LA PREFERENCIA APLICATIVA DEL CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESA Y SUS EFECTOS SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Por SALVADOR PERÁN QUESADA Profesor Ayudante de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Málaga speran@uma.es Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 33 (2013) RESUMEN: La reforma laboral aprobada en el año 2012 ha comportado una reordenación, integral y coherente, del sistema legal de negociación colectiva, bajo el criterio liberal de dotar a las empresas de aquellos instrumentos de autotutela, que les permita organizar su actividad de forma flexible, reduciendo su sujeción a instituciones normativas ajenas a ella. La nueva redacción del ET va a admitir expresamente la concurrencia afectante entre los convenios colectivos de empresa y sector, en determinados supuestos y condiciones. Esta norma debilita a la negociación colectiva y la señala de modo injusto como la causante de determinadas rigideces que han impedido u originado la inviabilidad económica de muchas empresas. En este texto se va a hacer una lectura crítica, en la que se entiende que las dificultades económicas por las que el país atraviesa no justifican ni merecen modificaciones de tal naturaleza. PALABRAS CLAVE: negociación colectiva; convenio colectivo; concurrencia; reforma laboral SUMARIO: I. La crisis que todo lo puede.- II. La tendencia a configurar la empresa como espacio privilegiado de la negociación colectiva.- III. Breve reflexión final. THE PREFERENCE OF THE COLLECTIVE AGREEMENTS AT COMPANY LEVEL AND ITS EFFECTS ON THE STRUCTURE OF COLLECTIVE BARGAINING ABSTRACT: The labour reform approved in 2012 has meant reorganization, comprehensive and coherent, of the legal system of collective bargaining, under the liberal criterion of providing instruments at the companies enabling them to organize their work in a flexible form. The new wording of the Workers’ Statute permits the concurrence among collective agreements at company and sector. This rule debilitates the collective bargaining and indicates them as the cause of certain rigidities that have prevented the economic viability of many companies. This text will make a critical reading where it is understood that the economic difficulties affecting the country not justify modifications of this nature. KEY WORDS: collective bargaining; collective agreement; concurrence; labour reform. SUMMARY: I The crisis that everything can ii the company like a privileged space of collective bargaining.- II The company like a privileged space of collective bargaining III. Short final reflection. RGDTSS 33 (2013) 1-15 Iustel I. LA CRISIS QUE TODO LO PUEDE Jorge Luís Borges describía la memoria, como “aquel quimérico museo de formas 1 inconstantes, como aquel montón de espejos rotos” donde reside nuestro ser. Efectivamente, la memoria es parte de nosotros, y nos ayuda a entender y explicar nuestro presente, pero no nos debe impedir nuevas perspectivas críticas que nos ayude a construir un futuro mejor. La actual coyuntura de crisis económica esta incorporando a la acción política global altas dosis de aquellas recetas económicas que han dominado los debates políticos desde los años ochenta. Este enganche con aquellas formas de hacer que nos han llevado hasta la actual situación nos colocan en un escenario difícil para poder introducir cambios sustanciales que impidan que esta situación se repita. En este texto no afrontaremos con ingenuidad este continuo retorno a los posicionamientos liberales. Si en los primeros tiempos de la crisis económica los líderes 2 mundiales hablaban de una necesaria refundación del capitalismo , presionados por la opinión pública de sus países y en la actualidad se materializa una profunda refundación de los sistemas públicos del Estado de bienestar, a pesar del enorme rechazo social que lo acompaña, se debe a que en este periodo ha quedado patente la enorme concentración de poder económico e influencia política de las élites financieras y empresariales, capaces de definir e imponer las agendas políticas a las democracias occidentales. El imaginario colectivo o la “memoria colectiva” del Derecho del Trabajo ha venido definida en gran medida durante este periodo por un conjunto de elementos recurrentes e importantes, como la centralidad de las políticas de empleo y la necesidad de la adecuación de las condiciones laborales al fin del crecimiento económico y con él a la de la creación de nuevos puestos de trabajo. El conjunto de reformas laborales operadas en nuestro sistema legal de relaciones laborales ha sido justificado en todos los casos por la necesidad de modernizar nuestro sistema de regulación del mercado de trabajo, para hacerlo capaz de crear “más y mejor” empleo, mayor cohesión social y mayor bienestar y riqueza en general. El enorme impacto social, especialmente en la destrucción de empleo, que esta teniendo la actual situación de crisis económica nos debe servir para repensar la tendencia política que la legislación laboral esta adoptando en nuestro país. La crisis económica es un problema real, el desempleo y las nuevas formas de pobreza 1 BORGES, J. L. (1969) Cambridge. Elogio de la sombra. 2 Sarkozy calls for drive to regulate global capitalism, Financial Times, 24 de septiembre de 2008. 128 Perán Quesada - La preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la... asociadas al mismo son el mayor problema social al que nos enfrentamos, y las políticas de naturaleza redistributivas deben ser los instrumentos apropiados al fin de conseguir un mercado de trabajo inclusivo y más productivo. Pero este, además de ser un tiempo difícil, es un escenario apropiado para posibilismos y oportunismos. Las severas políticas de austeridad promovidas por el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo y la Comisión Europea para los países del arco mediterráneo, más que un espacio para la recuperación económica están sirviendo como sustrato de nuevas formas de acumulación de capital en detrimento de las rentas del trabajo y de los sistemas de bienestar públicos. Se mire por donde se mire las diferentes medidas y reformas adoptadas en el último 3 año y medio no parecen estar dando los frutos deseados , más bien al contrario, muchas de las medidas que se están tomando, están empeorando la situación económica. Pero de lo que no cabe duda es del enorme impacto social de estas políticas de austeridad. Una crítica recurrente a las mismas señala que el gran descenso en las rentas del trabajo en los países occidentales desde los años noventa, ha motivado un doble problema. En el pasado previo a la crisis económica, una enorme expansión del sector financiero que debiendo reciclar el exceso de beneficios para evitar una caída de la demanda, favoreció un sobreendeudamiento privado, que ha motivado enormes inversiones públicas una vez que se han hecho patentes los riesgos sistémicos que la quiebra de los sistemas bancarios en su conjunto pudiesen producir, y en la actualidad un enorme problema de escasez de demanda, que está produciendo una paralización en el crecimiento económico. De este modo, la socialización de las deudas privadas y el frenazo a la actividad económica están detrás de los procesos de endeudamiento público que las medidas de austeridad quieren evitar a consta de reducir el gasto social de los Estados, con el fin de dar garantías a los mercados de crédito, y poder obtener fondos con los que refinanciar las economías. Pero si la paz de los mercados va a justificar importantes retrocesos sociales, esta no va a ser la más importante causa para adoptar estas medidas, sino más bien la entrega en “bandeja de plata” de nuevas áreas de inversión en las que refugiar el capital especulativo - sujeto en la actualidad a elevadas incertidumbres - a través de privatizaciones de los servicios públicos del Estado del bienestar. 3 La tasa de paro ha superado finalmente la cota simbólica del 25% -en el tercer trimestre de 2012-, y según el Fondo Monetario Internacional los PIBs de las economías europeas no van a dejar de descender durante 2013 - el español un 1,5%, el italiano un 2,3%, el portugués un 3%, el griego un 5,2%, el británico un 0,6%, el alemán un 0,9% y el francés un 0,1% -. 129 RGDTSS 33 (2013) 1-15 Iustel 4 En este artículo se va a analizar un aspecto importante de la última reforma laboral , en aquello que tiene que ver con la modificación de la estructura de la negociación colectiva, en especial en lo referente al nuevo régimen de concurrencia de convenios colectivos. Estamos ante una reforma laboral integral, coherente e importante, que va a alterar algunas de las líneas maestras del derecho del trabajo, al menos desde su consideración clásica como fundamento del Estado social contemporáneo. Especialmente por que profundiza la tendencia al desplazamiento de la tutela hacia el exterior del contrato de trabajo, reforzando la primacía del empleo y la empleabilidad frente al principio de estabilidad en el empleo, y la flexibilización de las condiciones laborales frente a la función tuitiva clásica del derecho laboral. Mucho se ha debatido por la doctrina ius laboralista los contenidos y la funciones del principio de flexiseguridad, sobre el que se soporta cualquier tipo de reforma dirigida a reducir la acción protectora del derecho laboral. Las Exposiciones de Motivos, tanto del Real Decreto como de la Ley, señalan importantes deficiencias que, en efecto, tiene nuestro mercado de trabajo, como son la dualidad y las intolerables tasas de desempleo - general, juvenil, femenino, etc - que presenta. Junto a ello, desarrollan un cuadro muy amplio de medidas, que se deberá definir si son oportunas, apropiadas y necesarias. Manteniendo la metáfora del inicio del artículo vamos a buscar los reflejos de aquellos espejos rotos, de aquellos lugares comunes, de aquellas reminiscencias en torno a la función y posibilidades de la negociación colectiva en las economías capitalistas -y democráticas- occidentales. Por que sin duda en este ámbito la reforma es importante, y viene a modificar la estructura clásica de nuestra negociación colectiva, con las implicaciones que ello comprende. Una de las acusaciones más injustas a nuestro modelo de negociación colectiva y por ende a los agentes sociales que la soportan, es aquella que la presenta no solo como un instrumento inapropiado para adaptar las condiciones laborales a las concretas 5 circunstancias de la empresa, sino además como “un obstáculo” , en especial en lo referido a la moderación salarial. Se entiende que el empoderamiento sindical tiene un negativo efecto sobre la cuantificación de los salarios, y que estos no bajan, o no bajan lo suficiente en periodos de crisis económica. Y, sin lugar a dudas, hacer pivotar la negociación colectiva sobre el convenio colectivo de empresa va a permitir que la acción 4 Como es sabido operada por el RDL. 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral , y convalidado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo . 5 Como hacen las exposiciones de motivos de estas normas. 130 Perán Quesada - La preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la... 6 sindical se debilite y que, por tanto, las condiciones laborales pactadas sean menos beneficiosas para los trabajadores. Lo injusto de esta acusación, desde la perspectiva del derecho sindical, viene por el determinismo del objeto de la concertación social, ajeno a los principios constitucionales y democráticos sobre los que se fundamenta nuestra libertad sindical. La acción sindical es un obstáculo a la autoregulación de las condiciones laborales por parte de los empresarios, reforzada por la tendencia a distanciar progresivamente a la empresa de 7 cualquier fuerza exterior que pueda influirla o condicionarla . Entre otras cosas porque la tutela de los intereses de los trabajadores sirve también de desincentivo a la destrucción de empleo y permite un reparto más equilibrado de los costos de las situaciones de crisis. De hecho es más apreciable el compromiso de los trabajadores en situaciones de crisis económica con el mantenimiento y viabilidad de las empresas, que el de éstas con el mantenimiento de sus empleados. Por tanto, es un error “interesado” identificar la perspectiva de los trabajadores con la destrucción de empleo o con la imposición de condiciones que impidan la viabilidad a las empresas -más allá que haya actividades empresariales absolutamente inviables-, pero sí con una redistribución equilibrada de las pesadas cargas a soportar. Otra cuestión importante, que ha suscitado críticas generalizadas es la falta de consenso político, social y sindical con la que se ha aprobado esta reforma, máxime cuando esta fue aprobada - en primera instancia - por la vía del Real Decreto, sin ningún proceso de negociación previo y apenas una semana después de la firma del II Acuerdo 8 para el Empleo y la Negociación Colectiva . Efectivamente es grave por el mensaje que aporta. En un momento en el que los agentes sociales están haciendo un esfuerzo por introducir importantes mecanismos de flexibilización -incluido la moderación salarial y la descentralización de la negociación colectiva-, se adopta una reforma, que en su contenido, pero también en sus formas, 6 Es evidente que el ámbito de negociación a nivel empresarial -especialmente en las más pequeñas- es un terreno “fértil para las prácticas de individualización” y que el menor tamaño de las unidades de negociación “dificultan notablemente la penetración del sindicato” y, con él, las habituales fórmulas de autotutela colectiva de los intereses de los trabajadores, CRUZ VILLALÓN, J. (1994): “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 13. 7 MERINO SEGOVIA, A. (2012): “La Reforma de la Negociación Colectiva en el RDL 3/2012: Las atribuciones al Convenio de Empresa y novedades en la duración y vigencia de los Convenios Colectivos”, Revista de derecho Social, nº 57. 8 II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, 2012 - 2014, suscrito el 25 de enero, por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME), Comisiones Obreras (CCOO) y la Unión General de Trabajadores (UGT). 131 RGDTSS 33 (2013) 1-15 Iustel 9 pretende poner en crisis la legislación negociada , no solo porque se desentiende de 10 esta, sino porque se adopta en contra precisamente de este consenso social . Lo que 11 representa un debilitamiento -nada novedoso - de la facultad normativa creadora de la concertación social y coloca a los agentes sociales, especialmente a los sindicatos, ante una difícil situación y ante un debate necesario, sobre el papel real de la concertación social y de la acción sindical -como importante expresión de esta- en el desarrollo normativo del Derecho del Trabajo en España. II. LA TENDENCIA A CONFIGURAR LA EMPRESA COMO ESPACIO PRIVILEGIADO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA 1. Particularidades del modelo español de negociación colectiva. Consideraciones generales La configuración jurídica de la ordenación de la negociación colectiva en nuestro país se caracteriza por el principio general de la libertad de elección de los ámbitos de aplicación - personal, funcional y territorial - de cada convenio colectivo por las partes negociadoras, lo que implica el reforzamiento del principio de autonomía de la voluntad de las partes y conlleva, como consecuencia inmediata, la ausencia de una jerarquía normativa entre convenios colectivos. Si bien este es un elemento constituyente del derecho constitucional a la negociación 12 colectiva , este principio va a ser condicionado por un conjunto de factores de distinta naturaleza. Así deberá tenerse en cuenta la capacidad de las propias partes negociadoras, en cuanto que ninguna puede negociar fuera de su ámbito territorial y funcional en la que reúnan los requisitos imperativos de legitimación, y respecto a lo que nos interesa, las peculiaridades de nuestra estructura de la negociación colectiva, definida a través de la prohibición de concurrencia de convenios colectivos -y sus particularidades-, las normas sobre vigencia y ultraactividad o las competencias de las partes para definir la ordenación interna de la negociación colectiva. 9 BLASCO PELLICER, A.; CAMPS RUIZ, J.M; GOERLICH PESET, J.M; ROQUETA BUJ, R.; SALA FRANCO, T. (2012): La Reforma Laboral en el Real Decreto - Ley 3/2012, Tirant lo Blanch, Valencia. 10 ALFONSO MELLADO, C. (2012): La reforma de la negociación colectiva en la Ley 3/2012: la vigencia del convenio y el problema de la ultraactividad, XXV Jornadas de Estudio sobre Negociación Colectiva. La reforma laboral de 2012, 4 de octubre de 2012, Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, Madrid. 11 De hecho los dos grandes momentos reformadores -1994 y 2010/12-, se han producido sin acuerdos sociales previos y rodeados de importantes contestaciones sociales, incluidas huelgas generales. 12 STC 17/1986, de 4 de febrero . 132 Perán Quesada - La preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la... El análisis de la estructura de la negociación colectiva va a ser relevante a la hora de establecer las relaciones existentes entre las distintas unidades de negociación 13 y son muestra de la propia autonomía colectiva como sistema normativo dinámico, policéntrico y plural. De alguna manera, nuestra estructura de negociación colectiva ha actuado como un viejo -pero cómodo- par de zapatos que ha calzado a la perfección con un tejido productivo caracterizado por la preeminencia de las pequeñas y medianas empresas por un alto grado de precariedad laboral sindicación 16 15 14 y de una parte, y de otra por un bajo nivel de 17 y por una alta cobertura de la negociación colectiva sectorial . Esto no significa que deba mantenerse o defenderse una tesis eminentemente conservadora y mucho menos nostálgica del modelo dejado atrás, las propias partes sociales han defendido repetidamente la conveniencia de su reforma, como demostraron, en un claro ejercicio reformista y responsable con el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva. Lo que aquí discutiremos en el alcance, contenido y especialmente los efectos de la última reforma. No cabe duda, de que, aunque ha evolucionado notablemente en el tiempo, debido a los avatares de sucesivas reformas laborales, la estructura de la negociación colectiva ha tendido a reflejar los equilibrios internos a su propia organización 18 y ha servido, para 19 lo bueno y para lo malo, de sustrato de nuestro modelo de cuantificación salarial , habiendo contribuido a su vez, de manera destacada, en los procesos de flexibilidad laboral. 13 MARTÍN VALVERDE, A. (1992): Estructura y proceso de la negociación colectiva, Economía y sociología del trabajo, nº 18. 14 El 95,2% de las empresas españolas son micro empresas (de entre 0 a 9 trabajadores), pertenecen al sector servicios (en un 78,1%), y concentran una mayoría de empleo en torno a las PYMES (63,9%). Fuente: Retrato de las PYMES 2012. Ministerio de Industria, Energía y Turismo. 15 La tasa de paro alcanzó en el tercer trimestre de 2012 el 25,02%, La tasa de temporalidad el 24,03%. España es el país con mayor tasa de paro de la UE y el segundo con una tasa de temporalidad más alta. El 44,8% de los contratos temporales celebrados en 2011 tuvieron una duración menor a un mes. EPA, Eurostat. 16 El 16% de los trabajadores españoles están sindicados. FULTON, L. (2011): Worker representation in Europe. Labour Research Department and ETUI. 17 La tasa de cobertura de los convenios sectoriales se ha mantenido estable durante los últimos años en torno al 90%. Estadística de Convenios Colectivos de Trabajo. 18 En el pasado - ver: VALDÉS DAL-RÉ, F. (1996): Relaciones laborales, negociación colectiva y pluralismo social, MTAS, Madrid; y en el presente. 19 Modelo salarial que ha pretendido conjugar la moderación salarial como norma general - con el establecimiento de un doble límite entre los que establecer la revalorización de los salarios, de una parte, la previsión de inflación del Gobierno reforzada por las cláusulas de garantía salarial, como límite mínimo y de otra, el incremento anual de la productividad por ocupado, como límite máximo-, con las cláusulas de descuelgue salarial, como norma coyuntural. Con las particularidades, resistencias y dificultades que la aplicación de estas normas han presentado. 133 RGDTSS 33 (2013) 1-15 Iustel La descentralización propuesta en torno a elementos estratégicos de la estructura de la negociación colectiva presupone un claro reduccionismo a la hora de concebir la compleja dimensión funcional de la negociación colectiva y alcanza un nivel nunca visto, bajo ese principio político de que la empresa debe regirse así misma y debe por tanto ser el escenario prioritario donde desarrollar su propia gobernanza. En adelante, revisaremos la preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa frente al de sector. Lo novedoso y lo preocupante viene determinado por los primeros efectos que la reforma laboral esta teniendo sobre la propia negociación colectiva y por aquellos futuros, que un periodo muy breve de tiempo pueden significar un auténtico 20 desmantelamiento del marco convencional anterior . Como consecuencia más radical no vamos a encontrar una sustitución equilibrada de los convenios colectivos de sector por aquellos de empresa, sino una reducción drástica de los niveles de cobertura de la negociación colectiva y de la renovación y firma de nuevos convenios colectivos. Ello significa, que las condiciones laborales de un gran número de trabajadores no va a ser regulado primordialmente por convenios colectivos de empresa, sino por las condiciones establecidas en su propio contrato de trabajo y subsidiariamente por lo contenido en el Estatuto de los Trabajadores. 2. La preferencia aplicativa absoluta del convenio colectivo de empresa frente al sectorial en las materias tasadas legalmente Como se ha señalado, la arquitectura interna del sistema legal de negociación colectiva va a ser sustancialmente modificada a través de las importantes innovaciones incorporadas en el Título III del Estatuto de los Trabajadores en el último proceso reformador. Modificaciones, que si bien respetan algunos de los principios generales de nuestro modelo, tales como la prohibición de concurrencia de convenios 21 o la naturaleza normativa y eficacia general o erga omnes de los mismos, incorporan elementos y mecanismos que exceptúan o matizan dichos rasgos generales. Cláusula de prohibición de concurrencia que se ha visto reforzada por el principio accesorio de la prioridad temporal, a tenor del cuál el convenio que es primero en el tiempo, no puede verse afectado por lo dispuesto en uno posterior. Dicha prohibición -y la correspondiente prevalencia del primer convenio en el tiempo- ha sido el principal 20 BAYLOS GRAU, A.; CABEZA PEREIRO, J. (2012): “La lesividad de los convenios de empresa concurrentes con los de sector al amparo del art. 84.2 ET”, Revista de Derecho Social, nº 59. 21 Por la que “un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto”. Prohibición presente desde la inclusión originaria del art. 84 ET por la reforma de 1994. 134 Perán Quesada - La preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la... elemento dirigido a dotar a la estructura de la negociación colectiva de una base estable, que permitiese una articulación y convivencia ordenada de la pluralidad efectiva de ámbitos de negociación existentes en España, dificultando cambios de niveles de negociación en ausencia de acuerdo entre las partes y favoreciendo una vinculación real a los pactos ya alcanzados. Pero las innovaciones sustanciales en este punto residen en lo referente a la estructura de la negociación colectiva y en el funcionamiento desigual, que la regla de concurrencia tiene, según la dimensión del convenio afectado. De este modo, importantes excepciones van a ser incluidas en esta norma general. Cuadro de excepciones que va a afectar de igual modo al principio general y complementario de prioridad aplicativa de la norma más favorable establecido en el art. 3.3 ET. Desde su redacción inicial en 1994 el art. 84 ET ha incorporado, como se ha señalado anteriormente, excepciones de doble naturaleza a la aplicación del principio de no concurrencia. Dispositivas - por la que se permitía, por una parte el pacto en contrario en el convenio y, por otra, los acuerdos interprofesionales que articulasen la negociación colectiva en el plano estatal o autonómico, y legales, estableciendo un criterio de 22 beneficio de los convenios de ámbito superior respecto de los de ámbito inferior . Esta regla permitió, además, que importantes grupos de materias quedaran en manos de la regulación colectiva en un significativo paso atras del Estado. No cabe duda, de que en el espíritu y en el fondo de la reforma de 1994 se hallaba también la tendencia al reconocimiento de nuevas figuras emergentes en la negociación colectiva y la intención de reforzar los ámbitos de negociación colectiva más reducidos - especialmente el autonómico - como instrumento descentralizador del sistema de negociación colectiva. Pero si ha existido un periodo reformador donde esta tendencia descentralizadora se ha mostrado más radical, este ha sido el comprendido por las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012. Todas ellas presentan, como rasgo común, un impulso a la negociación colectiva a nivel de empresa a través de nuevas reglas de concurrencia conflictiva, que funcionan como excepciones a la aplicación del principio general - a lo cual debe añadirse las innovaciones en la regulación de la inaplicación de los convenios colectivos y la alteración de las normas de ultractividad de los mismos, en los términos señalados anteriormente -. 22 Se consideraban materias no negociables en ámbitos inferiores el periodo de prueba, las modificaciones de contratación, excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa, los grupos profesionales, el régimen disciplinario y las normas mínimas en materia de seguridad e higiene en el trabajo y movilidad geográfica. 135 RGDTSS 33 (2013) 1-15 Iustel Importante fue, efectivamente, la reforma socialista - RDL 7/2011 23 -, dado que contenía modificaciones que, en mayor o menor medida, afectaban a elementos básicos 24 del sistema , pero, especialmente porque permitía la ya mencionada afectación de un convenio colectivo sectorial vigente por otro de empresa posterior para cuestiones tasadas legalmente y que se consideran estratégicas para una gestión flexible de las condiciones de trabajo, afectación tolerada hasta ese momento únicamente entre convenios colectivos sectoriales de distinto ámbito. El rasgo más importante de esta reforma fue que las reglas contenidas en el art. 84 ET eran en todo caso dispositivas. Es decir, pese a la intención legal de favorecer la negociación de empresa y la autonómica frente al principio de conservación de la estructura negocial preexistente que deriva de la aplicación del “prior in tempore”, se concedía a la propia autonomía colectiva - a través de acuerdos interprofesionales o convenios de ámbito superior - la posibilidad de inaplicar las reglas legales para establecer las propias normas sobre concurrencia y articulación de convenios 25 colectivos . Nos hallábamos ante auténticos mandatos supletorios imperativos, con un 26 amplio margen de disposición para la autonomía colectiva . Esto suponía la posibilidad de desactivar las tendencias flexibilizadoras introducidas por parte del legislador, ya que para la activación de la cláusula de prioridad aplicativa del convenio de empresa se requería una participación activa de los interlocutores sociales. Y esto fue efectivamente lo que sucedió, la medida tuvo una incidencia mínima. Entre la reforma del año 2011 y la del 2012 pasaron solamente ocho meses, periodo intenso en el que se han contenido desde importantes cambios políticos - el más relevante en el propio Gobierno - a reformas estructurales de enorme calado impulsadas en mayor o menor medida por Europa-, fuertes contestaciones sociales y como caldo de cultivo el empeoramiento de la coyuntura social y económica de nuestro país. El gobierno conservador optó por suprimir el inciso inicial del primer párrafo del apartado segundo del artículo 84 ET 27 y con él el carácter dispositivo del principio de prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa. Con ello se pretendía, 23 Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva . 24 Tales como sujetos, dinámica, objeto y estructura interna. 25 GORELLI HERNÁNDEZ, J. (2012): Las nuevas reglas sobre concurrencia de convenios, Revista General de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Nº 28 . 26 OLARTE ENCABO, S. (2012): El papel de los interlocutores sociales ante la reforma de la negociación colectiva: retos y opciones, Revista de Derecho Social, nº 58. 27 Amen de incluir una fórmula para que los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no pudiesen disponer de la prioridad aplicativa prevista en el mencionado apartado. 136 Perán Quesada - La preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la... obviamente, evitar que los agentes sociales eludiesen o matizasen la efectiva aplicación 28 de la reforma laboral adoptada . De este modo, la nueva redacción del ET va a admitir expresamente la concurrencia afectante en determinados supuestos y condiciones. Así, los convenios colectivos de empresa pueden concurrir con prioridad aplicativa imperativa con los convenios de 29 sector en un grupo cualificado de materias , que podrán ser objeto de regulación en el ámbito de la empresa - o del grupo o pluralidad de empresas- aunque estuvieran reguladas con anterioridad por un convenio colectivo de sector aplicable a la empresa - o al grupo o pluralidad de empresas- de referencia. En todo caso, el legislador ha manifestado su preferencia, la cual me permito adjetivar. A) Es una opción clara. La regulación de estas materias por parte del convenio de empresa prevalece en todo caso sobre la regulación que pueda proporcionar un convenio de ámbito superior. Estamos ante una prioridad aplicativa, de carácter absoluto, de un conjunto de elementos relevantes y que van mucho más allá de los contenidos meramente salariales o económicos, alcanzando la adaptación al ámbito de la empresa de determinadas reglas sectoriales, tales como aspectos de las modalidades de contratación o el sistema de clasificación profesional de los trabajadores. B) Es una opción decidida. Y sin duda lo demuestra el redactado de la Ley y el conflicto jurisdiccional - y la determinada actuación de la Dirección General de Empleo - en torno al convenio colectivo a nivel nacional del sector de prefabricados y derivados del cemento, que nos ha permitido una primera interpretación jurisprudencial de la redacción dada al artículo 84.3 ET por la Ley 3/2012. 28 LLANO SÁNCHEZ, M. (2012): La negociación colectiva, en MONTOYA MELGAR, A.; GARCÍA MURCIA, J. (Directores): Comentario a la Reforma Laboral 2012, Cívitas Thomson-Reuters. 29 Contenidas en el artículo 84.2 ET: - La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa. - El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. - El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. - La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores. - La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa. - Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. - Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2. 137 RGDTSS 33 (2013) 1-15 Iustel Sin duda la sentencia nº 95 de 10 de septiembre de 2012 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es relevante, no tanto por su contenido de fondo, que confirma algo poco novedoso, como es que la preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa frente al de sector es una regla de derecho necesario absoluto, y por tanto declara nulos aquellos preceptos del convenio sectorial que establecían para sí prioridad aplicativa sobre los de empresas en materias contenidas en el art. 84.2 ET - tales como las tablas salariales y su revisión o el calendario laboral anual -, sino porque reflexiona sobre elementos accesorios como el de la retroactividad de la norma y, por tanto, el inicio se su vigencia temporal y su aplicación a convenios colectivos ya vigentes. Efectivamente, la parte social - patronal y sindicatos - se opusieron a la impugnación del convenio controvertido bajo el argumento - entre otros- de que en todo caso, el convenio colectivo impugnado era anterior al 12 de febrero, fecha de entrada en vigor de la norma, y que, además, el propio convenio colectivo incluía elementos retroactivos hasta el inicio de su vigencia, anterior a esta fecha. La Audiencia Nacional en base a una sólida jurisprudencia constitucional 30 viene a establecer que todos los convenios colectivos vigentes quedan vinculados por el marco expresamente indisponible fijado en el art. 84.2 ET, sin embargo añade - esa vinculación únicamente ha de operar hacia el futuro, es decir, a partir de la existencia de la citada norma de rango legal, no pudiendo entenderse que su aplicación deba tener efectos retroactivos. Es claro que la combinación del principio de jerarquía normativa y el de irretroactividad de las normas rigen para este caso, lo que nos sitúa ante un doble contenido normativo de este convenio: para el periodo anterior de entrada en vigor de la norma - uno -; para el periodo posterior al 12 de febrero - otro, adaptado al nuevo tenor normativo-. C) Pero es una opción discutible. Más allá de lo que se argumentará en la breve reflexión final que acompaña este texto, esta norma debilita a la negociación colectiva y señala de modo injusto a la negociación colectiva vertebrada, como la causante de determinadas rigideces que han impedido u originado la inviabilidad económica de muchas empresas. Es de justicia reconocer la labor jugada por los Acuerdos Interconfederales para que los convenios colectivos de empresa 30 De forma permanente se viene indicando que el Convenio Colectivo debe respetar la ley y someterse a ella, incluso que los convenios colectivos vigentes pierden su eficacia en aquellos contenidos que son modificados por la ley, sin que ello suponga un efecto retroactivo de esta, sino la plasmación de la dinámica legislativa de un Estado social y democrático de Derecho, donde se instrumentalizan los medios de historicidad del derecho, que no es estático sino que atiende a las necesidades del colectivo social. - STC 210/1990 de 20 de diciembre . 138 Perán Quesada - La preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la... jueguen un papel relevante en el proceso de racionalización e innovación de las estructuras salariales en el actual periodo de crisis. La negociación colectiva empresarial no tiene porque ser necesariamente menos inflacionista que la sectorial ni más adecuada para potenciar una reactivación económica basada en la mejora competitiva - en términos productivos - y en la justicia social, quizás, más bien, todo lo contrario. El problema se halla en el determinismo que la doctrina liberal impone a la negociación colectiva al considerarla como un mero instrumento de gestión flexible de las relaciones laborales, postergando aquellas otras funciones - política y económica 31 tradicionalmente vinculadas al fenómeno negocial . Una acción política ponderada, moderada y responsable debe hacerse desde el reconocimiento de los esfuerzos realizados por cada parte social y desde el respeto a las instituciones participativas y democráticas. III. BREVE REFLEXIÓN FINAL Una primera crítica a la reforma comentada deriva de una cuestión que considero importante y es, su marcado carácter imperativo e intervencionista. El legislador ha actuado enérgicamente, ante lo que consideraba una inacción de los agentes sociales en la ponderación del convenio colectivo de empresa, ante la concurrencia conflictiva con el de sector. La profundidad de la crisis económica y su enorme impacto en la destrucción de empleo y en la reducción de negocio y de actividad económica ha motivado que todos, sindicatos y empresarios inclusive, rastreen fórmulas que impidan una mayor presión en el tejido productivo. Es obvio que desde puntos de partida distintos. Cuestión que no ha impedido espacios para el acuerdo en torno a determinados elementos claves, como la descentralización ordenada de la negociación colectiva, la moderación salarial y la flexibilización de las condiciones laborales. El debilitamiento de las posibilidades de gobernanza de los interlocutores sociales sobre la estructura de la negociación colectiva a través de la imposición de la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa sobre el de sector, junto con las modificaciones sustanciales en la vigencia de los convenios colectivos vencidos y denunciados va a producir más que la deseada descentralización de la negociación colectiva, el desmantelamiento del modelo anterior. Los efectos se van a hacer sentir especialmente sobre el alto grado de cobertura de nuestra negociación colectiva. 31 CORREA CARRASCO, M. (2012): La ordenación de la estructura de la negociación colectiva tras las recientes reformas laborales, Revista de Derecho Social, nº 59. 139 RGDTSS 33 (2013) 1-15 Iustel Sin duda reforzar la posición empresarial, en espacial a la hora de renovar convenios colectivos de sector o incentivarlos a dejarlos caer, no para ser sustituidos por sus homólogos de empresa sino para sustituirlos por las condiciones pactadas individualmente a través de los contratos de trabajo con el único paraguas protector del Estatuto de los Trabajadores, va a significar, no solo una ventaja estratégica a favor de los empresarios, sino, lo más importante, un impedimento real a una negociación verdaderamente libre. Pero, como iniciaba este último epígrafe, creo que es un error esta vocación intervencionista, por lo que tiene de enmienda a los agentes sociales. Efectivamente el RDL 7/2011 , no significó un avance efectivo de la preferencia del ámbito empresarial como espacio apropiado para la negociación colectiva, a pesar de que los agentes sociales se habían impuesto el compromiso de avanzar en una descentralización ordenada de la negociación colectiva. Por algo será. Entiendo que especialmente por resistencias de distinta naturaleza, que hunden sus raíces en nuestra tradición de relaciones laborales, hasta este momento no han existido excesivos problemas a la hora de considerar a la negociación supraempresarial como un ámbito apropiado, o que tope con obstáculos insalvables, para establecer las condiciones laborales comunes a empresas de un mismo sector productivo, que por tanto, reúnen características similares, susceptibles de inclusión en un mismo convenio colectivo. La existencia de reglas de juego comunes que estructuren los diversos sectores productivos es algo que, ante todo, interesa a las propias empresas, y sobre todo a las más serias. La competencia desleal y la competencia a la baja que va a incorporar esta reforma en el marco de las relaciones laborales, penaliza injustamente a aquellas empresas preocupadas por la cualificación, por la estabilidad y por la mejora en las condiciones laborales. También es cierto que el convenio colectivo sectorial ha sido visto como un espacio apropiado para que las empresas de referencia irradiasen, al conjunto del sector, aquellas mejoras laborales pactadas en sus propios convenios colectivos. Pero esto no es todo, es sabido que los propios caracteres de nuestro tejido productivo entorpece la negociación colectiva en el ámbito empresarial, no solo porque los trabajadores de las pequeñas empresas recurren en menor medida a este ámbito negocial, sino, desde una la perspectiva exclusivamente jurídica, porque es común que, a causa de las reducidas dimensiones de las empresas, en muchos casos no concurran 32 las circunstancias objetivas básicas para establecer estas negociaciones . 32 De forma paralela debe tenerse en cuenta que los procesos de descentralización productiva y las nuevas tecnologías, están favorecido un proceso de reajuste en las dimensiones de las empresas, lo que significa, que la capacidad productiva, su dimensión económica o su situación 140 Perán Quesada - La preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la... A lo que debe añadirse que una generalización de la descentralización de la negociación colectiva supondrá una importante proliferación y atomización de convenios colectivos lo que dificultará la coordinación entre unidades negociales, amen de facilitar el empeoramiento de las condiciones laborales pactadas. Y es que, debe reafirmarse con fuerza, para la obtención de un mercado de trabajo eficiente y productivo, lo importante no solo es el grado de centralización o descentralización de la negociación colectiva, sino, más bien, su necesaria coordinación en el difícil equilibrio entre 33 regulaciones de empresa y de sector . Es destacable que el legislador no haya tenido en cuenta ninguno de los factores anteriormente citados. Es llamativo el silencio sobre los posibles requisitos que debieran reunir las empresas donde se lleva a cabo la negociación concurrente, ni su naturaleza, ni su tamaño, ni su capacidad económica han sido tenidas en cuenta. No olvidemos que lo que aquí se comenta es la norma general, complementada generosamente por una amplia normativa coyuntural para aquellas empresas con dificultades -entendido de un modo tan amplio que alcanza el eufemismo-, lo que permite enormes posibilidades de exceptuar la aplicación convencional. Y como última reflexión, ésta ha sido una reforma laboral que ha ponderado enormemente el poder empresarial en las relaciones laborales. Quizás los momentos de crisis económicas sean periodos apropiados para estas acciones; pero quizás también sean momentos para iniciativas valientes que pongan la base de sociedades más prosperas, justas y cohesionadas. estratégica en el mercado va a depender cada vez en menor medida del número de trabajadores contratados. 33 Es de reseñar que un conveniente equilibrio en la negociación colectiva va a ser beneficioso para hacer frente a las perturbaciones económicas de naturaleza coyuntural y para mitigar la destrucción de empleo en estos periodos. OCDE (2006): Perspectivas del empleo, 2006, Ministerio de Trabajo e Inmigración; OCDE (2009): Perspectivas del Empleo, 2009. Hacer frente a la crisis del empleo, Ministerio de Trabajo e Inmigración. 141