organisation internationale des employeurs

ORGANISATION INTERNATIONALE DES EMPLOYEURS
ORGANIZACION INTERNACIONAL DE EMPLEADORES
INTERNATIONAL ORGANISATION OF EMPLOYERS
20 de septiembre de 2006
G-2006/38 (46.59)
Muy Señores nuestros:
GUIA PARA LOS EMPLEADORES:
RECOMENDACIÓN SOBRE LA RELACIÓN DE TRABAJO, 2006 (NÚM. 198)
La discusión sobre la relación de trabajo que tuvo lugar durante la 95ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo se convirtió en un debate muy difícil y polémico.
La Recomendación núm. 198, resultante de la discusión, no logró obtener un amplio
consenso en el seno de la Comisión. A los empleadores y a numerosos gobiernos les resultó
imposible apoyar el instrumento final, debido a diversos elementos que planteaban graves
problemas.
A este respecto, y con el fin de apoyar a las organizaciones miembros en el contexto
del debate que va a plantearse sobre esta cuestión en el plano nacional, la OIE ha elaborado
una Guía para los empleadores relativa a esta Recomendación. En esta Guía se describen
aquellos ámbitos en los que la Recomendación presenta una utilidad, y aquellos otros ámbitos
en los que no presenta utilidad alguna. En particular, se describen las áreas fundamentales del
instrumento que no lograron obtener el apoyo de los empleadores y los motivos para ello.
Si necesita cualquier información adicional, no dude en dirigirse a Gary Rynhart:
rynhart@ioe-emp.org.
Les saluda muy atentamente
Antonio Peñalosa
Secretario General
Circular dirigida a las federaciones miembros de la OIE y a los miembros empleadores
del Consejo de Administración de la OIT.
Chemin de Joinville, 26 - P.O. Box 68 - CH-1216 Cointrin / Geneva
(+41) 22 929 00 00 - Fax (+41) 22 929 00 01 – e-mail: ioe@ioe-emp.org - Internet: www.ioe-emp.org
LA RECOMENDACIÓN
SOBRE LA RELACIÓN
DE TRABAJO,
2006 (NÚM. 198)
GUÍA PARA LOS EMPLEADORES
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE EMPLEADORES
Julio de 2006
OBJETO DE ESTA GUÍA
El objetivo de esta Guía es prestar asistencia en el plano nacional a las
organizaciones de empleadores cuando tengan que abordar la Recomendación
núm. 198 de la OIT relativa a la relación de trabajo. Se ha considerado
oportuno elaborar esta Guía ya que diversos elementos de la Recomendación
resultan de carácter técnico y especialmente problemáticos. Además, la Guía
servirá como memoria histórica para garantizar que las inquietudes
expresadas durante la elaboración de la Recomendación núm. 198 no se
pierdan con el paso del tiempo.
ANTECEDENTES
La 95ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (2006) (en adelante "CIT") adoptó la
Recomendación núm. 198 sobre la relación de trabajo. Con la adopción de esta Recomendación
concluyen los debates en torno a una cuestión que ha sido motivo de debates intensos en la OIT
desde 1990, y que ha dado lugar a instrumentos sobre el trabajo a domicilio, el trabajo a tiempo
parcial y las agencias de empleo privadas. Es la culminación de un intento de regular las distintas
formas de flexibilidad que han surgido en el mercado laboral contemporáneo.
Los empleadores han considerado sistemáticamente que, dado que la cuestión de la relación de
trabajo se fundamenta en realidades y prácticas nacionales peculiares, ésta no se presta a la
elaboración de una norma general internacional. Este punto de vista se ha visto confirmado por
sucesivos fracasos en el marco de la Conferencia. El debate sobre la Recomendación núm. 198
es un ejemplo de ello, ya que no logró obtener el apoyo del Grupo de los Empleadores ni de más
de una sexta parte de los gobiernos. 1 Se trata de un acuerdo bipartito alcanzado entre los
trabajadores y algunos gobiernos.
1
Sometida a la sesión plenaria para una votación nominal, la Recomendación fue adoptada por 329 votos a favor,
94 contra y 40 abstenciones. Se abstuvieron los gobiernos siguientes: Australia, Bahrein, República Checa,
Colombia, República de Corea, Costa Rica, El Salvador, Emiratos Árabes Unidos, Estados Unidos, Guatemala,
Irán, Kuwait, Nicaragua, Malasia, Perú, Polonia, Qatar, Reino Unido, Saint Kitts y Nevis, Seychelles, Singapur,
Suiza, Timor Leste y Yemen.
1
La falta de consenso resulta fundamentalmente del hecho de no haberse respetado el mandato
recibido para la discusión del proyecto de recomendación. Dicho mandato debería haberse
derivado del párrafo 25 de las conclusiones de la discusión general sobre la relación de trabajo,
que tuvo lugar durante la 91ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (2003), y según
el cual el debate debía centrarse en una recomendación sobre el empleo encubierto.2
En 2005, la Oficina elaboró un cuestionario con miras a preparar la discusión en la reunión de la
CIT de 2006. Este cuestionario tenía que servir de base para el proyecto de instrumento que se
iba a someter a la Comisión en la 95ª reunión de la CIT. Por desgracia, el cuestionario incluía los
mismos temas que ya habían dificultado anteriores debates en el marco de la CIT - las relaciones
triangulares, la injerencia en las relaciones comerciales, la definición de criterios e indicadores
universales y la presunción de la relación de trabajo - y que los empleadores habían tratado
expresamente evitar en el consenso alcanzado en 2003.
A pesar de estos antecedentes y de las dificultades planteadas a la Comisión en junio de 2006, los
representantes empleadores colaboraron con los demás interlocutores para tratar de alcanzar un
consenso. Sin embargo, esto resultó extremadamente difícil ya que el proyecto sometido a la
Comisión resultaba inadecuado. Por desgracia, el texto final fue aprobado sin el apoyo de los
empleadores y de un considerable número de gobiernos.
ASPECTOS POSITIVOS DE LA RECOMENDACIÓN
Aunque la Recomendación no es un instrumento que haya alcanzado el consenso, incluye no
obstante una serie de elementos que presentan una utilidad para los empleadores en el contexto
de la política pública nacional. Se logró eliminar algunos de los elementos más problemáticos
que se planteaban en torno a las relaciones triangulares; se expresa claramente el respeto por las
relaciones comerciales genuinas, así como el reconocimiento del Convenio sobre las agencias de
empleo privadas, 1997 (núm. 181). Estos elementos fueron resultado de la participación activa de
los empleadores en el proceso.
2
En el párrafo 25 de las conclusiones de la discusión general sobre la relación de trabajo, CIT 2003, se afirmaba:
“La OIT debería prever la adopción de una respuesta internacional sobre este tema. La Comisión considera que
una recomendación sería el instrumento correcto y que ésta debería centrarse en las relaciones de trabajo
encubiertas y en la necesidad de contar con mecanismos para garantizar que las personas que son parte de una
relación de trabajo tengan acceso a la protección que les corresponde en el plano nacional. Dicha recomendación
debería brindar orientación a los Estados Miembros, sin definir universalmente la esencia de la relación de trabajo.
Debería ser lo suficientemente flexible para tener en cuenta las diferentes tradiciones económicas, sociales,
jurídicas y de relaciones laborales, y abordar los problemas de género. Esta recomendación no debería interferir
con los auténticos contratos comerciales y arreglos contractuales con trabajadores independientes. Debería
promover la negociación colectiva y el diálogo social como vías para encontrar soluciones al problema en la esfera
nacional y tomar en consideración la evolución reciente de las relaciones de trabajo y las presentes Conclusiones.
Por consiguiente, se invita al Consejo de Administración a incorporar este punto en el orden del día de una futura
reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo. La cuestión de las relaciones de trabajo triangulares no se
resolvió”.
2
RESPETA LOS CONTRATOS COMERCIALES
En el párrafo 8 se establece el equilibrio apropiado entre los derechos de los empleados y los
derechos de los trabajadores independientes:
"La política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo
no debería interferir en las verdaderas relaciones civiles y comerciales, velando al mismo
tiempo por que las personas vinculadas por una relación de trabajo disfruten de la protección a
que tienen derecho." (Párrafo 8)
Este lenguaje establece un equilibrio adecuado entre la necesaria protección de todos los
trabajadores y la necesidad de garantizar que las relaciones comerciales puedan prosperar. Este
es el equilibrio que los empleadores han estado tratando de lograr a lo largo de un decenio.
El párrafo 8 es probablemente la primera y única ocasión en que se incluye un reconocimiento
explícito de los contratos comerciales en una norma internacional del trabajo. Dicho párrafo
debería promoverse como el elemento central de la Recomendación. No sólo reconoce la
legitimidad de modalidades laborales y comerciales alternativas - por ejemplo, los contratistas
independientes, la externalización, la subcontratación - sino que también promueve un equilibrio
entre las normas laborales y las normas comerciales. Las organizaciones de empleadores
deberían abogar por que todas las disposiciones de la recomendación se interpreten el contexto
de este párrafo, especialmente en lo que se refiere al párrafo 11 que, por desgracia, supone una
evidente contradicción con el citado párrafo 8. Además, en el párrafo 2 del preámbulo se hace
hincapié en la importancia que revisten el crecimiento económico y la creación de empleo a
efectos de la formulación de la política nacional. Al igual que ocurre con el párrafo 8, otras
disposiciones de la recomendación deberían considerarse el contexto de esta afirmación.
ABORDA CON PRUDENCIA LA CUESTIÓN DE LAS RELACIONES TRIANGULARES
Tal vez la cuestión más difícil del debate ha sido la amenaza de que las obligaciones de un
empleador implicado en una relación de trabajo puedan extenderse a los clientes de dicho
empleador (las llamadas "relaciones triangulares").
Se trata de un concepto peligroso por diversos motivos. En primer lugar, podría crear
incertidumbre, al extender a los trabajadores y los proveedores de servicios la posible
responsabilidad derivada de los contratos comerciales. Esto haría a su vez que resultara
imprevisible y extremadamente difícil gestionar el costo de una operación y dirigir el trabajo que
ha de realizarse, incluso cuando se relaciona remotamente con una operación. Ello desalentaría
las inversiones y la creación de empleo al sugerir que, si el empleado de un empleador realiza un
trabajo que beneficia a un tercero - que es, por definición, lo que caracteriza a la práctica
totalidad de cualquier trabajo útil - quien se beneficia de dicho trabajo debe asumir
responsabilidades derivadas de la relación de trabajo.
En segundo lugar, podría desembocar en una carga creciente para las administraciones
nacionales del trabajo, debido a la posibilidad de reclamaciones y conflictos potenciales, por
ejemplo en caso de que la legislación laboral permitiera a los trabajadores de una empresa
quebrada tratar de obtener reparación de los clientes de la misma, o de los compradores finales
de los productos y servicios producidos por dichos trabajadores. Con ello se socavarían los
3
sistemas de subcontratación, de desarrollo de microempresas, de agencias de trabajo temporal y
de externalización que funcionan adecuadamente y de manera responsable, que disponen de unos
marcos legales que actúan de manera eficaz, y que son elementos fundamentales en el mercado
laboral moderno.
Estas dificultades se evitaron, al menos en parte, en la Recomendación, al centrarse ésta en las
relaciones "encubiertas" entre varias partes. En la parte dispositiva, el párrafo 4 c) establece que:
"La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a: ... adoptar normas
aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias
partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho".
El objetivo del Grupo de los Empleadores a este respecto era centrar la atención en la legislación
aplicable, y reconocer los derechos cuando éstos existan. La finalidad era proporcionar
flexibilidad en la recomendación para permitir que prevaleciera el carácter peculiar de la
legislación nacional existente. Aunque la Recomendación puede calificarse de confusa, las
organizaciones de empleadores deberían centrar cualquier discusión sobre la aplicación de la
Recomendación en lo dispuesto en la legislación aplicable, la eficacia en la solución de
conflictos y, tal y como se mencionó anteriormente, el respeto de los acuerdos comerciales.
AGENCIAS DE EMPLEO TEMPORAL
En el párrafo final de la Recomendación se declara explícitamente que este instrumento no
interferirá con el Convenio existente sobre las agencias de empleo privadas (núm. 181).3 El texto
propuesto por la Oficina daba lugar a confusiones respecto a las agencias privadas de
contratación, en particular bajo el tratamiento dado a las relaciones triangulares. Las
organizaciones empresariales de cada país deberán asegurarse que la aplicación de la
Recomendación 198 no sea mal usada en perjuicio de la industria de las agencias privadas de
contratación
El párrafo 23 aporta claridad a este respecto: " La presente Recomendación no supone una
revisión de la Recomendación sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 188), ni puede
revisar el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181)".
3
El Convenio núm. 181 se aprobó con el apoyo de los empleadores, ya que aparecía como un instrumento flexible.
Cabe señalar que permite específicamente que, en su aplicación, se tomen en consideración los contextos nacionales.
Los empleadores se mostraron mucho menos satisfechos con la Recomendación que acompaña a este Convenio, ya
que parece sugerir una vía reglamentaria más estricta. Al mes de junio de 2006, el Convenio núm. 181 había
obtenido 19 ratificaciones.
4
RELACIONES AMBIGUAS
Un concepto presentado de manera reiterada por la Oficina fue el de las "relaciones ambiguas".
El enfoque fundamental de los empleadores en estos debates ha sido subrayar la importancia de
la claridad. Los empleadores han afirmado en todo momento que consideran que todo el mundo
tiene derecho a saber quién es su empleador. También han afirmado que o bien una persona es un
empleado, o no lo es - esto es, un empleado lo es cuando existe una relación con su empleador
que se ajusta a los requisitos específicos establecidos en el país para definir una relación de
trabajo. No obstante, la noción de "ambigüedad" ha oscurecido recientemente los debates, y
todas las partes compartían el deseo de evitar que se creara una tercera categoría de trabajadores.
Los empleadores argumentaron que la ambigüedad no era más que un indicio de la existencia de
un problema - pues en sí misma no constituye una categoría. Alguien está implicado en una
relación de trabajo o no lo está. Una relación de trabajo puede ser encubierta, pero sigue siendo
una relación de trabajo. Las organizaciones de empleadores deberían oponerse en el plano
nacional a todo intento de introducir un concepto de "empleo ambiguo" en la legislación
nacional. Al hacerlo, deberían referirse a la Recomendación y al debate suscitado sobre esta
cuestión para demostrar que la noción de "ambigüedad" se aborda mejor tratando las cuestiones
subyacentes que originan el problema.
Los problemas que dan lugar al concepto de "ambigüedad" se abordan en el párrafo 4 a) de la
parte dispositiva: "La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a:
proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los trabajadores, orientación
sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la
distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes".
EMPLEO ENCUBIERTO Y ORIENTACIÓN A LOS GOBIERNOS
El empleo encubierto se produce cuando una parte o varias partes estructuran una relación con la
intención de encubrir la relación para evadirse del cumplimiento de obligaciones legales. Se trata
de un fraude, y debería ser inaceptable en todas las jurisdicciones. Es preciso distinguirlo de los
casos de estructuración de buena fe de las relaciones y los negocios con el fin de satisfacer
necesidades legítimas. Existe una clara diferencia entre el hecho de eludir (estructuración de los
asuntos en el marco de la ley, a instancia del trabajador o del empleador o de ambos) y el hecho
de evadir (una intención clara de falsear o de violar la legislación nacional). Las partes que
actúan con madurez estructurarán sus asuntos de una manera que se corresponda con sus
necesidades, con respeto y consideración a la legislación aplicable.
La Recomendación aborda de manera específica la cuestión del empleo encubierto. En el párrafo
4 b) se establece que:
" La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a:… luchar contra las
relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan
incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación
jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador
considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición
jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar
a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho".
5
La Recomendación también incluye varias disposiciones destinadas a promover la solución
eficaz de las controversias, y en las que se abordan muchas de las inquietudes relativas al empleo
encubierto. El punto de vista de los empleadores fue que, si la legislación era clara y adecuada
(párrafo 2) y se disponía de mecanismos apropiados para resolver los conflictos, se lograría una
administración y una aplicación eficaces. Con este fin, se recomienda en el párrafo 4 a) que se
ofrezca orientación para poder determinar la existencia de una relación de trabajo, y en el párrafo
4 c) se recomienda la creación de mecanismos de resolución de conflictos que sean rápidos, poco
costosos, justos y eficaces. Sin embargo, algunos de los elementos específicos de los procesos
recogidos en la Recomendación, tales como un enfoque de presunción (que se discute más
adelante), no contaron con el apoyo del Grupo de los Empleadores. Este último punto, así como
la inclusión de criterios e indicadores específicos llevaron a los empleadores a desvincularse del
proceso de negociación.
Al abordar estas cuestiones en el plano nacional, las organizaciones de empleadores deberían
promover y remitirse a aquellos elementos de la Recomendación respecto de los cuales existió
acuerdo - en particular al párrafo 8, en el que se reconocen los contratos comerciales - y
distinguir dichos elementos de los demás en los que no se logró un acuerdo.
APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN EXISTENTE
En la Recomendación se hace hincapié en la importancia del cumplimiento y la aplicación
efectiva de la legislación (párrafo 4 f)) ya que, a menudo, lo único que se necesita en muchas
jurisdicciones es una aplicación efectiva de la legislación existente, y no nuevas leyes que
podrían crear una situación aún más confusa. En el párrafo 1 se reconoce además que las
circunstancias evolucionan, y que la legislación debería irse adaptando a dicha evolución.
"Los Miembros deberían formular y aplicar una política nacional encaminada a examinar a
intervalos apropiados y, de ser necesario, a clarificar y a adaptar el ámbito de aplicación de la
legislación pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen
su actividad en el marco de una relación de trabajo".
A este respecto, el papel que desempeñan los sistemas de administración del trabajo resulta
esencial a la hora de lograr respuestas de carácter práctico. Una administración del trabajo fuerte,
que garantice el cumplimiento de la legislación nacional por parte de las compañías nacionales e
internacionales, puede resultar atractivo para las empresas nacionales e internacionales.
La Recomendación pone de relieve la importancia de los sistemas de administración del trabajo,
sin pretender promover un modelo único. Debido a la gran diversidad de las condiciones
nacionales, no existe un sistema de administración del trabajo que sea de aplicación universal. El
desarrollo de una administración del trabajo eficaz debería responder a las condiciones
nacionales como, por ejemplo, el nivel de desarrollo económico y los recursos financieros
disponibles.
6
En resumen, la posición que adopten las organizaciones de empleadores debería encaminarse a
lograr que los gobiernos:
a) promuevan sistemas eficaces de administración del trabajo;
b) propicien la formulación de una legislación nacional que sea pertinente y útil, y
c) se orienten por la necesidad de equilibrio entre la normativa comercial y laboral, y la
necesidad de promover el crecimiento económico y el espíritu empresarial.
Si se cumplen estos objetivos, la prioridad se trasladará a la aplicación de la legislación nacional.
ASPECTOS NEGATIVOS DE LA RECOMENDACIÓN
La Recomendación refleja algunas interpretaciones fundamentalmente erróneas respecto de la
manera en que se desarrollan la vida económica en general y los acuerdos comerciales en
particular. Denota una incomprensión total sobre la manera en la que ha evolucionado el
mercado laboral, en el que se aprecian una especialización y diversidad crecientes de los
modelos comerciales sobre la base de los avances tecnológicos y de unos niveles de educación
crecientes. Esta evolución es uno de los elementos que han contribuido al crecimiento
económico, el cual ha generado a su vez unos niveles de empleo y una mejora del nivel de vida
sin precedentes para un mayor número de personas.
El primer motivo que debería llevar a los gobiernos a oponerse a este instrumento es que
resulta perjudicial para el comercio y el empleo. Cuando los tribunales recurran a la OIT para
obtener orientaciones sobre esta cuestión, tendrán que remitirse a esta Recomendación. Se
encontrarán con unos criterios e indicadores excesivamente simplistas y, peor aún, con una
sugerencia de que debería aplicarse una presunción de empleo sobre la base de criterios
inadecuados. La Recomendación sugiere que resulta lógico tratar a los trabajadores
independientes como empleados. Estas nociones no se corresponden con la realidad ni con la
lógica, y podrían imponer a las partes una relación económica que se opone a la intención e
intereses de las mismas.
Las empresas tendrán que mostrarse muy cautelosas a la hora de recurrir a empresarios
independientes ya que, si lo hacen, las empresas usuarias correrán el riesgo de que se las
considere como el empleador, con todos los costos y cargas administrativas asociadas que ello
conlleva para ellas. Este instrumento limita la capacidad de las empresas para estructurar sus
actividades, y reduce las oportunidades disponibles para los empresarios y trabajadores
independientes en ciernes. Su aplicación desemboca en la denegación del derecho de los
trabajadores a convertirse en sus propios jefes. Esta Recomendación desalienta la inversión, ya
que crea incertidumbre en cuanto a las obligaciones legales vinculadas al trabajo, y resulta
perjudicial para el empleo, el desarrollo económico o la mejora social.
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CRITERIOS E INDICADORES
La Recomendación incluye una lista de indicadores y criterios que carecen de utilidad, y que
podrían aplicarse indebidamente para considerar como relaciones de empleo muchas relaciones
de contratistas independientes. Esto se opone a la promoción del espíritu empresarial y al
desarrollo de la empresa. Supone una amenaza para numerosas empresas del sector de los
servicios. Crea nuevas incertidumbres respecto de las relaciones, lo cual resulta desestabilizador
para el clima de inversión. Interfiere con el delicado equilibrio económico y legal alcanzado en la
mayoría de las jurisdicciones entre las relaciones comerciales y las relaciones de trabajo.
Un instrumento internacional no se presta a la enumeración de criterios ya que, a lo largo de los
años, cada jurisdicción nacional ha ido desarrollando sus propios criterios, que se inspiran en su
propia realidad económica, su historia, su cultura y sus tradiciones. Así pues, la introducción de
una lista de criterios específicos en el instrumento, aun cuando éste no sea vinculante, puede
interferir en los procesos nacionales dado que, para obtener orientaciones, se recurrirá a la
Recomendación por considerarse que refleja una política establecida o la jurisprudencia
internacional. En la actualidad, numerosas jurisdicciones toman en consideración diversas
realidades relacionadas con el caso que se les somete. Los criterios enumerados podrían
desembocar en una reducción de las posibilidades a la hora de pronunciar una sentencia justa.
Los empleadores han abogado por que las normas internacionales del trabajo sean instrumentos
en los que se recojan principios que puedan mantenerse a lo largo del tiempo. En efecto, esta
noción se refleja en el preámbulo de la Recomendación núm. 198.
Una lista fija de criterios acabará convirtiéndose inevitablemente en obsoleta. En un mercado de
trabajo que evoluciona, las tecnologías y las nuevas modalidades de organización del trabajo dan
lugar a constantes nuevas variaciones. Lo que hoy resulta pertinente tal vez no lo sea o resulte
inapropiado mañana. Los empleadores se han inclinado por un enfoque en el que se subraya la
"importancia" de los criterios, pero sin especificar cuáles debían ser éstos (señalando que
variarían de una jurisdicción a otra, de un sector a otro, e incluso de un empleo a otro). Una lista
específica, que pretende ser universal, no permite tomar en consideración las características
propias del sector y las especificas de ciertas profesiones. Muchos de los indicadores se adaptan
a ciertas situaciones, pero en otros casos podrían llevar a conclusiones erróneas.
Además, una lista específica podría utilizarse de manera poco escrupulosa. Por ejemplo, quienes
quieran encubrir una relación de trabajo encontrarán rápidamente la manera de hacerlo,
cumpliendo de uno u otro modo con los criterios enumerados. Estas personas podrían utilizar los
"criterios enumerados" en la Recomendación para "demostrar" que existe o no existe una
relación de trabajo - utilizando en realidad la Recomendación para hacer lo contrario de lo que se
pretendía.
Por otra parte, la fijación de criterios podría imponerse a la voluntad de las partes, aún en los
casos en que no exista intención de encubrir la relación. Esta incertidumbre respecto de la
situación jurídica podría interferir con las verdaderas relaciones contractuales independientes.
Este elemento y la cuestión de la "presunción" (que se trata más adelante) desembocaron en una
ruptura del proceso iniciado por la Conferencia para elaborar esta norma, y llevó al Grupo de los
Empleadores a desvincularse del proceso como protesta. Las inquietudes de los empleadores
sobre esta cuestión se han venido repitiendo desde 1997, año en que el objeto de la discusión era
un proyecto de convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación. Incluso en el párrafo 25
8
de las conclusiones de la discusión general sobre la relación de trabajo (91ª reunión de CIT), los
empleadores insistieron en que no era oportuno aplicar un enfoque universal para tratar de definir
criterios. Durante las discusiones que precedieron a la reunión de 2006 de la Conferencia, los
empleadores expresaron claramente que no apoyarían un instrumento que incluyera criterios.
Durante la reunión de la Conferencia de 2006, quedó claro que, si el texto de la recomendación
seguía incluyendo criterios e indicadores, el Grupo de los Empleadores dejaría de participar y
consideraría la recomendación resultante como un instrumento bipartito.
En el caso de que un Gobierno estudie la posibilidad de enumerar criterios que no estén incluidos
en la legislación nacional existente, las organizaciones empleadores deberían insistir en que la
legislación debe reflejar el equilibrio al que se hace referencia en el párrafo 8 de la
Recomendación. La organización de empleadores debería reiterar que unos criterios
normalizados no reflejan necesariamente las circunstancias específicas del sector, y que podrían
acabar por socavar los acuerdos comerciales de buena fe.
PRESUNCIÓN Y CONSIDERACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO
El párrafo 11 permite instaurar una presunción y consideración legal de la existencia de una
relación de trabajo. Dicha consideración supone que es posible reconocer como empleado a una
persona que no lo es. También significa que es posible declarar que un trabajador independiente
es un empleado. Esto significa convertir a personas en lo que no son. Este párrafo tiene como
consecuencia una denegación de derechos y que se ignoren los acuerdos comerciales de buena
fe. En la práctica supone que no se tome en cuenta la intención de las partes en el acuerdo.
Los derechos y obligaciones de las partes interesadas vienen determinados o bien a través de una
relación de trabajo, que implica aspectos contractuales y legales, o bien a través de un contrato
comercial. Ambos ámbitos de la legislación disponen de protecciones legales aplicables a las
respectivas circunstancias.
Las disposiciones de la Recomendación sugieren que, sobre la base de que el marco legal no es
el adecuado, debería existir una presunción de empleo. Crea una situación que no responde a la
realidad. Genera costos para la empresa usuaria, que se ve obligada a rechazar o aceptar dicha
presunción.
La principal preocupación en lo que se refiere a la presunción es que, cuando los tribunales
investiguen si un contrato es laboral o comercial, emprenden la investigación sin suposiciones ni
prejuicios - esto es, no son parciales y fundamentan su decisión en los hechos. Esto es lo que
garantiza la justicia e imparcialidad de los tribunales. Cuando se crea legalmente una presunción
de empleo, desaparece la imparcialidad de los tribunales. Destruye la confianza de la comunidad
en los procesos legales y socava la legislación - es decir, la ley se convierte en un producto de la
maquinaria política de las legislaturas, que puede cambiar con el tiempo. La "presunción", ya sea
de una relación de trabajo o, para el caso, de un acuerdo contractual independiente, es contraria
al principio de imparcialidad ante la ley.
Las organizaciones de empleadores deberían promover procesos de solución de conflictos que
sean eficaces y efectivos. Deberían hacer hincapié en que, en la OIT, el Grupo de los
Empleadores puso objeciones y se resistió en todo momento a estos conceptos (consideración y
presunción). Por último, deberían remitirse al párrafo 8, en el que se declara el respeto por las
verdaderas relaciones comerciales, e insistir en que las disposiciones relativas a la presunción y
la consideración son incompatibles con el párrafo 8.
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LA ECONOMÍA INFORMAL
Entre las principales preocupaciones expresadas por los empleadores figura la repercusión
negativa que puede derivarse de la Recomendación para la economía informal, especialmente en
los países en desarrollo. Con frecuencia, las pequeñas empresas de la economía informal son
incapaces de cumplir con la mayoría de los requisitos de la legislación en vigor. Con los
requisitos establecidos en esta Recomendación, quedarán aún más aisladas. El temor de los
empleadores es que las disposiciones de la Recomendación pongan en peligro el crecimiento de
las empresas y la creación de empleo. Los gobiernos tienen la responsabilidad de garantizar que
los empleadores - y, para el caso, los trabajadores - desarrollen su actividad respetando la
legislación nacional. En este caso, corresponde al Gobierno asegurarse de que las relaciones de
trabajo se rigen por la legislación del país. En muchos países en desarrollo, los mecanismos para
velar por el cumplimiento de la legislación resultan insuficientes. No obstante, aunque los
gobiernos estén tratando de resolver este problema, ello no debería permitirles trasladar sus
responsabilidades a la comunidad internacional.
La creación de nuevas normas no resuelve los problemas de la economía informal y lo único que
se logra es complicar y encarecer el cumplimiento de la legislación.
PAPEL DE LOS INTERLOCUTORES SOCIALES Y DE LA NEGOCIACIÓN
COLECTIVA
El papel que incumbe a los interlocutores sociales se refleja en muchas partes del instrumento,
especialmente en lo que se refiere a la aplicación de la política nacional. A este respecto, el
párrafo 20 afirma lo siguiente:
"Las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores deberían estar
representadas en pie de igualdad en el mecanismo de seguimiento de la evolución del mercado
de trabajo y de la organización del trabajo. Además, esas organizaciones deberían ser
consultadas en el marco del mecanismo antes mencionado, con la frecuencia necesaria y,
cuando sea posible y útil, sobre la base de informes de expertos o estudios técnicos".
Debería mostrarse cautela a este respecto, ya que las organizaciones de trabajadores no tienen
ningún papel directo en la organización del trabajo, y a menudo persiguen objetivos
contrapuestos a los de muchas de las partes en el trabajo. Por ejemplo, las organizaciones de
trabajadores no representan a las pequeñas empresas ni a los contratistas independientes, y es
probable que tengan intereses contrapuestos a los de dichas partes.
En el párrafo 18 se plantea la función de la negociación colectiva (y del diálogo social) como
uno de los medios (entre otros importantes) para encontrar soluciones a los problemas
relacionados con el ámbito de aplicación de la relación de trabajo. No obstante, aunque el
diálogo social puede ser un mecanismo útil para elaborar la política nacional en materia de
normas laborales en general, la mención de la negociación colectiva resulta incongruente en el
contexto de la Recomendación, ya que ésta se refiere a las relaciones de trabajo en sí, y no a las
condiciones laborales concretas que se aplican a una determinada relación. Incluir este párrafo en
la Recomendación implica que la negociación colectiva puede tratar de la relación en sí, en lugar
de limitarse a tratar de las condiciones imperantes en la misma. De aplicarse esta lógica, ello
supondría un menoscabo de la posibilidad de recurrir a la legislación para definir las relaciones
de trabajo.
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La relación de trabajo es de naturaleza jurídica, y depende del caso de que se trate y de la
legislación aplicable. En consecuencia, cuando se producen conflictos, la solución de la cuestión
debería corresponder a órganos judiciales o casi judiciales. No debería estar sujeta a la
negociación con partes que tienen intereses creados.
CÓMO SE APLICA UNA RECOMENDACIÓN
Una recomendación es una norma internacional del trabajo. Sin embargo, a diferencia de los
convenios, las recomendaciones no requieren de ratificación para que surtan efecto. Según el
artículo 19.6 d) de la Constitución de la OIT, el Consejo de Administración de la OIT puede
solicitar a los gobiernos que informen periódicamente acerca del alcance de las medidas
adoptadas para dar efecto a las recomendaciones. Las recomendaciones suelen influir sobre
la política pública en los Estados Miembros, inspirar las políticas y programas de la OIT y
orientar los estudios y la investigación en todo el mundo. En algunos países, los jueces se
remiten expresamente a las orientaciones de las recomendaciones de la OIT, y los sindicatos
formulan demandas basadas en las mismas.
Tanto en los sistemas dualistas como en los monistas, los tribunales pueden considerar que las
normas recogidas en instrumentos que no son formalmente vinculantes o en convenios que no
han sido ratificados reflejan normas consuetudinarias, que en muchos regímenes jurídicos se
aceptan como parte de la legislación nacional. La práctica judicial puede resultar decisiva a la
hora de definir el contenido exacto de una norma de derecho consuetudinario internacional, y a
menudo los tribunales no limitan su examen a los convenios de la OIT, sino que también toman
en consideración las recomendaciones de la Organización.4
Además, la Comisión de Expertos de la OIT presta una atención creciente a las
recomendaciones. En general, la Comisión de Expertos recuerda al Estado Miembro la existencia
de una disposición concreta contenida en una recomendación, y pide al Miembro que se inspire
en ella. En algunos casos, los expertos se limitan a recordar su existencia a los Miembros, del
mismo modo que lo harían en el contexto de las disposiciones de un convenio. Sin embargo, en
varios casos recientes que planteaban distintas cuestiones, las recomendaciones han sido citadas
de manera más o menos imperativa. Las recomendaciones también se tratan en el marco de la
Comisión de Aplicación de Normas (en general, suele aludirse a ellas en las intervenciones ante
la plenaria).
Es importante que los empleadores entiendan el contexto y que es posible utilizar de este modo
las recomendaciones. En particular, es importante recordar que esta Recomendación no contó
con el apoyo de los empleadores y de un número considerable de gobiernos, que los empleadores
se desligaron del proceso y que la recomendación resultante constituye esencialmente un
instrumento bipartito. Aunque la Recomendación sobre la relación de trabajo existe como
instrumento de nueva adopción de la OIT, es probable que el hecho de que no haya sido capaz de
suscitar un consenso tripartito en el seno de un órgano tripartito menoscabe su credibilidad, tanto
dentro de la OIT como entre los Estados Miembros.
4
C. Thomas, M. Oelz y X. Beaudonnet: The use of international labour law in domestic courts: Theory, recent
jurisprudence and practical implications (OIT, 2004).
11
Las organizaciones de trabajadores utilizarán esta Recomendación como palanca para introducir
cambios en la política y la normativa públicas, así como para sus litigios con los empleadores
respecto de las cuestiones que en ella se abordan. Es importante que, en cualquier examen de la
Recomendación, se dé a conocer el punto de vista expresado por los empleadores a todo lo largo
del debate, y que se evoque la desvinculación y oposición de los empleadores respecto de este
instrumento.
Al informe de la Comisión sobre la Relación de Trabajo se adjuntó una Resolución (véase anexo
II) en la que se describen las futuras labores que habrá de emprender la OIT. Aunque dicha
Resolución no contó con el apoyo del Grupo de los Empleadores, debido a las inquietudes que
manifestó respecto del resultado de la Recomendación, fue respaldada en lo esencial.
OBSERVACIONES FINALES
Varios elementos de esta Recomendación presentan interés y revisten utilidad para los
mandantes de la OIT de distintas maneras. Pero este instrumento constituye en muchos aspectos
una oportunidad fallida. Al no tomar en consideración inquietudes genuinas y de principio,
concretamente en los párrafos 11 y 13, el consenso fue imposible, y sólo cabe lamentarse por
ello.
Es posible que se intente presentar este texto como un instrumento al que se llegó en gran
medida "por consenso", pero ello no respondería en absoluto a la realidad e ignoraría las
inquietudes serias y fundamentales de los empleadores y de muchos gobiernos. Para obtener una
visión clara y acertada de la posición adoptada por los empleadores, éstos deberían examinar el
informe de la reunión en su integridad.5
* * *
5
http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/pr-21.pdf
http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/pr-21.pdf
http://www.ilo.org/public/french/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/pr-21.pdf
12
A N EX O I
PROYECTO DE RECOMENDACIÓN SOBRE
LA RELACIÓN DE TRABAJO, 2006 (No. 198)
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del
Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 31 de mayo de 2006, en su nonagésima quinta
reunión;
Considerando que la legislación nacional, así como los convenios colectivos, ofrecen una
protección vinculada a la existencia de una relación de trabajo entre un empleador y un
empleado;
Considerando que la legislación y su interpretación deberían ser compatibles con los objetivos
del trabajo decente;
Considerando que la legislación laboral o de trabajo trata, entre otras cosas, de resolver lo que
puede constituir una desigualdad entre las posiciones de negociación de las partes en una
relación de trabajo;
Considerando que la protección de los trabajadores constituye la esencia del mandato de la
Organización Internacional del Trabajo, y de conformidad con los principios establecidos en la
Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 1998, y
el Programa de Trabajo Decente;
Considerando las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo
cuando no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas,
cuando se ha intentado encubrir la relación de trabajo, o cuando hay insuficiencias o
limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación;
Observando que hay situaciones en las cuales los acuerdos contractuales pueden tener como
consecuencia privar a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho;
Reconociendo que la orientación internacional a los Miembros desempeña un papel para
ayudarlos a lograr esta protección mediante la legislación y la práctica nacionales, y que esa
orientación debería seguir siendo útil con el tiempo;
Reconociendo además que esa protección debería ser accesible a todos, en especial a los
trabajadores vulnerables, y basarse en leyes eficaces, efectivas y de amplio alcance, con
resultados rápidos y que fomenten el cumplimiento voluntario;
Reconociendo que la política nacional debería ser fruto de la consulta con los interlocutores
sociales y debería ofrecer orientación a las partes interesadas en el lugar de trabajo;
Reconociendo que la política nacional debería promover el crecimiento económico, la creación
de empleo y el trabajo decente;
Considerando que la globalización de la economía ha incrementado la movilidad de los
trabajadores que necesitan protección, como mínimo, contra la selección de la legislación
aplicable con el fin de eludir la protección nacional;
Observando que, en el marco de la prestación de servicios transnacionales, es importante
determinar a quién se considera como trabajador vinculado por una relación de trabajo, qué
derechos tiene y quién es el empleador;
Considerando que las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de
trabajo pueden crear graves problemas a los trabajadores interesados, a su entorno y a la
sociedad en general;
Considerando que la incertidumbre acerca de la existencia de una relación de trabajo tiene que
resolverse de modo que se garantice una competencia leal y la protección efectiva de los
trabajadores vinculados por una relación de trabajo de una manera conforme con la legislación
o la práctica nacionales;
Tomando nota de todas las normas internacionales del trabajo pertinentes y en especial las
normas relativas a la situación particular de la mujer, así como las relativas al ámbito de la
relación de trabajo;
Después de haber decidido adoptar diversas propuestas relativas a la relación de trabajo,
cuestión que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que estas propuestas revistan la forma de una recomendación,
adopta, con fecha 16 de junio de dos mil seis, la siguiente Recomendación, que podrá ser citada
como la Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006.
I. POLÍTICA NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES
VINCULADOS POR UNA RELACIÓN DE TRABAJO
1.
Los Miembros deberían formular y aplicar una política nacional encaminada a examinar a
intervalos apropiados y, de ser necesario, a clarificar y a adaptar el ámbito de aplicación de
la legislación pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los trabajadores que
ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo.
2.
La naturaleza y el alcance de la protección otorgada a los trabajadores vinculados por una
relación de trabajo deberían ser definidos por la legislación o la práctica nacionales, o
ambas, teniendo en cuenta las normas internacionales pertinentes. Esta legislación o
práctica, incluidos los elementos relativos al alcance, el ámbito de aplicación y la
responsabilidad de su aplicación, debería ser clara y adecuada a fin de asegurar la
protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo.
3.
La política nacional debería formularse y aplicarse de conformidad con la legislación y la
práctica nacionales, en consulta con las organizaciones más representativas de
empleadores y de trabajadores.
4.
La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a:
(a) proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los trabajadores,
orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de
trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes;
(b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras
relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que
ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo
encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una
manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones
en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados
de la protección a la que tienen derecho;
(c) adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que
vinculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a
que tienen derecho;
(d) asegurar que las normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales estipulen
a quién incumbe la responsabilidad por la protección que prevén;
(e) proporcionar a los interesados, y en particular a los empleadores y los trabajadores,
acceso efectivo a procedimientos y mecanismos que sean expeditos, poco onerosos,
justos y eficaces para la solución de controversias relativas a la existencia y las
condiciones de una relación de trabajo;
(f) asegurar el cumplimiento y la aplicación efectiva de la legislación sobre la relación de
trabajo, y
(g) prever una formación apropiada y adecuada sobre normas internacionales del trabajo
pertinentes, derecho comparado y jurisprudencia para la judicatura, los árbitros, los
mediadores, los inspectores del trabajo y otras personas encargadas de la solución de
controversias y del cumplimiento de las leyes y normas nacionales en materia de trabajo.
5.
En el marco de la política nacional se debería velar en particular por asegurar una
protección efectiva a los trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en
cuanto a la existencia de una relación de trabajo, incluyendo a las trabajadoras, así como a
los trabajadores más vulnerables, los jóvenes trabajadores, los trabajadores de edad, los
trabajadores de la economía informal, los trabajadores migrantes y los trabajadores con
discapacidades.
6.
Los Miembros deberían:
(a) velar especialmente por que en la política nacional se aborde la cuestión de la dimensión
de género, dado que las mujeres que trabajan predominan en determinados sectores y
ocupaciones en los que existe una elevada proporción de relaciones de trabajo
encubiertas o en los que existe falta de claridad en lo que atañe a la relación de trabajo;
(b) establecer políticas claras sobre la igualdad de género y mejorar el cumplimiento de la
legislación y los acuerdos pertinentes en el ámbito nacional, de modo que pueda
abordarse de manera eficaz la dimensión de género.
7.
En el contexto del movimiento transnacional de trabajadores:
(a) al formular una política nacional, todo Miembro debería, previa consulta con las
organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, considerar la
posibilidad de adoptar medidas apropiadas en el marco de su jurisdicción y, cuando
proceda, en colaboración con otros Miembros, a fin de aportar una protección efectiva y
prevenir abusos contra los trabajadores migrantes que se encuentran en su territorio, que
puedan verse afectados por una situación de incertidumbre en cuanto a la existencia de
una relación de trabajo;
(b) cuando los trabajadores son contratados en un país para trabajar en otro, los Miembros
interesados pueden considerar la posibilidad de concertar acuerdos bilaterales con objeto
de prevenir abusos y prácticas fraudulentas encaminadas a eludir los acuerdos existentes
para la protección de los trabajadores en el contexto de una relación de trabajo.
8.
La política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de
trabajo no debería interferir en las verdaderas relaciones civiles y comerciales, velando al
mismo tiempo por que las personas vinculadas por una relación de trabajo disfruten de la
protección a que tienen derecho.
II. DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA
DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO
9.
A los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una
relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse
principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la
remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en
cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza convenido
por las partes.
10. Los Miembros deberían promover métodos claros para ofrecer orientación a los
trabajadores y los empleadores sobre la manera de determinar la existencia de una relación
de trabajo.
11. A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los Miembros
deberían considerar, en el marco de la política nacional a que se hace referencia en la
presente Recomendación, la posibilidad de:
(a) admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de
trabajo;
(b) consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se
dan uno o varios indicios, y
(c) determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores
y de trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados,
en general o en un sector determinado, como trabajadores asalariados o como
trabajadores independientes.
12. A los fines de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación,
los Miembros pueden considerar la posibilidad de definir con claridad las condiciones que
determinan la existencia de una relación de trabajo, por ejemplo, la subordinación o la
dependencia.
13. Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros
medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de
trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes:
(a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra
persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la
empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que
debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario
determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el
trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del
trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por
parte de la persona que requiere el trabajo;
(b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha
remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de
que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de
que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que
la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para
ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.
14.
La solución de controversias sobre la existencia y las condiciones de una relación de
trabajo debería ser competencia de los tribunales del trabajo o de otros tribunales o de
instancias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los empleadores tengan acceso
efectivo, de conformidad con la ley y la práctica nacionales.
15. La autoridad competente debería adoptar medidas para garantizar el cumplimiento y la
aplicación de la legislación relativa a la relación de trabajo a los distintos aspectos tratados
en la presente Recomendación, por ejemplo, a través de los servicios de inspección del
trabajo, en colaboración con la administración de la seguridad social y las autoridades
fiscales.
16. Por lo que se refiere a la relación de trabajo, las administraciones nacionales del trabajo y
sus servicios conexos deberían supervisar periódicamente sus programas y dispositivos de
control del cumplimiento. Debería prestarse especial atención a aquellas ocupaciones y
sectores con una proporción elevada de mujeres trabajadoras.
17. En el marco de la política nacional, los Miembros deberían establecer medidas eficaces
destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas.
18. En el marco de la política nacional, los Miembros deberían promover el papel de la
negociación colectiva y el diálogo social, entre otros, como medios para encontrar
soluciones a las cuestiones relativas al ámbito de la relación de trabajo a escala nacional.
III. SEGUIMIENTO Y APLICACIÓN
19. Los Miembros deberían establecer un mecanismo apropiado, o valerse de uno existente,
para seguir la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo, y ofrecer
asesoramiento para la adopción y aplicación de medidas relativas a la relación de empleo
en el marco de la política nacional.
20. Las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores deberían estar
representadas en pie de igualdad en el mecanismo de seguimiento de la evolución del
mercado de trabajo y de la organización del trabajo. Además, esas organizaciones deberían
ser consultadas en el marco del mecanismo antes mencionado, con la frecuencia necesaria
y, cuando sea posible y útil, sobre la base de informes de expertos o estudios técnicos.
21. Los Miembros deberían recopilar, en la medida de lo posible, información y datos
estadísticos, y realizar estudios sobre los cambios registrados en la estructura y las
modalidades de trabajo, a nivel nacional y sectorial, teniendo presentes la distribución
entre hombres y mujeres y otros aspectos pertinentes.
22. Los Miembros deberían establecer mecanismos nacionales específicos para asegurar que
pueda determinarse eficazmente la existencia de relaciones de trabajo en el marco de la
prestación de servicios transnacionales. Debería prestarse atención al desarrollo de
contactos sistemáticos y al intercambio de información sobre esta cuestión con otros
Estados.
IV. PÁRRAFO FINAL
23. La presente Recomendación no supone una revisión de la Recomendación sobre las
agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 188), ni puede revisar el Convenio sobre las
agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181).
ANEXO II
RESOLUCIÓN RELATIVA
A LA RELACIÓN DE TRABAJO
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo,
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del
Trabajo, y congregada en su nonagésima quinta reunión,
Habiendo adoptado la Recomendación sobre la relación de trabajo,
Observando que, en los párrafos 19, 20, 21 y 22, se recomienda que los Miembros creen y
mantengan mecanismos de seguimiento y aplicación, y
Señalando que la labor de la Organización Internacional del Trabajo sirve para que todos los
mandantes de la OIT entiendan y aborden mejor las dificultades que experimentan los
trabajadores en conexión con ciertas relaciones de trabajo,
Invita al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo a dar instrucciones
al Director General para que:
1. Preste asistencia a los mandantes en lo que atañe a los mecanismos de aplicación y
seguimiento de la política nacional a la que se refiere la Recomendación sobre la relación de
trabajo.
2. Mantenga información actualizada y emprenda estudios comparativos sobre la evolución de
los modelos y las estructuras laborales en el mundo con el fin de:
(a) mejorar la calidad de la información y la comprensión en lo que atañe a la relación de
trabajo y otras cuestiones conexas;
(b) prestar asistencia a los mandantes para que entiendan y evalúen mejor los fenómenos,
así como para que adopten medidas apropiadas a efectos de la protección de los
trabajadores, y
(c) promover buenas prácticas en los planos nacional e internacional en relación con la
determinación y la utilización de la relación de trabajo.
3. Lleve a cabo encuestas sobre los sistemas jurídicos de los Miembros, a fin de precisar los
criterios utilizados en el plano nacional para determinar la existencia de una relación de
trabajo, y poner los resultados a disposición de los Miembros para, de ser necesario,
ayudarles a definir su propio enfoque nacional para tratar esta cuestión.
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE EMPLEADORES (OIE)
26, chemin de Joinville
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Tel.: +41 22 929 00 00
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