EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD FORMAL

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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD FORMAL.A partir del principio de legalidad formal se construye el tipo normativo
de ley penal constitucional que sirve para eliminar las restantes (leyes
penales ilícitas).- (Zaffaroni)
El principio se consagra en la C.N. arts.18 y 19, y al mismo tiempo a
través del art.75 inc.22, en los arts.9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en el art.9 del Pacto.Intl. Dchos Civiles y Políticos.Su expresión constitucional aparece unida al origen mismo del
constitucionalismo, a la Constitución de los EE.UU. y a la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.En el ámbito penal fue precisado por Feuerbach, quien le dio la
formulación latina con la que usualmente se lo enuncia:
NULUM CRIMEN SINE LEGE.NULLA POENA SINE LEGE
NULLUM CRIMEN SINE POENA LEGALE.-
La legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva
(art.19, 2da. Parte C.N.) “Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”
Historia del art.19 C.N.
La segunda parte del art.19 C.N., que es la parte rigurosamente
preceptiva, orque la primera es de enunciación de principios, surge en el
derecho público argentino en el art.194 del Proyecto de Constitución de
1813, elaborado por la Sociedad Patriótica y Literaria el cual rezaba: “No
se puede impedir lo que no está prohibido por la ley y ninguno podrá ser
obligado a hacer lo que ella no prescriba”
Está tomado de la Constitución de Venenzuela de 1811, quienes a su vez
receptaron esta disposición de la Declaración francesa de los derechos del
Hombre y Del Ciudadano, de 1789, que la contemplaba en su art.5, casi
sin alteraciones.La historia cuenta que se esa declaración solo existían 100 ejemplares en
versión castellana traducido por el prócer colombiano ANTONIO NARIÑO,
publicadas en Bogotá en 1793.La Inquisición en América tenía prohibido esta declaración desde
Diciembre de 1789. En vísperas de ser encarcelado por esta traducción,
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Nariño destruyó los ejemplares, se exilió a Venezuela, donde reimprimió la
declaración y fue fuente de la Constitución.-
Características de la ley Penal.Las características generales que hacen a la ley penal se sintetizan en las
siguientes consecuencias prácticas:
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Ley Cierta: Prohibición de Claúsulas Generales.-

Ley Estricta: Prohibición de aplicación de la analogía.-

Ley Escrita: Prohibición del Dcho. Consuetudinario.-

Ley Previa: Prohibición de retroactividad salvo que sea más
benigna.-
Problemática:
-ANALOGÍA:
El principio de máxima taxatividad se manifiesta mediante la prohibición
absoluta de la analogía in malam partem.La analogía consiste en aplicar la norma a supuestos no contemplados en
ella pero muy similares (análogos) a los que la norma describe.Cabe observar que la prohibición de la analogía penal es un principio
universalmente aceptado. Se exceptúa
CHINA, aunque en forma
excepcional y concentrada en su Tribunal Supremo.- En Gran Bretaña,
hasta la segunda mitad del siglo XX se reconocía una facultad residual a
los Jueces para crear delitos, las excepciones fueron cada vez menores y
en 1972, La Cámara de los Lores declaró en definitiva la extinción de esa
facultad residual.
LEY PENAL EN BLANCO (tbien. Llamada Conminaciones penales ciegas)
Existen casos en que la ley penal se limita a establecer una conminación,
dejando que la acción prohibida sea determinada por otra ley, que puede
ser también formal, pero que por lo general no lo es.Se las teorizó inicialmente en Alemania en época del Imperio, para los
casos de leyes nacionales completadas por otras locales.-
Dada la naturaleza del problema se plantean múltiples problemas
interpretativos y constitucionales:
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(i)
no es sencillo demostrar que la ley penal en blanco constituye
una delegación legislativa constitucionalmente prohibida.
Se argumenta que hay delegación legislativa cuando la norma
complementaria surge de un órgano sin facultad, pero cuando la ley
penal emerge de su fuente de producción y la complementaria de la
propia, no se hace más que respetar la distribución de la potestad.El argumento es interesante pero no resuelve el problema.. Cuando se
teorizó de esta manera las leyes penales en blanco eran pocas e
insignificantes.
Hoy la producción es enorme como producto de la banalización y
administrativización de la ley penal.La pasividad provoca un cambio cualitativo: a través de las leyes
penales en blanco el legislador penal está renunciando a su función
programadora de criminalización primaria, que la transfiere a
funcionarios y órganos del Poder Ejecutivo, al mismo tiempo que
abandona la cláusula de última ratio.-
(ii)
Las únicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es
tolerable son las llamadas impropias ; las que reenvían a otra
norma emanada de la misma fuente.
Este reenvío puede ser a interno (a otra disposición de la misma
ley) o externo (a otra ley de igual jerarquía que la ley penal).Se acepta esta modalidad en la medida que la ley penal describa el
núcleo de la prohibición y la sanción a imponer (teoría de la
esencialidad).-
En rigor, la Corte Federal ha dicho que la ley del Congreso debe
fijar y precisar los hechos punibles y las penas aplicables (casos
“CIMAC SCA”, en Fallos 304:982 y “CITREX SAIC en fallos
308:1224).
Esto debe entenderse como un criterio, compartido por muchos de
los tribunales supremos de otros países (España, Alemania, entre
otros) donde se impone la teoría denominada “De la Esencialidad”.
Desde este punto de vista se admite la constitucionalidad de las
denominadas leyes penales en blanco, siempre que la ley emanada del congreso- fije de manera concreta el núcleo de la
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prohibición y la sanción aplicable, pudiendo en estos casos delegar
en reglas incluso emanadas de otros órganos la delimitación de
algunos elementos de la norma, pero siempre dejando en claro
cuál es la conducta prohibida y la pena con que se haya conminada
que sólo puede emanar de la única fuente de producción
autorizada: La Legislatura Nacional. (vgr. Ley de estupefacientes)