime en el caso de contratos de tracto
sucesivo como el que nos ocupa, sino que debe referirse al instante en que
terminan por cumplirse completamente las prestaciones que a ambas partes
incumben. El contrato de permuta de tipos de interés litigioso se concertó y
perfeccionó el 15 de marzo de 2007, mas sin embargo la última liquidación
derivada del mismo se produjo el 14 de marzo de 2011. Es a partir de esta última
fecha cuando comenzaría a computarse el plazo de los cuatro años en cuestión,
que obviamente no había transcurrido cuando el 20 de mayo de 2011 se
interpuso la demanda que da origen a las actuaciones. Se rechaza en su
consecuencia y sin entrar en mayores consideraciones la excepción en cuestión,
entrándose a conocer el resto de motivos del recurso referentes al fondo
litigioso". Opinión que también sostienen las AP de Asturias, Sección 5, 28
octubre 2011 y Vizcaya, Sección 13, 2 julio 2012. Por lo que debe ser rechazada
la excepción de caducidad, pues en el caso que analizamos la última liquidación
incluso se ha practicado después de la interposición de la demanda" y también
laSAPValencia de 16/07/2012: “En orden a cuando se produce la consumación
del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta
que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de
nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad,
pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación
del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias,
entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de
27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los
casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr " desde
la consumación del contrato ". Este momento de la "consumación" no puede
confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como
acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están
completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ", criterio que se
manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el
supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores
el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se
había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....".
Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la
jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el
término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones
parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho
por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para
pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse
hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el
cual se concertó". Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no
que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino
que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años
desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ."
Abundando más en la cuestión y aún cuando consideráramos que el
contrato se consumó al tiempo de cumplirse con la primera prestación, esta no
tendría lugar sino cuando se efectuó la primera de las liquidaciones, esto es el
22/07/2008, por lo que tampoco desde este punto de vista la acción habría
caducado, cabe entender que en ningún caso antes de dicha liquidación pudo
advertir el actor el error en que había incurrido, aún cuando lo más lógico y
probable es que la existencia del error se pusiera de manifiesto al recibir la
primera liquidación negativa el día 22/04/2009.
En definitiva, no puede advertirse en modo alguno que la acción haya
caducado, al no haber transcurrido el plazo de 4 años desde la consumación del
contrato hasta la presentación de la demanda que ahora nos ocupa.
CUARTO.- El contrato suscrito por las partes que es objeto de la acción de
nulidad, viene denominado en el documento suscrito como contrato de producto
derivado: permuta financiera.
Este tipo de productos financieros puede incluirse entre los denominados
derivados o instrumentos financieros, cuya principal característica es la de
determinar su valor en relación al futuro valor de otro activo tratándose, en
general, de productos con un riesgo considerable y, en ocasiones, un claro
carácter especulativo.
En particular el SWAP puede ser definido como aquel contrato en cuya
virtud las partes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia, los
importes resultantes de aplicar un interés o coeficiente de referencia diferente
para cada una de ellas por un tiempo determinado, siendo un instrumento
utilizado con la finalidad de protegerse frente a la subida que pueda haber de los
tipos de interés, de tal forma que se obtiene una estabilidad de los costes
financieros que puedan tenerse.
Este tipo de contrato es atípico, aún cuando es habitual en el tráfico
mercantil, más allá de que ha sido cuestionado y denunciado constantemente
ante los tribunales, tratándose de un producto financiero que ha ocasionado
numerosos conflictos, pero que en cualquier caso y con carácter general es
válido y eficaz al amparo de la libertad contractual consagrada en el Código Civil,
sin perjuicio, obviamente, de la obligación de cumplir con las disposiciones
normativas existentes en la materia al tiempo de contratar así como de la
necesaria concurrencia de todos los elementos contractuales y, en particular, el
consentimiento libre, voluntario y no viciado de los contratantes..
Así viene a definirlo la Audiencia Provincial de Valencia (secc 9) entre
otras en su sentencia de 6 de octubre de 2010, al señalar: "... en otros supuestos
llamados "permuta de cuotas de tipo de interés" o "swap de tipo de intereses" es
un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de
las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus
operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en
la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad
financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real,
por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial
y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del
cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato)
viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada
de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo)
el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la
entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por
tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes
financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una
determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y
puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con
referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral,
sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en
cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional
determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente)
o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la
aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial
fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los
mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo
del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni
constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual
es el pago de una prima ( artículo 1 Ley Contrato de Seguro), no obstante, la
nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de
las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros.
El contrato de permuta financiera suscrito por las partes contiene las
condiciones particulares y unas condiciones generales, al tiempo que se remite al
Contrato Marco de Operaciones Financieras confeccionado por la Asociación
Española de Banca Privada para su interpretación, aún cuando dicho documento
no se adjunta al contrato, estando fechado el 18/04/2008 y fijando el inicio de su
vigencia el 22/04/2008, estando suscrito por las partes y cumpliendo con los
requisitos formales de cualquier contrato.
CUARTO.- Sentado lo anterior conviene precisar el marco normativo
aplicable al contrato en cuestión, partiendo de la fecha que consta de la
operación, 22/04/2008.
A nivel comunitario se ha elaborado una serie de normativa conocida como
MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), que viene integrada por la
Directiva 2004/39/CE y la Directiva 2006/73/CE, junto con el Reglamento (CE)
1287/2006 de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de
2007, que pretende crear un marco jurídico único armonizado en toda la Unión
Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de
servicios de inversión. Dicha normativa ha sido incorporada a nuestro
ordenamiento jurídico a través de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre,que tiene
como finalidad la transposición de la normativa europea, habiendo dado una
nueva redacción a importantes preceptos de Ley de Mercado de Valores de 28
de julio de 1988, otorgando una mayor protección a los clientes y exigiendo una
mayor diligencia a las entidades financieras.
Así la nueva redacción que se da a los arts. 78 y 79 de la LMV impone un
máximo deber de diligencia e información a la entidad financiera. En particular el
art. 78 requiere que los clientes sean clasificados en: profesionales, aquéllos a
quienes se presuma la experiencia, conocimientos y calificación necesarios para
tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y
minoristas, categoría establecida con carácter residual en la que se incluyen
todos aquéllos que no tengan la consideración de profesionales y a quienes se
les debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que les
presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta..
Por su parte el art. 79 exige que Las entidades que presten servicios de
inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus
clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios…Al mismo tiempo el
art. 79.bis requiere que las entidades mantengan informados de forma adecuada
y en todo momento a sus clientes, que la información facilitada sea imparcial,
clara y no engañosa, que se informe sobre los gastos y costes asociados de
modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de
inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo,
por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa,
debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos
asociados a los instrumentos o estrategias, la entidad debe entregar al cliente
informes adecuados sobre el servicio prestado que incluirán los costes de las
operaciones y servicios. Además deben asegurarse de disponer de toda la
información necesaria de sus clientes, en particular, sobre sus conocimientos y
experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de
servicio concreto de que se trate y sobre la situación financiera y los objetivos de
inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los
servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan y si el
servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.
Por último el apartado 8.a de este precepto cataloga los productos
financieros en complejos y no complejos, incluyendo entre los primeros los
valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que
den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores
negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros
índices o medidas, de lo que cabe deducir que el contrato que nos ocupa se halla
dentro de esta categoría de contratos complejos.
Tampoco puede olvidarse el RD 217/2008 de 15 de febrero, que entró en
vigor el 17 de febrero, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Inversión, que
viene a concretar de manera detallada la información que debe otorgar la entidad
financiera al cliente, estableciendo en el art. 60 y siguientes un extenso elenco de
requisitos que deben ser cumplidos por la entidad, pudiendo destacar las
condiciones para que la información sea imparcial, clara y no engañosa que
establece el primero de los preceptos, o la exigencia de entregar al cliente con
suficiente antelación a la celebración del contrato la información necesaria y en
un soporte duradero sobre las condiciones del contrato así la información exigida
en el art. 63, que comprende todos los datos de la entidad, forma de comunicarse
con ella, idiomas utilizados..Por su parte el art. 64 establece: “Las entidades que
prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los
potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los
instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del
cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una
explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y
de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente
detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión
fundadas. 2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea
justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los
conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a Los riesgos conexos
a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento
y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. B La volatilidad del
precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o
mercados, en que pueda negociarse. C La posibilidad de que el inversor asuma,
además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión,
compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles
responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones
sobre ese instrumento financiero. D Cualquier margen obligatorio que se hubiera
establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.”Por
último, el art. 66 exige que se informe al cliente minorista del precio total que el
cliente ha de pagar por el instrumento financiero, el servicio de inversión o el
servicio auxiliar, incluyendo todos los honorarios, comisiones, costes y gastos
asociados, y todos los impuestos a liquidar a través de la empresa de servicios
de inversión. Cuando no pueda indicarse un precio exacto se deberá comunicar
la base de cálculo del precio total para que el cliente pueda verificarlo. Cuando
una parte del precio total deba pagarse en una divisa distinta del euro, deberá
indicarse la divisa en cuestión y el contravalor y costes aplicables. Una
advertencia de la posibilidad de que surjan otros costes para el cliente, incluido el
pago de impuestos, y Las modalidades de pago así como cualquier otra cuestión
que directa o indirectamente repercuta sobre el precio a pagar por el instrumento
financiero o el servicio en cuestión.
En definitiva es extensa y minuciosa la legislación sobre los productos
financieros y las garantías que deben otorgarse al cliente, especial y
particularmente al minorista, exigiendo que la entidad ofrezca una información
general sobre la empresa de inversión y los servicios que presta, información
suficientemente pormenorizada sobre el tipo concreto de producto financiero, e
información sobre los costes y gastos que el cliente deba pagar. A partir de ahí, el
cliente deberá disponer de tiempo suficiente para leer y comprender la información
antes de adoptar cualquier decisión de inversión. Resultando necesario, igualmente
obtener la información del cliente a través del denominado test de convenienciaa fin
de evaluar los conocimientos y experiencia del cliente para valorar si comprende y
asume los riesgos inherentes al producto que va a contratar, así como cuando se
presten servicios de asesoramiento en materia de inversión y gestión discrecional de
carteras, deberá obtenerse del cliente la información necesaria que les permita
evaluar la idoneidad de las operaciones recomendadas o de la composición de la
cartera gestionada, lo que se lleva a efecto a través del test de idoneidad..
La parte actora interesa la nulidad del contrato suscrito por
considerar que hubo un vicio en el consentimiento, al prestarlo por error,
considerando que no se le ofreció información alguna previa del producto
careciendo de un conocimiento de las verdaderas condiciones del producto.
Como se ha expuesto en el fundamento jurídico segundo, el contrato
suscrito el día 18/04/2008 desplegó todos sus efectos entre las partes
contratantes hasta que a instancia de CLIENTE
Emedec S.L decidieron cancelarlo,
poniendo fin de este modo al referido contrato, de tal forma que quedó extinguido
en ese momento. Así las cosas, en el presente procedimiento se pretende la
nulidad de un contrato extinguido por acuerdo entre las partes el día 28/12/2011,
suscribiendo CLIENTE
Emedec S.L. la orden de cancelación con un coste de 27.450€, (doc
13 de la contestación), presentándose la demanda un año y medio después de su
cancelación, tras las distintas reclamaciones que se sucedieron desde
septiembre de 2009 y que culminaron con el informe de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores de 16/09/2011.
El error en el consentimiento que se denuncia, es un vicio que afecta al
consentimiento y que puede conllevar la anulabilidad del contrato de acuerdo con
lo dispuesto en los art. 1300 del Código Civil con las consecuencias previstas en
el art. 1303: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben
restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con
sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos
siguientes”.Es decir, el contrato produce sus efectos mientras no se inste su
anulación y sea declarada judicialmente, pero una vez declarada la nulidad, el
contrato no produce efecto alguno con carácter ex tunc declarada la nulidad de
un contrato deben retrotraerse los efectos del mismo, privándole de cualquier
relevancia jurídica. De esta manera, salvo que la acción haya caducado por el
transcurso del plazo de 4 años establecido en el art. 1301 o se haya extinguido
por la convalidación del contrato en los términos que prevé el art. 1.311, el propio
carácter retroactivo de los efectos de la nulidad avala la posibilidad de revisar y
anular un contrato aún cuando atendiendo al régimen de éste se haya extinguido.
Lo contrario carecería de sentido e incluso conduciría al absurdo de no poder
declarar la nulidad de todos aquellos contratos de tracto único, dado que desde el
QUINTO.-
momento en que se cumplió, el contrato habría quedado extinguido. A efectos
gráficos, lo anterior impediría la declaración de nulidad de una compraventa,
cualquiera que fuera el vicio del consentimiento que se denunciara, por cuanto
pagado el precio y entregado el bien, el contrato habría extinguido sus efectos, lo
que resulta inaceptable.
SEXTO.- La actora fundamenta el error padecido en una serie de hechos
exponiendo que el producto les fue ofrecido por la entidad bancaria, a través de
su empleada Dña. Francisca González, con quién tenían una estrecha relación
de confianza, indicándoles que se trataba de un producto sin riesgo y provechoso
para la empresa, no habiéndoles practicado el test de idoneidad ni el de
conveniencia ni facilitado información precontractual alguna, de tal forma que
ignoraba el riesgo que entrañaba la operación. Al mismo tiempo afirma que se les
ofreció como una fórmula para estabilizar el coste financiero, pero sin embargo
no guardaba relación alguna con el importe de los créditos que tenía pendientes,
que ascendían a 149.230,37€, habiéndose estipulado un capital de 500.000€ ni
con el vencimiento de dichas deudas, con un plazo muy inferior a los cinco años
pactados en el Swap y de hecho afirma que fue cuando vencieron todas las
deudas, en diciembre de 2011 cuando instó la cancelación del Swap, resultando
que tampoco había recibido información alguna al tiempo de contratar sobre el
coste de cancelación que conllevaba el producto. En última instancia dicho error
se ha materializado en las consecuencias económicas del contrato y el coste que
le ha supuesto el producto financiero contratado.
Ciertamente la normativa financiera exige un escrupuloso deber de
información y claridad a las entidades que ofrezcan este tipo de productos a sus
clientes, ahora bien el incumplimiento de esos deberes no conlleva sin más la
nulidad del contrato, siendo necesario que esa falta de información precisa haya
determinado un error en el cliente.
Resulta evidente que el requisito esencial de los contratos es el
consentimiento otorgado por las partes, tal y como se destaca en la regulación
que de los contratos efectúa el Código Civil. Así el art. 1254 establece: “El
contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse,
respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”,mientras que
el art. 1258 señala: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y
desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado,
sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley” . insistiendo el art. 1261 en que “No
hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1 Consentimiento
de los contratantes. 2 Objeto cierto que sea materia del contrato. 3 Causa de la
obligación que se establezca.”Obviamente el consentimiento válido es el
informado, aquél que dispone del conocimiento e información necesaria para
expresar su verdadera voluntad al tiempo de prestarlo, de tal forma que los vicios
que le afecten pueden determinar la nulidad del contrato por falta de
consentimiento y en tal sentido dispone el art 1.265 que: “será nulo el
consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo” , “Para que el
error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que
fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”, tal y como señala el art.
1.266.
La jurisprudencia ha desarrollado desde hace tiempo los requisitos que
debe tener el error para llegar a invalidar el consentimiento, pudiendo destacar la
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1976que con meridiana
claridad señala: “…que el error constituye una causa invalidatoria del
consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1266 del Código Civil, no lo
es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo
sea sustancial (sentencias de 1 de julio de 1915, 31 de diciembre de 1916 y 16
de diciembre de 1923), no imputable al que lo alega en su favor (sentencias de
21 de octubre de 1932 y 16 de diciembre de 1957), que derive de hechos
desconocidos para quien lo prestó (sentencia de 16 de diciembre de 1944); sin
que sea suficiente con el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular
diligencia (sentencia de 14 de junio de 1943) y que se acredite- suficientemente
en las actuaciones (sentencias de 26 de diciembre de 1944 y 12 de febrero de
1965), …..”.
Teniendo en cuenta la normativa que rige en materia de derivados
financieros, tal y como se ha expuesto en el fundamento jurídico cuarto, la
prestación del consentimiento por el cliente requiere una precisa información
sobre el producto que se contrata de tal forma que el cliente preste su
consentimiento con un pleno conocimiento del contenido contractual y,
particularmente, de los riesgos y costes que conlleva.
De acuerdo con la calificación efectuada por la entidad bancaria del
CLIENTE S.L. es considerada
cliente, según consta en el doc 5 de la demanda, Emedec
como un cliente minorista lo que exige extremar la diligencia a fin de que el
cliente sea perfecto conocedor del producto que va a contratar.
A efectos de determinar la información de la que dispuso el cliente a la
hora de contratar podemos partir del contrato de permuta financiera en sí mismo,
en cuyas condiciones particulares se define la operación contratada en los
siguientes términos: “Mediante la presente operación, el Banco y el Cliente
acuerdan intercambiarse entre si el pago de cantidades resultantes de aplicar
ciertos tipos de interés sobre un Importe Nominal y durante el periodo de
duración pactado para la Operación, todo ello en las condiciones señaladas más
adelante”. Ciertamente resulta un tanto escueta la información que ofrece el
propio contrato sobre la operación que se está contratando, por cuanto más allá
de dicha definición y de determinar el importe nominal, el tipo fijo, los plazos de
liquidación y el de vencimiento, nada más se concreta, no existiendo una
descripción detallada de la forma de liquidación y la determinación de los pagos
que deberá efectuar la entidad bancaria o el cliente dependiendo del tipo de
interés existente en cada periodo. Cierto es que como documento nº5 de la
contestación la entidad bancaria aporta unas fichas explicativas en las que de
forma gráfica se indica los supuestos en que la liquidación será positiva o
negativa y se expone unos ejemplos de liquidaciones positivas y negativas, sin
embargo la actora niega haber visto con anterioridad tal ficha, existiendo una
contradicción entre lo manifestado por ella y lo expuesto por los tres empleados
de la entidad Bancaria que han depuesto en la vista, la Sra. González, el Sr.
Torres y el Sr. Hurtado, quienes han insistido en que se explicó el producto con
gráficos y fichas. En cualquier caso y pese a los escuetos términos del contrato,
de su contenido puede entenderse el objeto esencial del contrato y, en particular,
que el producto entrañaba un cierto riesgo, al poder existir liquidaciones
negativas para el cliente. De hecho, al final de las condiciones particulares en un
recuadro remarcado se contiene un “aviso importante sobre el riesgo de la
operación”, especificándose que: “El Tipo Fijo pagado por el Cliente en algún
Período de Cálculo podría ser superior al Tipo Variable recibido por el Cliente y
por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho
período comparado con la alternativa de no haber contratado la operación”. De
CLIENTE S.L. como el Sr.
una u otra forma tanto el legal representante de Emedec
Martínez, director financiero de la sociedad, que estuvo presente cuando se
ofreció y explicó el producto, han manifestado que se les explicó y eran
conocedores de que podría haber liquidaciones negativas, de lo que cabe inferir
que ese carácter aleatorio del contrato suscrito fue conocido debidamente por
CLIENTE
Emedec
S.L. al tiempo de contratar, incluso han manifestado que se les
ofrecieron dos o tres productos, aún cuando finalmente les aconsejaron el Swap.
CLIENTE S.L. puso de
No obstante, tras las dos primeras liquidaciones negativas Emedec
manifiesto su disconformidad con el producto con distintas reclamaciones, aún
cuando continuó cumpliendo debidamente con sus obligaciones contractuales.
Sin embargo la cuestión no concluye ahí, ciertamente la actora conocía el
carácter aleatorio del contrato, aún cuando pudiera ser que no comprendiera con
exactitud la importancia del riesgo que asumía, por cuanto si observamos las
liquidaciones que se practicaron comprobamos que las tres primeras fueron
positivas en un importe máximo de 830,56€, siendo que todas las restantes
fueron negativas siendo la de menor cuantía de 2.475€ y la media de más de
4.000€, evidenciándose una desproporción considerable entre las liquidaciones
positivas y las negativas.
Por otra parte, se ha puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento que
el producto contratado pretendía estabilizar los costes de financiación de
CLIENTE
Emedec, de tal forma que se cubrían frente a una posible subida de los tipos de
interés. No sólo el Sr. Santiago y el Sr Martínez lo han manifestado así, sino que
también lo ha venido ha reconocer la entidad demandada, haciendo hincapié en
el endeudamiento que tenía el cliente y la relación que existió al fijar el importe
nocional e incluso también se han pronunciado en términos similares los
empleados de Banesto, el Sr. Torres y el Sr. Hurtado y lo ha concluido de igual
modo el informe pericial elaborado por KPMG Asesores S.L aportado por
Banesto, en cuya sección 5ª, en el análisis descriptivo de la operación bancaria
con posiciones en permutas financieras señala: “en este contexto en la medida
en que Banesto ofrece estos instrumentos a sus clientes con carácter de
cobertura del riesgo de variación de tipos....“ lo que reitera a folio 24 concretando:
“al objeto de salvaguardar su viabilidad financiera“. En consecuencia, debe de
concluirse que la finalidad del contrato que las partes suscribían era el de dar
cobertura al posible incremento del tipo de interés que pudiera afectar al coste
CLIENTE S.L en relación con la deuda que ésta tenía y así lo ha
financiero de Emedec
manifestado de forma rotunda el Sr. Hurtado responsable de Tesorería y
mercado de la zona Levante de Banesto, que ha afirmado que el importe
nocional está en relación con el riesgo del cliente, fijándose siempre uno inferior
en un 20 ó 30%, manifestando que este producto únicamente se ofrece a clientes
con riesgo financiero, por lo que si no existe un endeudamiento del cliente a tipo
variable no se le ofrece en ningún caso el producto, evidenciándose la necesaria
relación entre la deuda del cliente y el importe nocional.
Sin embargo la actora pone de manifiesto que no hubo esa correlación
entre la deuda pendiente que tenía y el Swap, siendo que el importe nocional del
CLIENTE S.L al tiempo de contratarlo no
Swap fue de 500.000€ y la deuda de Emedec
alcanzaba los 150.000€, al margen de que no existía una concordancia entre los
plazos de liquidación del Swap y los plazos de revisión del tipo de interés variable
de la deuda ni tampoco había una concordancia entre el vencimiento de la deuda
y el del Swap. Ciertamente de la pericial elaborada por el Gálvez y Selles
Asesores S.L., resulta con claridad esa falta de relación entre ambos elementos y
así en el apartado 12 del informe concluye: “el producto ofrecido por el banco no
es adecuado para cubrir las deudas del cliente, puesto que no se ha configurado
directamente sobre las necesidades de éste último, es decir, el cliente en todo
caso necesita cubrirse del riesgo de precio o fluctuación del mercado del interés
de unas deudas que dependen del Euribor a 12 y 6 meses, cuyo vencimiento es
en 3 años y en cambio recibe un producto diseñado para cubrir el riesgo de
precio del Euribor a tres meses, para 5 años y con un importe fijo de 500.000€”.
Al respecto, el Sr. Torres ha afirmando que se tuvo en cuenta la deuda del cliente
al fijar el importe nocional, concretando que CLIENTE
Emedec tenía una deuda de unos
700.000€ a interés variable, en particular 350.000€ de anticipo a tipo variable, un
crédito ICO de 228.000€ y que únicamente tenía una deuda a tipo fijo de
40.000€. En términos similares se ha pronunciado el Sr. Hurtado, afirmando que
tenía unos préstamos ICO por importe de unos 500.000€, de los que únicamente
24.000€ correspondían a un préstamo a tipo cero y descuentos por importe de
300.000€. Sin embargo el anexo X del informe pericial de Gálvez y Selles
Asesores es concluyente, dado que en él se detalla con exactitud la deuda que
CLIENTE
Emedec S. L tenía al tiempo de suscribir el Swap, ascendiendo a 149.230,37€, lo
que evidencia no ya el error existente en CLIENTE
Emedec, que pensó que con la
operación cubría los riesgos financieros, sino de la propia entidad bancaria, a la
vista de lo manifestado por los responsables de los departamentos, por cuanto
fijaron el importe nocional en 500.000€ en la creencia errónea de que tenía una
deuda de 700.000€. Al parecer la entidad bancaria tomó como referencia el
importe total de cada préstamo, sin descontar lo que ya estaba amortizado, así
como el importe total de la línea de descuento que tenía CLIENTE
Emedec y no la cuantía
que había utilizado efectivamente, considerando que esa forma de medir el
endeudamiento de CLIENTE
Emedec no resultó correcta ni ajustada a la realidad,
considerando más realista y fiable la que se expone y justifica en el referido
informe pericial.
Por otra parte, de existir esa estrecha vinculación entre el Swap y los
CLIENTE
costes financieros de Emedec,
resulta lógico pensar que el importe nocional
CLIENTE lo que no acontencía,
debería decrecer conforme lo hacía la deuda de Emedec,
manteniéndose intacto a lo largo de los años el importe nocional del Swap, con
CLIENTE
independencia de la disminución, o aumento, del riesgo financiero de Emedec.
De esta forma, el Swap contratado con la finalidad de estabilizar los costes
financieros de CLIENTE
Emedec, se tornaba un auténtico producto especulativo, no
querido ni buscado por la actora.
CLIENTE
En definitiva, se advierte que Emedec
S.L padeció un error evidente al
prestar el consentimiento para suscribir el Swap.
SÉPTIMO.- La actora también hace especial hincapié en la falta de
información sobre el coste de cancelación, manifestando que no se le dio
explicación alguna sobre dicho extremo e incluso que se le indicó que podría
cancelarlo en cualquier momento.
En la condición general 2ª se prevé la posibilidad del vencimiento
anticipado especificando el coste que conlleva que comprenderá cualquier
cantidad debida hasta ese momento y la cantidad que determine el banco de
acuerdo con los precios de mercado existentes en ese momento, para una
operación hipotética con las mismas condiciones económicas y de pago que la
operación y por un plazo equivalente el que medie entre las fechas del
vencimiento anticipado y del vencimiento pactado inicialmente para la operación.
Ciertamente se fijan los criterios de cancelación, sin embargo los términos son
amplios y no permiten conocer al cliente el coste real que podrá tener la
cancelación del producto, convirtiendo dicho aspecto en un elemento aleatorio
más, considerando que hubiera sido preciso que este aspecto se explicara
detenidamente al cliente, exponiendo las diversas hipótesis que podían darse en
cada momento, dado que no es cuestión baladí el conocer con precisión la
posibilidad y consecuencias de desvincularse de este tipo de contratos.
Más allá de lo expuesto en esas condiciones generales, no consta que de
CLIENTE S.L. con antelación a la suscripción del
ningún modo se explicara a Emedec
contrato la forma y coste de cancelación. De hecho el Sr. Torres ha sido muy
claro al respecto, manifestando que no se habla nunca de la cancelación y su
coste, por que depende del momento en que se cancele, añadiendo que el cliente
conoce lo que va a firmar por las explicaciones pero físicamente no se le entrega
hasta el momento de la firma. Tampoco en las fichas del producto (doc 5 de la
contestación), que supuestamente fueron utilizaras para la explicación del
CLIENTE y el Sr. Martínez, se
producto, lo que niega el legal representante de Emedec
hace referencia alguna a tal cuestión.
En definitiva cabe concluir que, más allá del contenido de la condición
general 2ª, de la que CLIENTE
Emedec no pudo tener conocimiento hasta el mismo
momento de la firma del contrato, ninguna información se ofreció al cliente sobre
la cancelación del producto y su coste.
A la vista de lo anterior, dado que al tiempo de negociar y contratar el
CLIENTE es fácil
Swap siempre se vinculó el este producto a la deuda que tenía Emedec,
advertir que ésta considerara que al extinguir la deuda quedaba finiquitado el
contrato vinculado al mismo, que pretendía estabilizar los costes financieros de
dicha deuda, por lo que vencida la deuda carecía ya de objeto mantener el Swap,
salvo que se pretendiera contratar un producto especulativo, que no es el caso.
El error en tales elementos debe de ser considerado como esencial dado
que aún cuando no afecta a la dinámica ordinaria del negocio jurídico, si que
limita notablemente las posibilidades del cliente de desvincularse del producto
financiero en un momento dado, so pena de tener que abonar el importe
correspondiente, cuya cuantía puede resultar muy superior al importe de las
liquidaciones que se hayan ido realizando. No resulta igual para el cliente el
conocer una penalización determinada por la cancelación anticipada del producto
que el informarle del derecho que tiene de cancelar anticipadamente, sin
advertirle de forma adecuada del coste que puede conllevar dicha cancelación. Si
el objeto principal del contrato tiene un carácter aleatorio y de ello debe
informarse adecuadamente al cliente para que conozca el riesgo que conlleva,
resulta que el coste de cancelación también adquiere ese carácter aleatorio, por
cuanto depende de factores variables como la situación del mercado financiero y
de hecho no puede calcularse hasta el momento en que esa cancelación se
pretende, por lo que también debe extremarse la diligencia al informar sobre esta
cuestión. Este mismo criterio de considerar esencial el error padecido sobre el
coste de cancelación es seguido por las Audiencias Provinciales, pudiendo
mencionar, entre otras muchas, la Sentencia de la A.P de Madrid de 21/02/2013
que dice: “La defectuosa e incompleta información proporcionada por Bankinter a
Time Park sobre las características de las permutas financieras que suscribía, los
riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir y la
vinculación que provocaba el elevado coste de cancelación anticipada (dando por
reproducido lo señalado anteriormente al respecto) dieron lugar a un error
sustancial y excusable de la actora Time Park, SL sobre la realidad del contrato
que en cada caso suscribía..”
Así las cosas y por aplicación de lo dispuesto en el art. 66 del RD
217/2008, que exige el deber de informaral cliente minorista del precio total que
el cliente ha de pagar por el instrumento financiero, el servicio de inversión o el
servicio auxiliar, incluyendo todos los honorarios, comisiones, costes y gastos
asociados, la entidad financiera estaba obligada a facilitar una información
completa y detallada del coste que suponía para el cliente la cancelación, es
decir otorgar una explicación clara e incluso gráfica, con ejemplos que incluyeran
distintos escenarios sobre dicho precio, lo que no efectuó en modo alguno
Banesto, de forma que debe entenderse que incumplió con el deber de
información.
OCTAVO.- De todo lo dicho puede concluirse que fue la falta de
CLIENTE S.L. tomar un conocimiento exacto
información precisa la que impidió a Emedec
sobre el producto que contrataba, sobre sus condiciones y los gastos de
cancelación que podía conllevar, pudiendo considerar que prestó su
consentimiento en la creencia de que contrataba una especie de seguro de
cobertura para la subida de los tipos de interés, vinculado directamente con su
riesgo financiero, sin conocer la naturaleza especulativa del producto, en los
términos en los que lo contrataba, ni el riesgo y el carácter ciertamente aleatorio
del producto contratado. Debe tenerse en cuenta que el error esencial puede
apreciarse desde dos perspectivas, por una parte desde un criterio objetivo que
atiende al objeto contratado, a su aspecto material y sus cualidades, pero
también desde un criterio subjetivo, es decir sobre lo que para cada una de las
partes constituye la finalidad del negocio jurídico y que determina la prestación
del consentimiento y así ha sido considerado por la jurisprudencia, pudiendo
destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 4/01/1982 que dice: “.. y por ello
habrá de entenderse, con la más autorizada doctrina, que el error sobre la
sustancia equivale a intelección defectuosa o equivocado conocimiento de las
cualidades que han determinado la declaración de voluntad corno causa
concreta, para desvelar la cual serán de ordinario reveladoras las expresiones
del los otorgantes sobre lo que constituye la finalidad del negocio, y si
acomodados al sentido inequívoco del precepto la jurisprudencia adopta una
concepción subjetiva en trance de valorar la esencialidad (sentencias de 25 de
noviembre de 1932, 14 de junio de 1943, 30 de septiembre de 1963 y 8 de junio
de 1968), no por ello deberán desecharse los criterios objetivos, puesto que
generalmente la común opinión del tráfico económico-jurídico sobre lo que es
relevante y primordial en el bien objeto del contrato, coincidirá con lo deseado por
CLIENTE S.L. consintió en
las partes al emitir su declaración”. En consecuencia, si Emedec
suscribir el SWAP, con la única finalidad de asegurar los intereses que se
generaban en los préstamos que tenía concertados, no existiendo una verdadera
correlación entre su riesgo financiero y el importe nocional del Swap,
desconociendo el carácter especulativo del producto y el riesgo que asumía, así
como condiciones esenciales como el coste de cancelación, resulta obvio que un
error de dicha naturaleza resulta esencial.
Determinada la naturaleza del error denunciado, se hace necesario
verificar que el mismo no es imputable a quien lo alega y que se trata de un error
excusable.
Parece evidente que la causa u origen de dicho error debe situarse en la
falta de información o la información defectuosa facilitada por la entidad bancaria,
tal y como se ha indicado anteriormente, dados los términos del contrato y la
ausencia de documentación que justifique una información completa sobre el
producto que se contrataba.
No resulta extraño que cualquier persona, ante la oferta de un producto en
los términos indicados, pueda entender que se está contratando un seguro o
producto similar, vinculado en cualquier caso a su coste financiero,
correspondiendo a la entidad Bancaria que ofrece el producto una especial
diligencia a la hora de informar y explicar el producto, que no consta que se
tuviera en el presente caso. De hecho, debe insistirse, que la propia entidad
bancaria ha incidido en que existía una estrecha relación entre el riesgo
financiero del cliente y el Swap, fijándose el importe nominal de éste en atención
a dicho riesgo, cuando ha quedado acreditado que finalmente el importe nocional
era muy superior al riesgo financiero.
Por último, dada la dinámica de la contratación existente, parece evidente
que dicho error es excusable, por cuanto no puede apreciarse que la actora
actuara negligentemente al tiempo de contratar. Como se ha dicho la entidad
CLIENTE incluso ella misma erró al valorar el
bancaria es la que indujo al error a Emedec,
CLIENTE
riesgo financiero de Emedec, no facilitando una información clara y detallada
sobre el producto ofrecido, incumpliendo las obligaciones legales establecidas al
respecto.
NOVENO.- En definitiva y por los motivos expuestos, cabe concluir que
CLIENTE S.L., al
ciertamente hubo un error invalidante del consentimiento de Emedec
desconocer la naturaleza real del contrato de permuta financiera que estaba
contratando así como las consecuencias del mismo y las consecuencias
económicas que podía acarrear la cancelación anticipada del contrato.
La declaración de nulidad conlleva que conforme al art. 1303 del Código
Civil, los contratantes deben de restituirse recíprocamente las cosas que
hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, de
tal forma que procederá la restitución de las liquidaciones que se han practicado
al amparo de dicho contrato.
DÉCIMO.- A tenor del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las
costas deben imponerse a la parte cuyas pretensiones resulten totalmente
rechazadas.
Vistos los preceptos legales, y demás
de general aplicación
FALLO
Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el
Procurador D. Manuel Ángel Hernández Sanchís, en nombre y representación de
CLIENTE
Emedec S.L. y, en consecuencia, DECLARO NULO el contrato de permuta
financiera suscrito entre las partes el día 18/04/2008, con las consecuencias
legales inherentes a dicha declaración, imponiendo las costas a la parte
demandada.
Notifíquese esta Sentencia a las partes. Frente a ella cabe interponer
recurso de apelación, en el plazo de veintedías.
Líbrese testimonio de la presente resolución que se unirá a las
actuaciones y quede la presente en el Libro de Sentencias.
Así
por ésta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
El Juez.
PUBLICACIÓN.- La pongo yo, el Secretario, para hacer constar que la
anterior Sentencia ha sido firmada y publicada por el Sr. Juez que la autoriza en
el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.