STS 1087/2006, de 10 de noviembre. El mero transporte de dos

lex nova
Jurisprudencia al día
Sentencia del Tribunal Supremo 1087/2006, de 10 de noviembre
El mero transporte de dos ciudadanos rumanos no constituye delito contra
los derechos de los extranjeros
La conducta del acusado consistió en transportar, en el camión que conducía por
un paso fronterizo, a dos ciudadanos de origen rumano, ambos con pasaporte, a
cambio de 50 euros.
Tras incoarse el correspondiente Procedimiento Abreviado contra el conductor,
fue absuelto por la Audiencia de instancia. Una vez comunicada la resolución a
las partes, se interpuso el presente recurso de casación por el Ministerio Fiscal.
Analizados los hechos, decide el Tribunal Supremo que el acusado se limitó a
transportar a dos ciudadanos rumanos, sin ocultar su existencia ni su intención, a
lo que hay que añadir que sólo contribuyó a la realización del transporte, que
además se llevó a cabo con total normalidad, en lo que se refiere a las
condiciones en las que viajaban los dos ciudadanos.
Con todo esto se declara confirmada la sentencia de primera instancia, puesto
que considera el Tribunal no haber lugar al recurso de casación.
I. ANTECEDENTES
Primero.—El Juzgado de Instrucción número seis de los de Figueres, incoó
Procedimiento Abreviado con el número 41/2.005 contra Pedro Francisco, y una
vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona (Sección Tercera, rollo
87/2.005) que, con fecha trece de diciembre de dos mil cinco, dictó sentencia que
contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
UNICO. Se declara probado que sobre las 13,30 horas del día 8 de abril de 2005,
funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían instalado un control
provisional de extranjería en el puesto fronterizo español con Francia de La
Jonquera procedieron a dar el alto al camión marca Volvo matrícula OC-....-R,
propiedad de Luis Andrés, conducido por el ciudadano búlgaro Pedro Francisco,
mayor de edad y sin antecedentes penales, en que viajaban, sentados en el asiento
del copiloto y en la litera existente en la cabina, siendo visibles desde el exterior de
la misma, dos ciudadanos rumanos, provistos de pasaporte, con los que el acusado
había contactado en área de servicio Le Village Catalan y con los que acordó
transportarles en su vehículo a España a cambio de pagar 50 euros cada uno tras no
habérsele permitido la entrada en España ese mismo día al tratar de hacerlo por el
mismo puesto fronterizo cuando viajaban en un autobús de línea regular,
circunstancia ésta que no consta que fuera conocida por el acusado. (sic)
Segundo.—La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente
Parte Dispositiva:
FALLAMOS.- Que ABSOLVEMOS al acusado Pedro Francisco como autor
responsable de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS
EXTRANJEROS del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de
oficio las costas causadas. (sic)
Tercero.—Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por
infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado,
remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
Cuarto.—El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los
siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Error facti
2 Al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
inaplicación indebida del artículo 218 bis, apartados 1.º y 3.º del Código Penal.
Quinto.—Instruida la parte recurrida; quedaron conclusos los autos para
señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.—Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día
dos de noviembre de dos mil seis.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.—La Audiencia Provincial absolvió al acusado Pedro Francisco del delito
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del que venía acusado. El
Tribunal declaró probado que el acusado pretendió superar el control fronterizo del
puesto de la Junquera conduciendo un camión en el que viajaban sentados en el
asiento del copiloto y en la litera existente en la cabina, siendo visibles desde el
exterior, dos ciudadanos rumanos provistos del correspondiente pasaporte con los
que acordó el trasporte a España por importe de 50 euros cada uno, tras no
habérseles permitido la entrada ese mismo día por el mismo puesto fronterizo
cuando viajaban en un autobús de línea regular. Según se aclara en la
fundamentación jurídica, no consta que este último aspecto fuera conocido por el
acusado. Contra la sentencia interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal,
formalizando dos motivos, el primero por error en la apreciación de la prueba,
interesando la rectificación del relato fáctico para incluir en él los particulares de
los documentos de los folios 25 y 26 de la causa, en los que consta que la Policía
rechazó la entrada en España de los dos ciudadanos rumanos. En el motivo segundo
con apoyo en el artículo 849.1.º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación
del artículo 318 bis del Código Penal.
El artículo 318 bis, en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003, vigente en la
fecha de los hechos, ocurridos en el mes de abril de 2005, sanciona en su tipo
básico con la pena de cuatro a ocho años de prisión al que directa o indirectamente
promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de
personas desde, en tránsito o con destino a España. La descripción del tipo básico
ha alimentado algunas dudas doctrinales acerca de la identidad del objeto de
protección, pues mientras algunos sostienen que únicamente se protege el interés
del Estado en el control de los flujos migratorios al no aparecer otros bienes
jurídicos identificables en la conducta típica del tipo básico, para otros es preciso
que de alguna forma se afecta a la dignidad humana, lo cual es exigible aún en el
tipo básico aunque aparezca con mas claridad en los agravados, posición que,
entienden, resulta más concorde con el principio de intervención mínima
reduciendo el ámbito penal, se ajusta mejor a la mención del Título a los derechos
de los ciudadanos extranjeros aunque se valore como un bien colectivo, mantiene
mejor la proporcionalidad de la pena prevista, y además permite una diferenciación
más clara con la infracción administrativa prevista en la Ley de Extranjería.
Así se orientan las consideraciones contenidas en la STS n.º 1465/2005, de 22 de
noviembre, en la que sobre este particular, se señalaba que la introducción de este
artículo por la LO núm. 4/2000, de 11 de enero, ha llevado a algunos sectores
doctrinales a interpretar que el bien jurídico protegido por el legislador lo
constituyen sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las
previsiones normativas europeas sobre tales extremos. Ahora bien, de lege data ha
de irse más allá en tal interpretación que supondría elevar a la categoría de ilícito
penal la simple infracción de normas administrativas, dado que, vistos los acuerdos
internacionales sobre la materia, parece desprenderse una mens legis orientada
hacia un plano supranacional de protección, a modo de interés difuso articulado no
sólo para el mantenimiento del orden socioeconómico, sino especialmente dirigido
al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto
seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados
como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral.
No se trata, pues, de una mera protección penal del interés público en someter a
control administrativo el citado y cada vez más frecuente flujo migratorio, cuya
criminalización quebrantaría así el principio de intervención mínima del Derecho
Penal. Profundizando en el perfil humano del precepto, tampoco consiste
únicamente en una sanción punitiva frente a la lesión del derecho a la integridad
moral que impide tratar a los seres humanos como "mercancías", con un peligro
añadido en ocasiones para su vida o integridad física, siendo la conducta punible
aun en los supuestos de consentimiento válidamente prestado por el inmigrante
extranjero, incuestionable sujeto pasivo del delito cuya tutela penal se pretende en
una protección supranacional de los valores individuales. En definitiva, el bien
jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer
protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total
ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de
ocupación laboral cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del
CP y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1
del CP . En sentido similar la STS n.º 569/2006, de 19 de mayo.
En cualquier caso se trata de un tipo penal de mayor amplitud que el contenido en
el artículo 313, pues en éste la conducta castigada penalmente consiste solamente
en la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina a
España y el sujeto pasivo han de ser trabajadores.
La redacción inicial de este precepto había permitido realizar alguna distinción
entre la inmigración clandestina del artículo 313 y el tráfico ilegal del artículo 318
bis, que podía hallarse, no sólo en el hecho de la vocación de permanencia en el
país de destino que puede adjuntarse al hecho de la inmigración frente al mero
hecho del traslado de un país a otro característico del tráfico, sino también en las
condiciones de éste, que de alguna forma relevante debían afectar negativamente a
la dignidad de la persona o a los derechos fundamentales del sujeto pasivo, bien en
las condiciones del traslado o en las características del destino.
La modificación operada en el año 2003, vista la coincidencia entre las respectivas
acciones, ambas referidas expresamente a la inmigración clandestina que en el
artículo 318 bis queda equiparada al tráfico ilegal, han conducido no sólo a una
equivalencia entre las dos clases de actividades (inmigración y tráfico) en cuanto a
su gravedad, sino también entre los dos tipos delictivos, de manera que la diferencia
entre ambos quedará ahora establecida en los derechos afectados, que en el artículo
313 son los propios del trabajador, mientras que en el artículo 318 bis son los que
corresponden a la persona por el hecho de serlo, aunque en el tipo queden reducidos
a los correspondientes a los ciudadanos extranjeros en atención a la situación de
riesgo derivada de las condiciones que acompañan a la entrada o circulación ilegal
o clandestina. En ambos supuestos, es la clandestinidad o la ilegalidad del
desplazamiento lo que constituye la base para que las condiciones concretas de cada
caso puedan colocar al sujeto pasivo en una situación en la que sus derechos se ven,
al menos, ante un alto peligro de ser seriamente disminuidos. Y junto a esos
derechos, sin duda es valorable el interés del Estado en el control de los flujos
migratorios, pues el hecho de que penalmente la sanción se justifique sólo al
aparecer otro bien jurídico digno de protección, en este caso la integridad de los
derechos de los ciudadanos extranjeros, no impide la subsistencia de la
preocupación de los Estados que preside toda la normativa en materia de
extranjería.
En la STS n.º 1092/2004, de 1 de octubre, se decía que En cuanto a lo que deba
entenderse por inmigración clandestina, en principio no es posible identificarla de
un modo excluyente con aquella que tiene lugar evitando los pasos fronterizos
establecidos por las autoridades correspondientes de cada país. Inmigración
clandestina no es sólo aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya
realidad física se oculta a las autoridades, aunque ésta también lo sea. Dice la STS
núm. 739/2003, de 14 mayo, antes citada, que debemos entender por la inmigración
clandestina a la que se refiere el artículo 313 del Código Penal, el hecho de facilitar
la llegada al territorio español de una persona de modo secreto, oculto, subrepticio
o ilegal. Hay que referir este comportamiento punible al hecho mismo del
transporte, su organización, su realización o incluso la posterior acogida en España
en connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente. En
otras resoluciones se identifica inmigración clandestina con aquella que se efectúa
al margen de la normativa administrativa que regula la entrada de extranjeros en
España (STS núm. 2205/2002, de 30 enero 2003). En esta sentencia, la núm.
2205/2002, se consideró inmigración clandestina la entrada en nuestro país como
turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne. Y de la misma forma
en la STS núm. 1045/2003, de 18 de julio.
Por lo tanto, de un lado, la jurisprudencia ha considerado como trabajador a quien
aún no lo era pero pretendía serlo, y de otro lado, consideró favorecimiento de la
inmigración clandestina la actividad de quien facilitó la entrada de una persona en
el País declarando falsamente una finalidad legítima para su visita, cuando desde un
primer momento quien favorecía tal inmigración lo hacía para destinar al
inmigrante al ejercicio de la prostitución. También será, pues, inmigración
clandestina aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad,
ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser
conocida la haría imposible.
En sentido similar, en la STS n.º 1490/2005, de 12 de diciembre, se señalaba que
Acerca de la inmigración clandestina, tiene declarado este Tribunal que constituye
esta figura penal aquella que se realiza al margen de la regulación de la materia,
ocultando su ilícita finalidad, que de ser conocida haría la entrada imposible, pues
no es posible entrar en España expresando ante las autoridades que la finalidad es la
prestación de un trabajo consistente en el ejercicio de la prostitución como sucede
también en el presente caso; siendo indudable, además, que este tipo de conductas
dan lugar a un apreciable debilitamiento de los derechos del trabajador inmigrante,
dado que el mismo se encuentra en una situación de vulnerabilidad sin disponer de
documentación que le permita residir legalmente en el país, dependiendo, por lo
tanto, en todos los sentidos, de quienes explotan su situación (v., ad exemplum,
STS de 1 de octubre de 2004).
De la misma forma, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2.ª del
Tribunal Supremo, de 13 de julio de 2005, que en relación al alcance del artículo
313, 1 CP 95 resolvió que: El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que
carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España
como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de
inmigración clandestina.
De lo dicho más arriba, se desprende que la conducta típica del artículo 318 bis no
se corresponde mecánicamente con el mero incumplimiento de la normativa
administrativa. Así como la inmigración clandestina de trabajadores requiere que se
produzca una situación en la que los derechos del trabajador se vean disminuidos, el
artículo 318 bis exige una afectación negativa relevante, actual o probable, de los
derechos del ciudadano extranjero. Así se decía en la STS n.º 1465/2005, ya citada,
que La conducta del artículo 318 bis no sólo concurre por la presencia de una
inmigración con incumplimiento de la normativa vigente en materia administrativa
sobre entrada, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional, sino que
existe cuando a ello se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto
pasivo como acontece con frecuencia en los coloquialmente llamados inmigrantes
sin papeles, circunstancia que los sitúa en condiciones óptimas para los fines
perseguidos por el sujeto activo,....
Respecto del tráfico ilegal, varias sentencias de esta Sala se han pronunciado sobre
el particular, destacando los aspectos formales relacionados con la ilegalidad,
aunque sin excluir la exigencia de algún factor de riesgo para los derechos del
ciudadano extranjero afectado, elemento que en la mayoría de los casos se extrae
sin dificultad de la situación en la que las personas sujetos pasivos de la conducta
son trasladadas por quienes se aprovechan de su situación.
Así, en la STS n.º 46/2006, de 20 de enero, se decía que El tráfico ilegal se engloba
dentro de los delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros, se produce
cuando, con engaño o con cualquier otra modalidad de las previstas en el artículo
318 bis del Código Penal se promueve la entrada ilegal en España. Por su parte, en
la STS n.º 52/2006, de 19 de enero se argumentaba que Es claro que se produce la
inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a
cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones
que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería
(artículo 25 y ss. LE). En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad
resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos
habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben
considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude,
supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en
España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de
documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a
través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de
las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas
alegaciones, etc..
Y en la STS n.º 284/2006, de 6 de marzo, puede leerse que por tráfico ilegal ha
venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de
burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el trafico ilegal no
es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente
lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación
la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de
permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación. Esa
doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el
tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas
de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la
entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (artículo 25 y ss. LE).
En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos
los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el
control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales
aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad
inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo
oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende
ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa
físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces,
visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).
En otras sentencias se ha entendido que no puede considerarse clandestino lo que se
efectúa a la vista de las autoridades competentes o de sus agentes y no viene
acompañado de engaño o simulación. Así, por ejemplo la STS n.º 147/2005, de 15
de febrero, citada en la sentencia impugnada.
Y en la STS n.º 569/2006, de 19 de mayo, se afirmaba que La referencia a la
ilegalidad del tráfico o a la clandestinidad suponen el empleo por parte del autor de
alguna clase de artificio orientado a burlar los controles legales establecidos en el
ámbito de la inmigración, o con carácter general del tránsito de unos países a otros.
En este sentido la STS n.º 147/2005, de 15 de febrero . Pero ha de tratarse de una
acción que, desde una observación objetiva, y en relación a su propia
configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente
al bien jurídico.
Es cierto, como ha puesto de relieve algún sector doctrinal, que la descripción de
los tipos agravados, contenida en el apartado tercero de este artículo, parece indicar
que la afectación de la dignidad humana o de los derechos básicos de la persona
siempre dará lugar a su aplicación, dejando al tipo básico sin supuestos posibles.
Sin embargo, no puede excluirse que el traslado ilegal de personas pueda efectuarse
en condiciones de falta de respeto a dicha dignidad o derechos sin llegar a poner en
peligro objetivamente apreciable la integridad, la salud o la vida.
En cualquiera de los casos, no es posible elevar a la categoría de delito, y además
severamente castigado, conductas que en la legislación de extranjería vienen
configuradas como una mera infracción administrativa (artículo 54 de la LO
4/2000), de manera que el interés del Estado en el control de los flujos migratorios,
ya protegido mediante la acción administrativa, sólo encuentra protección penal si
los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados
por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de
concreción altamente probable.
Segundo.—Desde las perspectivas expuestas, el recurso no puede ser estimado. El
acusado se limitó a trasportar a dos súbditos rumanos hacia España, discurriendo
por un puesto fronterizo, disponiendo ambos de sus correspondientes pasaportes,
sin ocultar su existencia ni su intención, y sin que el acusado contribuyera con otra
cosa que con la mera realización del trasporte, ejecutado, por otro lado, en
condiciones de absoluta normalidad, en lo que se refiere a las condiciones en las
que viajaban los dos súbditos rumanos.
El primer motivo se apoya en la existencia de un error de hecho demostrado por
documentos. La jurisprudencia de esta Sala exige que el documento acredite un
particular relevante para el fallo y que haya sido tenido en cuenta erróneamente por
el Tribunal, lo cual debe desprenderse del propio contenido literal del documento
designado. En el caso, el previo rechazo policial en la frontera a los dos súbditos
rumanos, que el recurrente pretende acreditado por los documentos designados, no
ha sido ignorado por el Tribunal y además no resulta relevante, dado que en la
sentencia se argumenta razonadamente la imposibilidad de establecer que el
acusado conociera esa circunstancia. En cualquier caso de su conducta no se
desprende la ejecución de ninguna maniobra de ocultación orientada a burlar la
eficacia de ese control policial.
Mantenidos los hechos probados en su redacción original, el hecho no puede
considerarse delictivo. No se aprecia ninguna afectación negativa a la dignidad
humana ni a los derechos fundamentales de los ciudadanos extranjeros trasportados
por el acusado. Este se limitó a acordar el trasporte, circulando con normalidad, a la
vista de las autoridades fronterizas, y sin que se haya acreditado ninguna actuación
anterior ni ninguna finalidad posterior a su conducta de la que pudiera desprenderse
un riesgo para la integridad de aquellos derechos. Tampoco se afecta el control del
Estado en los flujos migratorios, dado que las dos personas trasportadas se
manifestaron a la vista de las autoridades sin que el acusado participara de
simulación alguna de su situación real.
Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.
III. FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de
Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona (Sección Tercera), con
fecha trece de Diciembre de dos mil cinco, en causa seguida contra Pedro Francisco
por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.