CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " 3.223 “T., M. L. c/ Municipalidad de General San Martín s/ Pretensión Indemnizatoria”. En la ciudad de General San Martín, a los 25 días del mes de septiembre de 2.012, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Hugo J. Echarri, J. Augusto Saulquin y Ana M. Bezzi, para dictar sentencia en la causa Nº 3.223/12, caratulada “T., M. L. c/ Municipalidad de General San Martín s/ Pretensión Indemnizatoria”.- ANTECEDENTES I.- Con fecha 11 de abril de 2.011 (ver fs. 446/458) el señor Juez a-quo resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda por resarcimiento de daños y perjuicios incoada por la señora M. L. T. contra la Municipalidad de General San Martín, condenando a abonarle las sumas de pesos quince mil ($15.000) en concepto de incapacidad, pesos diez mil ($ 10.000) en concepto de daño moral; pesos setecientos doce con diez centavos ($712,10) en concepto de gastos médicos; pesos ochocientos diecinueve con seis centavos ($819,06) en concepto de gastos de farmacia y pesos doscientos ($200) en concepto de gastos de traslado. Dispuso que a dichas sumas debía adicionarse la tasa de interés que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta (30) días, debiendo liquidarse desde la fecha en que el hecho tuvo lugar (15 de enero de 2.007) hasta su efectivo pago (art. 622 del Código Civil, arts. 7 y 10 de la Ley Nº 23.928, modificado por la Ley Nº 25.561 y art. 5º de la Ley Nº 25.561).Asimismo, rechazó la indemnización por el rubro inactividad parcial y dispuso que debía cumplirse la sentencia en el plazo de sesenta (60) días contados desde que quede firme el auto de aprobación de la liquidación (arts. 63 del CPCA y 163 de la Constitución Provincial).- 1 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " Por último, distribuyó las costas en el orden causado (art. 51 inc. 1º del CPCA) y difirió la regulación de honorarios para la oportunidad establecida en el artículo 51 de la Ley Nº 8.904.Para así decidir consideró, en lo sustancial, lo siguiente: a) Que las probanzas colectadas en autos permitían tener por acreditado el hecho que diera lugar a la acción aquí planteada. Entendió que ello podía extraerse de la prueba documental aportada por la actora, consistente en facturas, en consultas efectuadas en la Corporación Médica de General San Martín, en la epicrisis de internación (de donde surge que fue sometida a una cirugía por bursitis – pata de ganso - pierna izquierda) y en las trece (13) radiografías reservadas en Secretaría.b) Que, asimismo, la actora aportó en originales informes de tomografía axial computada de rodilla y tercio proximal de tibia y de resonancias magnéticas efectuadas en rodilla izquierda y tercio proximal de tibia izquierda, realizados en Macroimagen Diagnóstico Médico de Alta Complejidad, los que resultaron compatibles con los hechos relatados en el líbelo de inicio.c) Que, de igual manera, debía tomar como referencia: c.1) El certificado original acompañado a fs. 134 (emanado del médico especialista en ortopedia y traumatología Dr. D. F. T., quien la atendió con fecha 28 de febrero de 2.007 por bursitis prepatelar de rodilla izquierda); c.2) El certificado del Dr. C. A. A. – médico especialista en ortopedia y traumatología – obrante a fs. 136, en el cual se detalló que la actora fue operada el 18 de diciembre de 2.007 por una bursitis de pata de ganso rodilla izquierda; c.3) Los certificados obrantes a fs. 139/140, de fechas 5 de Julio de 2.007 y 25 de septiembre de 2.007, ambos emanados del Dr. A. P. – especialista en traumatología y ortopedia –, los cuales mencionan infiltraciones realizadas a la actora en su rodilla izquierda; c.4) La copia de la historia clínica glosada a fs. 251/259, remitida por la Corporación Médica de General San Martín, de la que surge que en el año 2.007 la actora cayó en la vía pública, como así también el traumatismo en codo izquierdo, rodilla 2 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " izquierda y tobillo izquierdo. Señaló que también emana de la misma que el día 14 de marzo de 2.007 la atendió el Dr. T., diagnosticándole bursitis prepatelar. Entendió que de ello se deduce que la paciente T. recibió asistencia médica y diagnóstico concordante con el accidente y la fecha del mismo; c.5) Las constancias que lucen a fs. 206/207, expedidas y firmadas por el Dr. C. A., de las cuales se desprende una nueva intervención quirúrgica practicada a la actora con fecha 14 de abril de 2.009, como así también la denuncia policial efectuada por la Sra. M. L. T., la cual luce a fs. 65, el día 15 de enero de 2.007, en donde da cuenta del accidente sufrido.d) Que de la prueba testimonial producida surgía que la testigo N. C. (ver fs. 343/344) vio a la actora en la fecha y en las calles indicadas como del accidente caída en un pozo; como así también que fuera asistida por todos los vecinos porque estaba muy lastimada.e) Que debía tener en cuenta las fotografías aportadas y glosadas a fs. 60/64 como un elemento de prueba que resulta congruente y armónico con el resto de las pruebas de autos, a fin de percibir una descripción del lugar del hecho y sus condiciones.f) Que la lesión padecida por la actora fue corroborada por el experto al realizar la pericia médica de fs. 365/366.g) Que de la causa penal remitida por la UFI N° 4 Departamental (N° 530.157) surge la denuncia del hecho por parte de la actora (fs. 1), conjuntamente con la constancia de atención emanada de la Corporación Medica de General San Martín, de fecha 15 de enero de 2.007 (fecha que concuerda con los hechos relatados en la demanda), y certificado médico (fs. 3) emanado del Dr. R. Ramírez Figueroa – especialista en ortopedia y traumatología – de fecha 15 de enero de 2.007, del cual se desprende que la actora sufrió traumatismo de codo, rodilla y tobillo izquierdo.h) Que a fs. 6 de la misma se solicitó, como medida urgente, informe médico acerca de lo denunciado por la actora, el cual fue contestado a fs. 9 por el Dr. J. P. D. – médico legista universitario –, quien manifestó haber examinado a la Sra. T., la que se presentó lúcida y que, al momento 3 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " del examen físico, presentó hematoma en muslo izquierdo, herida cortante suturada en codo izquierdo, en tobillo izquierdo y rodilla izquierda.i) Que el testimonio reseñado, los informes arrimados y las consideraciones realizadas por el experto, provocaron su convicción acerca de la verosimilitud de la ocurrencia de los hechos debatidos en autos, en la forma relatada por la actora y en las circunstancias de tiempo, modo y lugar reseñados.j) Que con la prueba producida debía tener por acreditado que la señora M. L. T. sufrió un accidente en la vía pública, más precisamente en las calle Juárez y 25 de Mayo de la localidad de San Martín, Partido de General San Martín, el día 15 de enero del 2.007; que la actora cayó en un pozo; que el mentado accidente se produjo por el deficiente estado de conservación de la vereda y que, a raíz de ese hecho, la actora sufrió una lesión en su rodilla izquierda que - como destacaron los expertos y teniendo en cuenta la prueba documental acompañada - se trata de una bursitis infrapatelar más conocida como “pata de ganso”.k) Que conforme lo establece el art. 2.340 inciso 7 del Código Civil, las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier obra pública construida para utilidad o comodidad común son bienes públicos del Estado. Y que el uso y goce de ellos por parte de los particulares, importa para el Estado – considerado lato sensu - la obligación de colocar tales bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos. Por ende, indicó, es atribución inherente al régimen municipal tener a su cargo la vialidad pública en términos de bienestar general. La Municipalidad por su calidad de propietaria de las calles y aceras destinadas al uso del dominio público, tiene la obligación de asegurar que tengan un mínimo y razonable estado de conservación.l) Que la jurisprudencia ha expresado que el ejercicio del poder de policía no implica que el Municipio resulte responsable de todos los hechos que ocurriesen en la vía pública, pues ello transformó la obligación de medios del Municipio en una obligación de resultados. No obstante, 4 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " consideró que lo precedentemente descripto no puede resultar eximente en el sub lite. Pues pesa sobre la Comuna el deber de controlar que la vía pública y en especial las aceras no se conviertan en cosas riesgosas y que permanezcan en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes.ll) Que no resultaba atendible el argumento vertido por la demandada en cuanto a que la actora no actuó con el debido cuidado y atención para no causarse el daño que denuncia. Aclaró que no se puede exigir a los peatones que presten una atención tan precisa sobre el suelo que caminan, el que debe encontrarse en perfecto estado de transitabilidad pues corresponde al municipio velar por ello. Resaltó que el perito ingeniero, en su informe obrante en autos a fs. 392/393, adujo que la fotografía de fs. 8 (copia anejada en el expediente, reservada su original a fs. 60) exhibe una “tapa de hormigón salida de su lugar de emplazamiento constituyendo un grave riesgo para el tránsito peatonal” y, asimismo, reiteró en la pregunta b) que: “la tapa, en el estado que muestra la fotografía de fs. 8, constituye un riesgo evidente para los peatones”.m) Que siendo las veredas un bien de dominio público resulta responsable el Municipio de los daños que pudieran causarse al peatón - en la especie a la señora T. - en su carácter de dueño de la cosa causante de los daños. Consecuentemente dio por probado el hecho, la causa del mismo (caída originada por el mal estado de la vereda, más precisamente una tapa de sumidero mal amurada) y la responsabilidad del ente municipal por ser titular del poder de policía.n) Que la incapacidad sobreviniente es la que resulta de los menoscabos físicos sufridos por la víctima con motivo del evento dañoso. Indicó que la actora solicitó por ese concepto la suma de pesos quince mil ($ 15.000) y que, a los fines de evaluar lo peticionado, debía atender fundamentalmente a la pericia médica producida a fs. 365/366. Ello, ya que de dichas constancias y de los informes producidos por los distintos centros 5 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " de estudios y de la clínica privada donde la actora fue atendida y operada, surgía que la actora sufrió como consecuencia del hecho dañoso bursitis infrapatelar de rodilla izquierda. Asimismo, expuso que el perito determinó que la accionante presenta rigidez post - traumática de rodilla izquierda con cirugía de la pata de ganso izquierda (terminación tendinosa de la rodilla) por presentar bursitis irreductible, determinando una incapacidad permanente de un 9%. Finalmente, que el profesional afirmó que las lesiones traumáticas como las de la litis pueden generar sinovitis en la pata de ganso y requerir tratamiento quirúrgico, como así también que las lesiones que presenta la señora T. son compatibles con el accidente referido en su demanda.ñ) Que la demandada no ha realizado impugnación alguna a la pericia presentada por el médico traumatólogo, no encontrando motivos que obliguen a apartarse del citado dictamen pericial. Así las cosas dio por probado con las pericias aportadas el padecimiento físico de la señora T. y fijó la suma por el rubro incapacidad en pesos quince mil ($ 15.000).o) Que la actora solicitó por el rubro daño moral la suma de pesos diez mil ($ 10.000). Previa cita de doctrina y jurisprudencia, explicó que – en la especie - no cabía duda sobre la procedencia de esta partida indemnizatoria y que, para ponderar la misma, resultan pautas útiles: la gravedad de los padecimientos sufridos y sus secuelas, la edad de la señora T. que al momento del accidente tenía cincuenta y siete (57) años, sexo, tipo de tareas que realizaba, condición social y demás circunstancias personales. Consideró que la suma que correspondía fijar era la de pesos diez mil ($10.000).p) Que la actora solicitó por el rubro gastos médicos la suma de pesos setecientos doce con diez centavos ($712,10), por el rubro gastos de farmacia la suma de pesos ochocientos diecinueve con seis centavos ($ 819,06) y, por el rubro gastos de traslado, el monto de pesos doscientos ($200). Señaló que resulta de las constancias de autos que la actora se atendió en una clínica privada - Corporación Médica de General San Martín , por lo que ha incurrido en gastos médicos, los cuales fueron acreditados 6 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " con facturas y consultas varias que la misma ha realizado y que emanan de dicho organismo, las cuales, a su vez, han sido reconocidas en las presentes actuaciones. Asimismo, indicó que también se han acreditado en forma fehaciente los gastos incurridos en medicación mediante tickets emanados de centros farmacéuticos.q) Que, con relación a los gastos de traslado, si bien es dable presumir su existencia en casos como el presente, es posible prescindir del correspondiente respaldo probatorio únicamente si resultan pequeños y razonables. Expuso que, sin perjuicio de ello, la actora acompañó - en copia y original - constancia de viajes de remís expedida por "Remises la Esquina" con fecha 18 de noviembre de 2.007, habiendo incurrido, conforme se desprende la misma, en una totalidad de veinte (20) viajes de pesos cuarenta ($40) cada uno. En mérito a ello y dadas las lesiones sufridas por la actora, entendió que correspondía fijar por el rubro gastos médicos la suma de pesos setecientos doce con diez centavos ($712,10); por el rubro gastos de farmacia la suma de pesos ochocientos diecinueve con seis centavos ($819,06) y, por el rubro gastos de traslado, la suma de pesos doscientos ($200).r) Que la actora solicitó por el rubro inactividad parcial la suma de pesos ocho mil ($8.000). Explicó que dicho rubro no correspondía ser tratado, en virtud de haberse analizado precedentemente en el rubro incapacidad, donde se señalaron las limitaciones en todas las esferas de la personalidad de la actora y su menoscabo físico; como así también en el rubro daño moral, donde se tuvieron en cuenta los padecimientos físicos sufridos por la actora, el tipo de tareas que realizaba, su condición social, etc. Sin perjuicio de ello, destacó la falta de probanzas respecto a lo solicitado en el presente rubro. Y dispuso que resultaba pertinente rechazar el reclamo bajo examen.s) Que correspondía hacer lugar a la solicitud de cómputo de los intereses, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta (30) días, debiendo liquidarse desde 7 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " la fecha en que el hecho tuvo lugar hasta su efectivo pago (art. 622 del Código Civil, arts. 7 y 10 de la Ley Nº 23.928, modificado por la Ley Nº 25.561 y art. 5º de la Ley Nº 25.561).t) Que las costas debían imponerse en el orden causado (art. 51 inciso 1º del CPCA), toda vez que no surgen de autos las excepciones del inciso 2º apartado b) del citado artículo.II.- Contra dicho pronunciamiento (ver fs. 463/468 vta.) la parte actora interpuso recurso de apelación, agraviándose por lo siguiente: a) Por considerar escaso el monto otorgado en concepto de indemnización por daño físico.Explicó que si bien su parte solicitó la suma de pesos quince mil ($ 15.000), a fs. 208 se presentó alegando un nuevo hecho en el que se denunció que – con motivo del accidente – fue operada nuevamente con fecha 14 de abril de 2.009 acompañando los comprobantes médicos respectivos.Señaló que, “sin perjuicio de haber establecido una suma para dicho rubro, se ha dejado a salvo que el mismo quedaba sujeto a determinación judicial. Por lo que debería incrementarse dicho monto, teniendo en cuenta que ocurrió una situación agravante al estado que presentaba”.b) Porque se impusieron las costas en el orden causado.Indicó que el art. 51 del CPCA resulta claramente inconstitucional, en tanto viola el derecho de propiedad de quien ha sido víctima de un hecho ilícito y pretende ser indemnizado.Planteó la inconstitucionalidad de la norma y solicitó se impongan las costas a la parte demandada.c) En tanto encontró insuficiente la tasa de interés aplicada. Entendió que correspondía el cálculo de los intereses de acuerdo a la tasa activa.III.- Por medio de la presentación obrante a fs. 469/471 vta. apeló la sentencia el apoderado de la Municipalidad de General San Martín.8 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " Se agravió por lo siguiente: a) Por cuanto se tuvo por probada la ocurrencia de los hechos debatidos en la forma relatada por la actora, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar reseñados.Resaltó que la testigo Sra. N. C., a fs. 343/344, vio a la actora caída en el pozo, pero que en ningún momento expresó que la vio caer. A su vez, que de sus propios dichos no se desprende que la tapa estuviera en mal estado y que, de la pericia técnica realizada, surge que la tapa se encontraba correctamente colocada y en buen estado.Por su parte, relató que resulta erróneo considerar las fotografías agregadas a fs. 60/64, ya que las mismas no se encuentran certificadas.Asimismo, que si bien la pericia médica dio por corroborada la lesión de la actora (fs. 365/366), ello no prueba en modo alguno que la misma haya sido ocasionada por la tapa de hormigón. Y que el perito médico manifestó que la resonancia magnética y los informes agregados no evidencian lesión traumática compatible con el hecho de litis.b) Por considerar elevados los montos fijados en concepto de indemnización en concepto de incapacidad, daño moral, gastos médicos, de farmacia y traslados.IV.- El señor Juez de grado corrió traslado de los recursos interpuestos mediante la presentación de fs. 472.V.- A fs. 478/483 vta. la parte actora respondió el traslado conferido. En primer lugar planteó la ausencia de una crítica concreta y razonada, por lo que solicitó se declare desierto el recurso presentado.En segundo lugar, contestó los agravios de la contraria solicitando su rechazo, con expresa imposición de costas.VI.- Mediante el escrito de fs. 485/486 vta. contestó el apoderado municipal, solicitando el rechazo de los agravios esgrimidos.VII.- A fs. 487 el señor Juez de grado elevó las actuaciones a esta Alzada y, recibidas según constancia de fs. 487 vta., pasaron los autos para resolver (ver fs. 488).9 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " VIII.- Efectuado el pertinente examen de admisibilidad (ver fs. 489/490) se llamaron los autos para sentencia.El tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? VOTACION A la cuestión planteada el señor Juez Hugo J. Echarri dijo: 1º) Expuestos los antecedentes del presente caso, la resolución recaída y los agravios y respuestas pertinentes, procedo a examinar los recursos de apelación interpuestos por las partes.Para ello creo necesario, previamente y a modo de apertura doctrinaria para enmarcar el tema que nos ocupa, puntualizar tres cuestiones inherentes a la litis y a los recursos planteados. Ellas son la cuestión de la Responsabilidad del Estado, el marco normativo que regula esta cuestión en relación al poder y función de policía municipal y, finalmente, los principios relativos a la apreciación de la prueba por parte del sentenciante de grado.Así, desde el plano sustantivo del derecho, cabe señalar que no puede convertirse al Estado en asegurador de cualquier daño que sufran ciudadanos o habitantes; este es un principio vigente que justamente se corresponde con el abandono en el campo doctrinario de la fundamentación de la responsabilidad del Estado en la teoría del riesgo y del seguro social propuesta por León Duguit (cfr. Reiriz, M. Graciela, “Responsabilidad del Estado”, Eudeba, págs. 26, 37 y ss.). Ver esta Cámara in re: Causas Nº 1.859/09, “Poeta, Alfredo Horacio c/ Municipalidad de Vicente López s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 26 de marzo de 2.010; Nº 1.975/10, “Medina, Elena Irma c/ Municipalidad de San Martín s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 18 de mayo de 2.010; Nº 2.061/10, “Quevedo, Rubén Vicente c/ Municipalidad de San Isidro y/u otro s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 16 de Julio de 2.010; Nº 2.201/10, caratulada “Pérez, Miguel Ángel c/ Municipalidad de San Isidro s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 28 10 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " de octubre de 2.010 y Nº 2.809/11, caratulada "Luna, Erminia Elena c/ Municipalidad de La Matanza s/ Pretensión Indemnizatoria", sentencia del 18 de noviembre de 2.011, entre otras.Asimismo, desde tal afirmación, puede postularse que en materia de responsabilidad del Estado por actos omisivos, no cualquier tipo de omisión puede generar dicha responsabilidad, pues el ejercicio de la función de policía - en materia de seguridad vial – admite gradaciones justamente según las condiciones de “lugar”, “tiempo”, “modo” y de la “persona” (cfr. Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., Abeledo - Perrot, pág. 58 y esta Cámara en las causas citadas en el párrafo anterior).2°) Un segundo marco que es necesario recordar para encuadrar la controversia del sub lite, está dado por las normas que regulan la materia de la responsabilidad municipal. Dicho marco normativo constitucional y legal resulta un norte inexorable para al sentenciante, en tanto y en cuanto del mismo surgen obligaciones en cabeza de los Municipios de la Provincia de Buenos Aires en materia de Poder y Función de Policía de Seguridad.Las principales normas constitucionales provinciales reguladoras de esta materia resultan las siguientes: El art. 190, en tanto y en cuanto otorga competencia a los municipios en “la administración de los intereses y servicios locales”.El art. 191 que dispone que “la legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada departamento” (municipal); y que a su vez impone que la administración de los intereses y servicios municipales debe prestarse en condiciones de eficacia, entre ellos aquel señalado en el inciso 4 de dicho artículo: el ordenamiento y seguridad en materia de vialidad pública.Finalmente el art. 194 impone la responsabilidad de sus funcionarios y empleados públicos por los daños y perjuicios provenientes de la falta de cumplimiento a sus deberes, responsabilidad que obviamente alcanza al propio Estado municipal.- 11 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " 3º) También en el ordenamiento jurídico público provincial - a nivel legal - encontramos normativa atinente a esta cuestión. El Decreto-Ley Nº 6.769/58 (LOM) y sus modificatorias, tratan el tema en diferentes partes de su articulado.El art. 25, haciendo referencia al objeto material que pueden tratar las ordenanzas municipales, menciona expresamente las cuestiones de seguridad y conservación que pueden hacerse extensivas a la cuestión del ejercicio de la función de policía en materia de seguridad de las personas que utilizan los espacios públicos.El art. 27 inc. 2º delega la competencia en el Concejo Deliberante para reglamentar todo lo concerniente “a la construcción y conservación de calles, caminos, puentes, túneles, plazas y paseos públicos” (el acentuado es nuestro).Finalmente, el art. 107 del mentado ordenamiento legal otorga competencia al Intendente municipal en la administración general del municipio y en la ejecución de las ordenanzas dictadas, con exclusividad.4º) De este cuadro normativo – inherente al derecho local - surge entonces claramente la primer fuente del derecho que impone al Estado municipal su intervención en materia de seguridad de los espacios públicos. Recayendo la función de policía de control de calles, caminos y veredas exclusivamente en el Departamento Ejecutivo municipal (cfr. art. 107 LOM).Resulta entonces, indubitablemente, que el orden jurídico vigente impone al Estado Municipal una conducta positiva en relación al control del mantenimiento y conservación de las calles, caminos y veredas municipales.Sobre esa base, cabe recordar que este Tribunal, en diversas causas con aristas análogas a la presente, ha considerado que en supuestos como el de autos, la comuna puede ver comprometida su responsabilidad si se configura una falta de servicio, en particular, de control; esto es, si se acredita que ha habido un incumplimiento irregular en el control del estado de conservación de la vialidad pública (cfr. art. 1.112 del 12 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " Código Civil y esta alzada en las sentencias definitivas de las causas N° 1.442/08, Nº 1.779/10 y Nº 1.992/10, entre otras).A mayor abundamiento, debo señalar que el Supremo Tribunal Federal ha sostenido que la Municipalidad, por su calidad de propietaria de las calles (y veredas) destinadas al uso del dominio público, tiene la obligación de asegurar que tengan un mínimo y razonable estado de conservación (CSJN, "Olmedo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 28 de julio de 1.994).En definitiva, y como reiteradamente lo ha sostenido esta Alzada, constituye un deber de la Comuna mantener en condiciones adecuadas el espacio destinado a uso público a fin de evitar perjuicios a terceros. De allí, la obligación del Municipio de responder por el perjuicio ocasionado en el marco legal indicado, al que se agrega el art. 1.112 del Código Civil. Esto es, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en las condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido, y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos 306:2030, 307:821 y 312:343).5º) Finalmente resulta oportuno destacar que un tercer orden de principios – estos de naturaleza adjetiva o procesal relativos a la evaluación del acervo probatorio - lo constituyen los mandatos normativos que establecen los principios generales en esta materia. El primero de ellos al que se debe acudir para verificar lo actuado por el Juez a-quo, es aquel que establece la apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica – cfr. art. 384 CPCC. Es decir, de aquellas reglas “que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, en la experiencia y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso” (cfr. SCBA, Ac. y Sent., 1.959, V. IV, p. 587 y esta Cámara in re: Expte. Nº 2.551/11, “Bertini, Mónica Andrea c/ Estado Provincial s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 28 de junio de 2.011; Expte. Nº 2.630/11, “Silva, Arnaldo y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ 13 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 11 de agosto de 2.011; Expte. Nº 2.616/11, “Pérez, Teresa del Carmen c/ Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria”, sentencia del 29 de agosto de 2.011, entre muchos otros).Por su parte, que en materia de prueba el juzgador tiene un amplio margen de apreciación, por lo que puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado. No está obligado, por ende, a seguir a las partes en todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa, sino sólo las pertinentes para resolver lo planteado (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros y esta Cámara in re: Causa Nº 2.615/11, “Cortese”, sentencia del 20 de septiembre de 2.011, entre otras). 6º) Enunciado el marco general en el cual discurre tanto el objeto de la litis como la dirección de los agravios, entro entonces a tratar los mismos.A tal fin, encuentro pertinente señalar lo que surge de las constancias relevantes de la causa, a saber: a) A fs. 60/64 obran tres (3) fotografías sin certificar.b) A fs. 65 obra denuncia efectuada por M. L. T. con fecha 15 de enero de 2.007.c) A fs. 66/67 obra copia de constancia de viajes en remís efectuados por la actora.d) A fs. 68/95 obran veinte (20) tickets de farmacia.e) A fs. 96 obra factura emitida el 26 de noviembre de 2.007 por la Corporación Médica de Gral. San Martín S.A., a nombre de T. M. L. y por el monto de pesos doscientos setenta ($270).f) A fs. 97 obra factura emitida el 06 de junio de 2.007 por A. E. P., Kinesiólogo, a nombre de T. M. y por el monto de pesos doscientos sesenta ($260).14 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " g) A fs. 98/112 y a fs. 114/121 obran facturas emitidas por la Corporación Médica Gral. San Martín S.A. respecto de la señora M. L. T..h) A fs. 113 obra Talón emitido por la Corporación Médica Gral. San Martín S.A. con fecha 12 de febrero de 2.007 respecto de M. L. T., del que surge un importe de pesos once con diez centavos ($ 11,10) a raíz de una resonancia magnética.i) A fs. 122 obra “Epícrisis de internación” a nombre de la actora, emitida por la Corporación Médica Sanatorio.j) A fs. 123/129 y a fs. 133/140 obran constancias de estudios médicos efectuados a la accionante y certificados expedidos por los médicos tratantes.k) A fs. 130/132 obran los requisitos de internación informados a la actora para la cirugía del 18 de diciembre de 2.007 a efectuarse en la Corporación Médica Sanatorio.l) A fs. 159 obra pase efectuado por la Secretaría de Obras Públicas a la Dirección de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de General San Martín, fechado 14 de abril de 2.009. Del mismo surge lo siguiente: “Constituido en la intersección de la Avda. 25 de Mayo y la calle Juárez, se constata que el sumidero de dicha esquina se encuentra en perfecto estado con su correspondiente tapa colocada y la vereda en buen estado de conservación. Asimismo, se deja aclarado que no se trata de un pozo ciego sino de un (1) sumidero cuyas medidas son 60 cm. y, aproximadamente 1 mt. de profundidad.”.ll) A fs. 206/208 vta. obran certificados médicos y escrito por el cual la parte actora contestó el traslado conferido respecto a la documental acompañada con la contestación de demanda y denunció como hecho nuevo la intervención quirúrgica que se le efectuara el 14 de abril de 2.009.m) A fs. 251/259 obra copia de la historia clínica perteneciente a la señora M. L. T., emitida por la Corporación Médica General San Martín S.A.- 15 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " n) A fs. 322 obra respuesta al oficio librado a la Corporación Médica de General San Martín, de la que surge que las facturas acompañadas resultan copia fiel de sus originales.ñ) A fs. 343/344 obra audiencia testimonial prestada por la señora N. C.. De la misma surge lo siguiente: “Para que diga el testigo cómo sabe y le consta de la ocurrencia de un accidente en enero de 2.007 en calle Juárez, esquina 25 de Mayo y, en su caso, que lo relate: sí, estaba limpiando mi ventana sobre 25 de Mayo, y siento gritos y veo que la señora esta caída, en un pozo, la Sra. L., y que todos los vecinos salen a sacarla, porque estaba muy lastimada. Siento los gritos y miro, la señora ya estaba en el pozo… para que diga el testigo cómo sabe y le consta si se acercó al lugar y en qué situación se encontraba la actora: no, no me acerqué al lugar, pero sí estaba muy lastimada, lo sé porque tenía mucha sangre en la pierna y en los brazos, lo vi porque estaba enfrente del pozo, tenía visión perfecta de la situación… para que diga el testigo cómo sabe y le consta quienes socorrieron a la actora: hay un taller mecánico al lado, y salió el hijo del dueño, el dueño y la señora... para que diga… si puede describir las características del pozo del que hizo referencia: es un cuadrado, una placa de cemento que estaba suelta, no estaba amurada, cuando la señora salió la placa quedó parada y los vecinos pusieron muchos palos para que lo vinieran a arreglar… para que diga… cuánto tiempo pasó hasta que arreglaron el pozo: más o menos 15 días, lo sé porque vivo enfrente, me cruzo todos los días… para que diga el testigo cómo sabe y le consta... si sabe como lo arreglaron, qué pusieron: supuestamente lo amuraron, pero cuando llueve mucho, la tapa se mueve… para que diga... si puede precisar la hora del accidente: entre 12 y 12:30… si puede realizar un croquis para que muestre el accidente y la ubicación de la testigo: lo realiza en este acto y se agrega a fs. 342… Para que diga... cuánto tiempo estuvo en el pozo la Sra. T. estimativamente: fue muy rápido, un minuto, minuto y medio… Para que diga... si la casa de la Sra. en qué piso se encuentra ubicada y si está justo en la esquina: en 1er piso y está en la esquina… Para que diga... si la 16 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " Sra. vio, cómo sabe y le consta, si la tapa antes del accidente se encontraba puesta: sí, la tapa estaba puesta… Para que diga... si vio si antes del accidente otras personas se cayeron dentro del pozo: no… Para que diga... qué distancia existe de la casa de la testigo hasta el pozo: 40 metros, no tengo idea… Para que diga... por qué no fue al lugar del accidente: porque había demasiada gente ya socorriendo a la señora… Para que diga... si la testigo sufre de algún tipo de problema visual: no”.o) A fs. 365/366 obra dictamen pericial efectuado por el perito médico. Del mismo se desprende lo siguiente: “La actora presenta rigidez post-traumática de rodilla izquierda con cirugía de la pata de ganso izquierda (terminación tendinosa de la rodilla) por presentar bursitis irreductible (bolsa de líquido sinovial algunas veces dolorosa que requirió tratamiento quirúrgico). Porcentaje de incapacidad 9 % en carácter de permanente… Verosimilitud de las lesiones… son compatibles con el hecho de litis. Las lesiones traumáticas como las de la litis pueden generar sinovitis en la pata de ganso y requerir tratamiento quirúrgico…”·p) A fs. 375/389 obra la IPP Nº 15-00-530157-07, en trámite ante la UFI Nº 4 departamental. De la misma surge lo siguiente: p.1) A fs. 378, la denuncia efectuada por la actora con fecha 15 de enero de 2.007.p.2) A fs. 380, certificado médico.p.3) A fs. 384, copias de fotografías del lugar del hecho.p.4) A fs. 386 obra informe efectuado por el médico legista. Comunicó que “Al examen físico presenta hematoma en muslo izquierdo herida cortante suturada en codo izquierdo en tobillo izquierdo y rodilla izquierda. Lesiones de carácter leves”.q) A fs. 392/393 vta. obra informe presentado por el perito ingeniero civil. Del mismo surge: “La fotografía de fs. 8 muestra una tapa de hormigón salida de su lugar de emplazamiento, constituyendo un grave riesgo para el tránsito peatonal. La razón del estado de deterioro de la tapa, conforme surge de la fotografía de fs. 8, normalmente se encuentra 17 en CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " haber sido “pisada” por camiones que se suben a la vereda, tanto para estacionar sobre la misma (en el lugar está prohibido estacionar), o por haberse, algún vehículo de relativamente gran porte, desplazado hacia dicha tapa, producto de colisiones…”.r) A fs. 401/407 obra respuesta al oficio dirigido al Dr. C. A. A., médico traumatólogo deportólogo. Del certificado de fs. 405/407 se desprende: “La Sra. T. M. L. fue asistida a partir del 31/10/07 por una Bursitis de pata de ganso rodilla izquierda. Fue tratada con analgésicos y antiinflamatorios más fisioterapia con resultados negativos. Luego de otros estudios centellograma óseo, RMN se decide cirugía el 18/12/07, donde se efectuó toilettes de la bursitis y… de los tendones de la pata de ganso. Tuvo a posteriori buena evolución luego de rehabilitar pero no tuvo plena mejoría ya que volvió su proceso inflamatorio complicado… en el mes de noviembre de 2.008. Este proceso inflamatorio viral cede y luego en febrero del 2.009… la persistencia del proceso inflamatorio y la retracción del componente tendinoso de la pata de ganso se decide realizar una liberación quirúrgica de los mismos luego de la cirugía obtiene una mejoría y los dolores son más espaciados siendo evidentes en momentos de la marcha o por la noche, lo cual se mantiene hasta la actualidad… 23/03/11”.7º) Bajo tales parámetros, observo que las constancias de la causa corroboran el acaecimiento del hecho dañoso y la relación causal afirmados en el escrito inicial.Véase, en primer lugar, que si bien la testigo N. C. (ver fs. 343/344) no resultó presencial -ya que declaró que “…estaba limpiando mi ventana sobre 25 de Mayo, y siento gritos y veo que la señora esta caída, en un pozo, la Sra. L., y que todos los vecinos salen a sacarla, porque estaba muy lastimada. Siento los gritos y miro, la señora ya estaba en el pozo…” –, sus dichos se presentan como indicios serios y concordantes con relación a la existencia del hecho (art. 384 CPCC y esta Cámara in re: causa Nº 1.541/08, caratulada "Jáuregui, Marcelo A. c/ Municipalidad de La Matanza s/ pretensión indemnizatoria”, sentencia del 16 de junio de 2.009; causa Nº 18 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " 2.901/11, caratulada “Yrasusta, C. Víctor Hugo y otro/a c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 13 de marzo de 2.012 y causa Nº 3.069/12, caratulada “Silva, Aldo Néstor c/ Municipalidad de Morón s/ otras materias no categorizadas”, sentencia del 26 de junio de 2.012, entre otras).Es que, por más que no haya visto el momento de la caída, escuchó el grito anterior a la misma y miró inmediatamente por la ventana observando a la actora en el pozo. La testigo señaló que estaba muy lastimada, que tenía mucha sangre en la pierna y en los brazos, que lo vio porque estaba enfrente del pozo, que tenía visión perfecta de la situación, que el pozo es un cuadrado, una placa de cemento que estaba suelta, no estaba amurada, que cuando la señora salió la placa quedó parada y los vecinos pusieron muchos palos para que lo vinieran a arreglar, que tardaron más o menos quince (15) días en arreglarlo y que lo amuraron pero cuando llueve mucho la tapa se mueve (ver fs. 343/344).Por lo demás, atento a que la apoderada municipal señaló que la señora N. C. resultaba único testigo (ver fs. 470, primer párrafo), debo indicar que surge de las constancias de la causa que el señor Juez de grado apreció el testimonio con severidad y valorando todos los elementos en su conjunto.En ese sentido, esta alzada tiene dicho que: “…no es óbice en forma absoluta la calidad de testigo único para la ponderación de sus dichos, porque el sistema de la sana crítica excluye la aplicación de la máxima latina testis unus testis nullus, ésta conserva cierta lógica de verdad, dado que es exigible en tales supuestos, obviamente por parte del juzgador el deber de apreciar el testimonio aportado en la causa, con mayor severidad y valorando todos los elementos en su conjunto” (cfr. CCASM causa Nº 253/2005, “Kyriaco”, sentencia del 25 de octubre de 2.005; Nº 2.102/10, "Koretzky, Martín Horacio c/ Municipalidad de San Isidro s/ Pretensión Indemnizatoria, sentencia del 23 de agosto de 2.010 y causa Nº 1.722/09, caratulada “Rodríguez, Florinda Hortensia c/ Municipalidad de Pilar s/ 19 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 26 de junio de 2.012, entre otras).8º) En segundo lugar, cabe señalar que la pericia técnica referida por la accionada (ver fs. 469 vta., primer párrafo) establece que “actualmente” la tapa del sumidero se encuentra en buen estado y correctamente colocada. La pericia data del 11 de abril de 2.011 y el accidente de autos se produjo el 15 de enero del año 2.007.Asimismo, que en contraposición a lo dicho por la demandada recurrente, la pericia técnica en cuestión consideró que la fotografía obrante a fs. 8 muestra que la tapa de hormigón salida de su lugar de emplazamiento constituye un grave riesgo para el tránsito peatonal (ver fs. 393, segundo párrafo).Si bien la fotografía mencionada no se encuentra certificada, permite extraer presunciones y enriquecer la convicción del Juez, al sumarla a los otros elementos de prueba que obran en el proceso (ver esta Cámara in re: causa Nº 2.901/11, caratulada “Yrasusta, C. Víctor Hugo y otro/a c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 13 de marzo de 2.012, entre otras).9º) Con relación a la pericia médica, destaco que si bien señaló que las resonancias y los informes no evidenciaban lesión traumática compatible con el hecho de litis (ver fs. 365), al contestar los puntos de pericia, explicó que “La actora presenta rigidez post-traumática de rodilla izquierda con cirugía de la pata de ganso izquierda (terminación tendinosa de la rodilla) por presentar bursitis irreductible (bolsa de líquido sinovial algunas veces dolorosa que requirió tratamiento quirúrgico. Porcentaje de incapacidad 9 % en carácter de permanente… Verosimilitud de las lesiones…son compatibles con el hecho de litis. Las lesiones traumáticas como las de la litis pueden generar sinovitis en la pata de ganso y requerir tratamiento quirúrgico…”·De lo expuesto surge que si bien la resonancia y los informes no resultarían idóneos para acreditar el nexo causal, la compatibilidad con el hecho de litis se desprende del análisis directo de las lesiones traumáticas 20 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " sufridas por la accionante.En relación al dictamen pericial médico – basado en las historias clínicas y en la propia experiencia médica del perito informante – se ha dicho que resulta ser el medio probatorio fundamental para formar convicción, pues asesora al judicante en temas que escapan a su formación profesional y a la del medio de la gente (cfm. arts. 902 y 512 del Código Civil, doctrina causas CC0102 MP 125501 RSD-568-3, sentencia del 28 de agosto de 2.003, “Giménez, Juan Manuel c/ Hospital Interzonal General de Agudos s/ Daños y perjuicios”; CC0001 QL 7284 RSD-108-4, sentencia del 14 de octubre de 2.004, “Juárez, C. Alberto c/ Hospital Municipal de Agudos Mi Pueblo s/ Daños y perjuicios”, CC0001 LZ 52340 RSD-71-2, sentencia del 21 de marzo de 2.002, “Vico, Hilario Ramón y otros c/ Municipalidad de Esteban Echeverría y otro s/ Daños y perjuicios”, CC0102 MP 111888 RSD-196-1, sentencia del 12 de junio de 2.001, “Oyanguren, Héctor Marcelo c/ Clínica de Fractura y Ortopedia s/ Daños y perjuicios”, CC0102 LP 213583 RSD-13193, sentencia del 28 de septiembre de 1.993, “Lima, Héctor Antonio y ot. c/ I.P.E.M. s/ Daños y perjuicios”, CC0102 LP 213584 RSD-131-93, sentencia del 28 de septiembre de 1.993, “Lima, Héctor Antonio y ot. c/ Von Wernich, Roberto s/ Daños y perjuicios. Beneficio” y esta Cámara in re: causa Nº 2.976, caratulada “Tinco Huamani, C. Alberto y otro c/ Instituto Maternidad Sta. Rosa y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 17 de abril de 2.012).10º) En conclusión, de acuerdo al examen y en mérito a los elementos acreditados arriba descriptos, considero que se configura el supuesto de responsabilidad por omisión de control de seguridad en la conservación de la vía pública, de acuerdo a la finalidad del espacio público en cuestión, y las particulares circunstancias del caso en relación a la parte actora. Esto es el interés afectado y el bien jurídico protegido (cfr. Lorenzetti, Ricardo, “El daño a la persona, en Responsabilidad civil” Tº II, Félix A. Trigo Represas, Director; ver también C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1, 28/05/2.002, “García Adelaida v. Municipalidad de Avellaneda”; esta Cámara in re “Bogado”, causa Nº 64/04, del 3 de abril de 2.008, y “Wajsman”, causa 21 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " N° 1.216/08 del 28 de agosto de 2.008, entre otras).La CSJN se ha pronunciado al respecto sosteniendo que “La municipalidad, por su calidad de propietaria de las calles destinadas al uso del dominio público tiene la obligación de asegurar que tengan un mínimo y razonable estado de conservación” (CSJN, Fallos 317:832).De tal forma, es deber de la Comuna mantener en condiciones adecuadas el espacio destinado a uso público a fin de evitar perjuicios a terceros. De allí, la obligación del Municipio de responder por el perjuicio ocasionado en el marco del art. 1.112 del Código Civil. Esto es, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en las condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido, y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos 306:2030, 307:821 y 312:343).11º) A la luz de todo lo expuesto, habiendo establecido la configuración de la responsabilidad Municipal en el presente caso, corresponde analizar los agravios vertidos por las partes contra la cuantificación de los daños determinados por el sentenciante de la instancia anterior.A tal efecto recuerdo que la actora criticó el monto otorgado en concepto de daño físico y, por su parte, que la demandada se agravió por los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos médicos, de farmacia y de traslado.12º) Sentado ello, y tal como lo señala el profesor J. Mosset Iturraspe - (cfr. Mosset Iturraspe, J., “Responsabilidad por Daños”, Tº I, pág. 139)-, recuerdo que el daño es el presupuesto central de la responsabilidad, sea esta de naturaleza privada o pública. El mismo debe ser cierto en su sentido de ocasionar una lesión patrimonial y/o espiritual al afectado. “Para que la responsabilidad se haga efectiva, es menester la existencia de un daño o perjuicio que deba ser reparado (indemnizado o resarcido)”, nos dice Marienhoff, para agregar categóricamente: “El perjuicio es un elemento esencial de la responsabilidad”. ”Sin perjuicio no existe responsabilidad” (Cfr. 22 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tº IV, pág. 708 y ss.). En sentido concordante se pronuncian otros doctrinarios del Derecho Administrativo – cfr. Altamira Gigena, Julio I., “Responsabilidad del Estado”, Astrea, pág. 97 y ss.; Cassagne, Juan C., “Derecho Administrativo”, Tº I, pág. 232; Diez, Manuel M., “Manual de Derecho Administrativo”, Tº 2, pág. 425 y ss.; Escola, Héctor J., “Compendio de Derecho Administrativo”, Volumen II, pág. 1.131; Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tº 2, pág. XIX-12).El daño material – en el caso porcentaje de ingreso que la actora deja de percibir a raíz de la incapacidad laboral sobreviniente, o ingreso que debe disponer para solventar actividades domésticas que se encuentra en imposibilidad de llevar a cabo –, resulta un presupuesto de la responsabilidad estatal que se persigue en el sub lite, cuya prueba está puesta en cabeza del accionante (cfr. arts. 27 inc. 7, 28 y conc. CPCA; arts. 358, 375, 376 y conc. CPCC).Sobre el particular, destaco que la parte actora denunció en el escrito de demanda (ver fs. 144, punto IV, a) y en la denuncia de fs. 65 su carácter de ama de casa, sin acreditar el modo concreto en que la incapacidad sufrida lesiona su patrimonio, es decir, cómo se proyecta en su nivel de ingresos, sea como disminución de los mismos o como gastos extraordinarios que debe cubrir a raíz de la afección que sufre. Sobre ese punto sostiene acertadamente el Profesor Gordillo que: “Para tener éxito en la defensa de un derecho en sede administrativa o judicial, de manera preventiva o reparatoria, primero hay que probar los hechos que lo sustentan, pues las normas no se activan por sí mismas” (cfr. Gordillo Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tº 2, pág. I-1).Por esas razones, entiendo que el agravio de la actora en relación a la insuficiencia del monto otorgado por incapacidad sobreviniente no puede prosperar. Ello, simplemente porque el grado de incapacidad sin su correlato de afectación de ingresos no resulta – per se – un dato automático o autosuficiente para la acreditación del daño (cfr. art. 1.068 CC), acreditación 23 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " probatoria, tanto en su entidad como extensión, que siempre queda a cargo del peticionante (Cfr. Mosset Iturraspe, J., “Responsabilidad por Daños”, Tº I, pág. 323 y esta Cámara in re: causa Nº 1.725/09, caratulada “Reale, Emilia Francisca c/ Municipalidad de Tres de Febrero s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 22 de septiembre de 2.009 entre muchas otras).13º) En relación a la crítica de la parte demandada, reitero que la generación del daño por incapacidad puede traducirse no solo en la disminución de un ingreso – que no es de recibo en la presente litis – sino también producto del caso contrario, cuando la incapacidad deriva en egresos extraordinarios producto de la necesidad de contratación de personal para realizar las tareas que no se pueden realizar por sí mismo.Se ha dicho que “El ama de casa vale intrínsecamente, o sea, por lo que en sí misma reporta y a tal fin debe acudirse a los principios generales: la noción de lucro cesante, que en tiempos pretéritos ha girado sobre ventajas dinerarias perdidas, hoy es entendida más ampliamente, como beneficio patrimonial cesante ya que produce el que aporta bienes de consumo o medios para adquirirlos, pero también quien brinda servicios indispensables para el desenvolvimiento práctico de la vida” (ver C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1º, sentencia del 19 de octubre de 2.006, autos “Benítez, C. V. y otros v. Sánchez, J. R. y otros s/ Daños y Perjuicios”).En autos, creo oportuno confirmar el monto fijado por el señor Juez a-quo – pesos quince mil ($ 15.000) - dada la presunción de la necesidad de ayuda doméstica de la actora y en base a una estimación prudencial y equitativa en el marco del ordenamiento jurídico vigente (art. 165 CPCC).14º) Con relación al daño moral, entiendo prudente recordar que la sentencia – conforme a las lesiones acreditadas, a su desenvolvimiento asistencial, a la pericia, a la edad de la damnificada y al tipo de lesión de que se trata – lo justipreció en la suma de pesos diez mil ($ 10.000). Además, que la parte demandada encontró exorbitante la suma establecida.Sentado lo expuesto, y a fin de revisar el monto fijado, diré que el 24 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " daño moral se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1.078 del Código Civil (cfm. C. Civ. y Com. San Martín, causas Nº 48.469, 48.402, 49.269, 53.459, y este Tribunal en las causa N°64/04, “Bogado”, sentencia del 3 de abril de 2.008 y Nº 2.401/10, caratulada “Gómez, Ricardo Norberto c/ Estado provincial de Buenos Aires - Minist. de Salud y Ambiente - y otro s/ Daños y Perjuicios por Mala Praxis Médica", sentencia del 14 de abril de 2.011, entre otras), su carácter es resarcitorio y no sancionatorio; asimismo, que “La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende - en principio - del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión” (SCBA, C 85.381, sentencia del 7 de mayo de 2.008, “Valentín, Norma B. y González, Juan C. c/ Durisotti, Rodolfo; Hospital Municipal y Municipalidad de Daireaux s/ Daños y perjuicios”, y esta Cámara en las causas N° 1.630/09, “Spinelli”, sentencia del 6 de octubre de 2.009 y Nº 2.401/10, caratulada “Gómez, Ricardo Norberto c/ Estado provincial de Buenos Aires - Minist. de Salud y Ambiente - y otro s/ Daños y Perjuicios por Mala Praxis Médica", sentencia del 14 de abril de 2.011, entre otras).Bajo tales parámetros, teniendo en cuenta lo que surge de las constancias de la causa, propicio disminuir la suma establecida en concepto de daño moral y fijarla en pesos cinco mil ($5.000). Estimo que la traducción económica del aludido quebranto que propongo, refleja los sufrimientos espirituales que a la reclamante debió haberle provocado el evento dañoso (arts. 1.078 Cód. Civ. y art. 165 del CPCC).15º) Por último, en relación a las sumas fijadas en concepto de gastos médicos, farmacológicos y de traslados, propongo su confirmación.En cuanto al rubro, entiendo que si bien estos gastos deben probarse por el reclamante (art. 375 del CPCC), no es menester una prueba concluyente, en razón de la absoluta necesidad de los mismos y de la dificultad de obtener los medios probatorios. Según la experiencia, deben 25 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " tenerse en cuenta los gastos en medicamentos presumibles, como aquellos que la atención médica, estudios y tratamientos debieron generar en alguna medida (cfm. esta Cámara en causa 1.729, “Bárbaro”, sentencia del 22 de diciembre de 2.009, entre muchos otros). Es que, acreditada la existencia de lesiones, debe entenderse que la víctima debió recurrir en gastos médicos, de farmacia y de traslados, criterio que se mantiene aún habiendo sido tratada en instituciones públicas gratuitas, así como la no exigencia de presentación de acreditaciones por tales erogaciones (conf. CCiv. y Com. de Lomas de Zamora, causa Nº 57.609, S. 30-III-2.004, “Desch” y esta Cámara en la causa N° 1.692, “Gaiani”, sentencia del 3 de diciembre de 2.009, entre otras).16º) Finalizando, resta tratar los agravios de la parte actora referentes a la inconstitucionalidad del art. 51 del CPCA y a la tasa de intereses aplicada en la instancia de grado.En referencia a la tacha constitucional, cabe reparar que el cuestionamiento no fue formulado en la primera oportunidad de la demanda, resultando extemporáneo su planteamiento posterior (conforme art. 266 del CPCC).No obstante, a todo evento, debo mencionar que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal debe ser la última ratio a la que debe acudir un magistrado (conf. Fallos 324:3345; 324:4404 y 325:645, entre otros).Además, que se trata de una cuestión de política legislativa, cuya irrazonabilidad e ilegitimidad no han quedado demostradas en el caso de autos.En ese orden de ideas, se ha indicado que “La atribución de decidir la inconstitucionalidad de preceptos legales sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable” (SCBA, I 2.169, sentencia del 3 de diciembre de 2.003, entre otros).17º) A la luz de lo expuesto, advierto que la regla dispuesta por el 26 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " artículo 51 del CPCA, en cuanto establece como principio que las costas se impondrán en el orden causado, no resulta constitucionalmente censurable. Ello, porque en definitiva es una cuestión de política legislativa elegir un sistema u otro, prevaleciendo así, por sobre la opinión de los Jueces, el criterio razonable del legislador (doctr. Causas B. 48.456, “Prato de Palermo”, sentencia del 2 de noviembre de 1.982, B. 48.321, “Savia”, sentencia del 23 de noviembre de 1.982 y conf. CCASM en las causas Nº 165/2.005, “Méndez, Cristina Margarita c/ Secretaría de Inspección Distrito Zárate y otro s/ Medida Cautelar Anticipada”, sentencia del 7 de junio de 2.005; Nº 1.199/07, "Dubini, Julio César c/ Municipalidad de José C. Paz s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de Derechos”, sentencia del 28 de abril de 2.008"; Nº 1.235/08, “Pintos, Pablo Adrián y otros c/ Ministerio de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires (ex jefatura de policía) s/ Cobro de Pesos”, sentencia del 20 de mayo de 2.008; Nº 1.298/08, “Vergara, Roque Francisco y otros c/ Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires s/ Cobro de Pesos”, sentencia del 25 de julio de 2.008; Nº 1.782/09, "Rodríguez, Miguel Rafael c/ Ministerio de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires s/ Cobro de Pesos", sentencia del 3 de diciembre de 2.009; Nº 1.776/09, "Evangelista, Roxana Dominga y otros c/ Ministerio de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires s/ Cobro de Pesos", sentencia del 3 de diciembre de 2.009; Nº 1.781/09, "Alí, Miguel Ángel y otros c/ Ministerio de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires (ex – Jefatura de Policía) s/ Cobro de Pesos", sentencia del 3 de diciembre de 2.009 y Nº 2.908/11, caratulada “Tosello, P. Antonio y otros c/ Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires s/ Cobro de Pesos”, sentencia del 14 de febrero de 2.012, entre otras).18º) Más allá de dichas razones, tampoco advierto en el caso violación al derecho de acceso irrestricto a la justicia pues, como todos los derechos constitucionales, aquellos no resultan absolutos y se encuentran sujetos a su reglamentación (conforme arts. 28 de la Constitución Nacional y 25, 27, 103 y conc. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).27 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " Más aún, puede señalarse que el sistema no solo respeta el principio de igualdad, pues la imposición de costas por su orden no registra excepciones de privilegio en favor del Estado o de los órganos con competencia administrativa en detrimento de los particulares, sino que al eximirlos del pago de las costas en caso de resultado adverso a su pretensión, facilita ostensiblemente el acceso a la tutela judicial al eliminar aquel potencial valladar o carga que pudiera jugar en contra de esta última garantía.19º) En ese marco, es dable señalar que el sistema constitucional y legal provincial establece diversas salvaguardas para evitar la vulneración del derecho de acceso a la Justicia en aquellos casos en que las costas puedan importar un obstáculo. Al solo efecto ejemplificativo, corresponde señalar que se ha regulado la posibilidad de exención de las costas mediante la gestión del beneficio de litigar sin gastos (art. 84 CPCC) o el establecimiento de un sistema de asesoramiento y patrocinio gratuito para personas sin recursos instrumentados a través de las leyes de Ministerio Público (Ley Nº 12.061) y del Colegios de Abogados de la Provincia (Ley Nº 5.177), que prevén la consultoría y asistencia jurídica gratuita como carga pública.Al respecto, debo precisar que resulta insuficiente para la viabilidad de la cuestión la invocación de agravios meramente conjeturales (Fallos 321:220; 324:3345 y 325:645) y que resulta una carga impuesta al impugnante la de probar la forma en que el mencionado dispositivo legal implica un valladar al acceso irrestricto a la justicia o la violación del derecho de propiedad.Puede apreciarse que en autos no se ha alegado – y menos aún demostrado - que en el caso concreto se afectaren los derechos que se invocan como vulnerados. Por el contrario, el dispositivo legal beneficia antes que perjudica - la posición del actor, ya que de acuerdo a la posibilidad de un resultado adverso se beneficia claramente al no tener que cargar con las costas por honorarios de la demandada, situación que se daría en el 28 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " caso de regir el sistema de la derrota objetiva en la litis.Por lo demás, el precepto legal impugnado dispone supuestos de excepción (conf. art. 51 incisos a y b del CPCA) que permiten al juzgador apartarse del principio general cuando las circunstancias del caso así lo ameriten.He de señalar que en la medida en que la cuestión es encuadrada en la esfera del derecho público adquiere importantes diferencias, normativas, doctrinales y conceptuales, con aquellas otras inherentes a la esfera del derecho privado. Así, mientras en el derecho privado rige preponderantemente el principio de justicia conmutativa, en el campo del derecho público rigen, también preferentemente, los principios de justicia legal y distributiva, donde se enmarcan prerrogativas fundadas en la finalidad que el orden jurídico le ha impuesto al Estado: la de ser el principal gestor del Bien y el Orden Público.En las condiciones expresadas, no logro observar que la disposición legal atacada hubiese impedido, en el supuesto de autos, el acceso irrestricto a la justicia y la tutela judicial efectiva – en el marco del recurso planteado - y menos aún violado el derecho de propiedad de la parte actora.20º) Concluyendo, en lo que se refiere a la tasa de interés, recuerdo que este Tribunal expuso que no habiendo convenido las partes los intereses compensatorios, ni estando los mismos determinados por norma alguna del derecho público provincial vigente, resulta razonable acudir, por vía de analogía a lo dispuesto por el artículo 622 del Código Civil, que determina que - ante la ausencia apuntada - corresponde que los mismos sean fijados por el Juez de la causa (cfr. Reiriz, M. Graciela, “Responsabilidad del Estado en El Derecho Administrativo Argentino Hoy”, pág. 220; Cassagne, Juan C., “Derecho Administrativo”, Tº I y esta Cámara in re: causa Nº 1.386/08, “Armini, Vicente Oscar c/ Municipalidad de José C. Paz s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos”, sentencia del 20 de octubre de 2.008, entre muchas otras).29 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " Siendo que lo expuesto configura la doctrina legal aplicable en la materia, cabe recordar que el más alto Tribunal Provincial ha dicho que: “... si el interés previsto en el art. 622 del Código Civil tiende a resarcir al acreedor el daño patrimonial causado por la falta de cumplimiento oportuno de la obligación, no debe perderse de vista que necesariamente habrá que tener en cuenta cuál podría haber sido la inversión ordinaria al alcance del acreedor si hubiese recibido la acreencia en término. Desde este ángulo es indudable que cualquier institución bancaria le hubiese abonado única y exclusivamente la tasa pasiva vigente al momento de la inversión o sus sucesivas renovaciones. La aplicación de otra tasa alteraría inexorablemente el fin propuesto distorsionando esa finalidad” (SCBA causas “Cuadern” y “Zgonc”, ambas del 21 de mayo de 1.991, pub. en “Acuerdos y Sentencias”, t. 1.991 I, págs. 773 y 788; doc. causas Ac. 49.439, “Cardozo, Félix M. y otra c/ Crudo, Vicente Pascual y otras s/ Daños y Perjuicios”, pub. en D.J.B.A., t. 146, pág. 187 y Ac. 49.441, “Gómez, Javier Víctor c/ Curatitoli, Sabino y otro s/ Daños y Perjuicios”, pub. en D.J.B.A., t. 146, pág. 29; B 60.749, del 13 de marzo de 2.002 “Lenzi, Julio César c/ Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”; y esta Cámara in re: Causa Nº 1.094, “Fernández, Analía y otros c/ Municipalidad de Vicente López s/ Cobro de Pesos”, del 5 de febrero de 2.008 y causa Nº 1.386/08, “Armini, Vicente Oscar c/ Municipalidad de José C. Paz s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos”, sentencia del 20 de octubre de 2.008, entre muchas otras).Asimismo, que también ha expuesto que “Corresponde aplicar a los créditos reconocidos judicialmente la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, vigente durante los distintos períodos de aplicación y hasta su efectivo pago” (cfr. SCJBA, Ac. 59.059, “Giani, Favio Luis c/ Expreso Villa Galicia San José SRL y otra s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 25 de marzo de 1.997; Ac. 77.434, “Banco Comercial Finanzas S. A. en liquidación B.C.R.A.. Quiebra”, sentencia del 19 de abril de 2-006, entre otras y esta Cámara in re: Causa 30 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " Nº 1386/08, “Armini, Vicente Oscar c/ Municipalidad de José C. Paz s/ Pretensión de Restablecimiento o reconocimiento de derechos”, sentencia del 20 de octubre de 2.008, entre muchas otras).En tales condiciones, advierto que el recurso de apelación bajo examen no puede tener favorable acogida en lo que respecta al agravio vinculado a la tasa de interés aplicable.Es que no encuentro – en el caso – fundamentos para apartarme de la doctrina legal emanada de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, como así tampoco de lo decidido en precedentes de este Tribunal en los que invariablemente se ha establecido la aplicación de la tasa pasiva que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones ordinarias de descuento (CCASM, causa Nº 258/05, “Sandoval, Fermín Heriberto C/ Fisco De La Provincia de Buenos Aires y otro s/ Amparo", del 6 de junio de 2.006; causa Nº 480/06, “D`Angelo, Rosario Luis Antonio C/ Municipalidad de Baradero s/ Proceso contencioso administrativo por restablecimiento o reconocimiento de Derechos”, del 1 de junio de 2.006; causa Nº 402/06, “Malle, M. Antonia c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otro/a s/Amparo", del 25 de abril de 2.006; causa Nº 468/06, “Poli, Orlando Teodoro y otros c/ Provincia de Buenos Aires s/ Amparo - Solicita Inconstitucionalidad", del 25 de abril de 2.006; causa Nº 523/06, “Becerra, Juan C. C/ Poder Ejecutivo y otro/a s/ Amparo", del 25 de abril de 2.006; causa Nº 1.094, “Fernández, Analía y otros c/ Municipalidad de Vicente López s/ Cobro de Pesos”, del 05 de febrero de 2.008 y causa Nº 1.386/08, “Armini, Vicente Oscar c/ Municipalidad de José C. Paz s/ Pretensión de Restablecimiento o reconocimiento de derechos”, del 20 de octubre de 2.008, entre otras).Por todo lo dicho, propongo a mis distinguidos colegas: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; 2º) Hacer lugar en forma parcial al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia apelada con la salvedad de lo resuelto en cuanto al monto de indemnización por daño moral, el que se fija 31 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " en la suma de pesos cinco mil ($5.000); 3º) Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado (cfm. art. 51 del CPCA); y 4º) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Decreto Ley Nº 8.904/77).ASI LO VOTO.Los señores Jueces J. Augusto Saulquin y Ana M. Bezzi votaron a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente SENTENCIA En virtud del resultado del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; 2º) Hacer lugar en forma parcial al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia apelada con la salvedad de lo resuelto en cuanto al monto de indemnización por daño moral, el que se fija en la suma de pesos cinco mil ($5.000); 3º) Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado (cfm. art. 51 del CPCA); y 4º) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Decreto Ley Nº 8.904/77).Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- HUGO J. ECHARRI ANA MARIA BEZZI J. AUGUSTO SAULQUIN 32 CCASM Expte. Nro. SM1-3223-2012 "T. MARIA L. C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/PRETENSION INDEMNIZATORIA " ANTE MÍ Ana Clara González Moras Secretaria Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo San Martín Registro de Sentencias Definitivas Nº…. Fs. 33