COMISION DE FISCALIZACION Y CONTRALORIA INFORME FINAL SOBRE LAS PRESUNTAS IRREGULARIDADES EN LA ADMINISTRACIÓN DE LA CORPORACION PERUANA DE AEROPUERTOS Y AVIACION COMERCIAL S.A. - CORPAC I.- DE LOS TEMAS INVESTIGADOS Como es de conocimiento público existen diversas denuncias sobre presuntos actos de corrupción cometidos por funcionarios de la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A., en adelante CORPAC S.A. A continuación describiremos cada una de ellas: 1.1ADQUISICIÓN POR ESTANDARIZACIÓN DE EQUIPOS DE RAYOS X PARA INSPECCIÓN DE VALIJAS Y PÓRTICO DETECTORES DE METAL EN LOS AEROPUERTOS CORPAC S.A. durante el período 1997-2001, adquirió equipos de Rayos X sólo de la Marca HEIMANN UTP, equipos que son para la inspección de valijas y pórticos detectores de metal en los Aeropuertos del país. Para la adquisición de equipos CORPAC S.A., se efectúa la convocatoria a la Licitación Pública Internacional No. 0002-2002-CORPAC S.A., proceso de selección que fue declarada Nulo mediante la Resolución GG.1682002.C de fecha 23 de diciembre de 2003, que dispuso además que el proceso de selección se retrotraiga a la etapa de elaboración de las Bases Administrativas, las que deberían ser modificadas y adecuadas a Ley. Cabe anotar en esta instancia que en la Licitación Pública se otorgó la buena pro a la Empresa, ahora denunciante, Consorcio RAPISCAN CADDIN S.A, afirma que CORPAC S.A declaró Nulo la Licitación Pública Internacional No. 0002-2002-CORPAC S.A ello para adquirir “vía estandarización”, Equipos de Rayos X sólo de Marca HEIMANN UTP. 2.2. CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE HORNOS INDUSTRIALES Con fecha 3 de Mayo del 2001 es suscrito el contrato entre CORPAC S.A. y los representantes de la empresa HORNOS INDUSTRIALES S.A., en dicho documento se estipula como plazo de entrega de los incineradores 59 días, contados desde la fecha de suscripción del Contrato o a la entrega del adelanto directo. El 18 de Mayo del 2001, la Gerencia de Operaciones de Aeropuertos de CORPAC S.A., informa a la Gerencia de Infraestructura la necesidad de construir losas para la instalación de los incineradores en las ciudades de Arequipa, Cusco y Tacna. La Gerencia de Operaciones de Aeropuertos remite los diseños para las referidas instalaciones para que la Gerencia de Infraestructura, elabore los expedientes técnicos. Después de 105 días recién la Gerencia de Infraestructura remite los expedientes técnicos a la Gerencia de Operaciones de Aeropuertos, y a su vez esta última envía a los aeropuertos de Arequipa, Cuzco y Tacna los expedientes para que los jefes convoquen al proceso de selección de para la construcción de las losas. Después de transcurridos 174 días se culmina la construcción de la losa de Arequipa. Después de 205 días la Gerencia de Operaciones de Aeropuertos, elabora un Addendum, modificando el cronograma de entrega de los equipos incineradores. El 20 de diciembre del 2001 la empresa Hornos Industriales S.A. comunicó que hizo la entrega respectiva el 18 de diciembre al Area de Almacenes y presentó documentos para el pago respectivo. El 28.de diciembre del 2001, la Gerencia de Operaciones de Aeropuertos solicitó a la Gerencia de Logística se sirva a tramitar el pago ante la Gerencia de Finanzas de la factura N° 000758 de la empresa Hornos Industriales por un monto de US$ 23,830.00 (Veintitrés Mil Ochocientos Treinta y 00/100 dólares americanos), suma a pagarse por la adquisición de UN EQUIPO INCINERADOR. El 2 de Enero del 2002 la empresa Hornos Industriales S.A. manifiesta que las fechas fijadas para le entrega de equipos restantes quedan sin efecto por causales imputables a CORPAC S.A., debiendo fijarse nuevas fechas. El 3 de Enero de 2002 la Gerencia de Logística remite a la Gerencia Financiera la factura N° 001-000758 para que efectúe la provisión del pago por la adquisición de 03 equipos. La Gerencia de Logística, remite a la Gerencia General, los 3 ejemplares del Addendum N° 1 al Contrato de Hornos. Después de 8 meses con 6 días se concluye la losa de Cuzco y 8 meses con 7 días la de Tacna, es decir el 10 de enero del 2002 El 10 de enero del 2002 se suscribió el Addendum N° 1.El 7 de Marzo del 2002 la empresa Hornos Industriales S.A. manifiesta que los dos equipos incineradores restantes serán entregados el 9 de abril de 2002, luego modifica esa fecha para el 23 de abril y vuelve a fijar una nueva para el 22 de enero de 2003. Ante este hecho la GOA, solicita a la Oficina de Asesoría Legal se pronuncie sobre la misma, sugiriendo a la Gerencia General, la suscripción de una Addenda, donde se reformule el cronograma de entrega de los equipos incineradores, solicitud que fue autorizada por la Gerencia General. El 8 de agosto de 2003 la empresa Hornos Industriales S.A., informa a la Gerencia General la culminación de la instalación de 2 equipos en Cuzco y Tacna quedando pendiente la de Arequipa. La construcción de las losas fue culminada después de 8 meses y 7 días de suscrito el contrato, lo que impidió al contratista culminar con la instalación de los equipos incineradores, en los aeropuertos de Arequipa, Cuzco y Tacna. La empresa contratista no cumplió con entregar los equipos incineradores, a pesar de contar con las losas construidas desde el 10 de enero de 2002, por lo que CORPAC S.A., a partir de esa fecha, debió aplicar las penalidades correspondientes de acuerdo a la Ley de la materia. 2.3. CONTRATOS DE ASESORÍA LEGAL EXTERNA Mediante la modalidad de Servicios Personalisimos CORPAC S.A. contrata a los siguientes abogados: ABOGADO CONTRATO MONTO Javier Dolorier Torres Acciones de Amparo máximo de nueve Roque Egoavil Baratta Proceso Civil con Asociación Vivienda trabajadores de CORPAC S.A. Proceso Arbitral contra Perú Dispatch Máximo de US$33,201 (1,800 por exp. 1,300 por exp. Ganado) Máximo de US$22,500 (15,000 7,500 bono por éxito) A&G Abogados Consultores S.A. (Luis Ubillus Ramírez) Luis Ubillus Ramírez Proceso Arbitral contra Lima Airport Partners US$20,000 (Bono del 2%) Máximo de US$15,000 (10,000 5,000 bono éxito) El Dr. Javier Dolorier Torres según contrato y de acuerdo a su especialidad laboral, se haría cargo del patrocinio y asesoramiento de la defensa de CORPAC S.A. en los procesos laborales que sobre Acción de Amparo se hallan iniciado o se inicien hasta un número máximo de 9 procesos, asumiendo inicialmente sólo 5 de ellos. La contratación del referido abogado se efectuó al amparo del Acuerdo de Directorio de fecha 16 de enero del 2004 y en virtud del Artículo 19 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por .D.S No. 012-2001-PCM. De igual forma se realizó la contratación del Dr. Roque Egoavil Baratta quién brindaría asesoría legal a CORPAC S.A. en el proceso civil seguido por la Asociación de Vivienda de Trabajadores de CORPAC S.A. Respecto a la contratación efectuada de los profesionales del derecho antes enunciados no se encuentra causal o motivo alguno para una contratación efectuada sin seguir los procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. 2.4. CONTRATACIONES CON DAN SERVICE PLUS S.A DAN SERVICE PLUS S.A es una Empresa que está registrada como proveedor de CORPAC S.A., desde el 22 de Junio de 2001. DAN SERVICE PLUS S.A firma contrato con CORPAC S.A. mediante el Contrato de Suministro No. GL 020-2001-CS de fecha 16 de agosto del 2002, documento que fuera suscrito por un monto de S/.303,918.44 (Trescientos Tres Mil Novecientos Dieciocho y 00/100 Nuevos Soles). Otro de los contratos que CORPAC S.A. suscribe con la referida Empresa se encuentra el Contrato de Suministro No. GL 035-2003-CS por S/.133,764.60 (Ciento Treintitrés Mil Setecientos Sesenticuatro y 60/100 Nuevos Soles), cuyo objeto era el abastecimiento de combustible, a partir del 22 de noviembre 2003 hasta el 21 de noviembre del 2004. De acuerdo a la ficha registral N° 145754 de los Registros Públicos de Lima, DAN SERVICE PLUS S.A, se constituye el 3 de noviembre de 1997 y sus socios fundadores son: Socio Irma Lazo Otazu Vda. de Matos Victor Hugo Crispin Marquina Andrés Jacinto Reyes Total Acciones 14,400 300 300 15,000 Con ficha registral N° 03020687, se designa como Gerente Financiero mediante Escritura Pública del 11 de Octubre de 1999, a DANTE TOMAS LAZO, presentado el título el 20 de setiembre del 2000. Cabe preciar que el Sr. Dante Tomas Lazo sigue siendo parte del Directorio de CORPAC S.A., lo que se puede verificar accediendo a la página web de la referida Entidad. DAN SERVICE PLUS S.A, presenta copia legalizada de transferencia de acciones donde IRMA LAZO OTAZU VIUDA DE MATOS, vende 14,100 acciones a Víctor Crispín y 300 acciones a José González, asimismo se realiza una transferencia de acciones mediante junta general de accionistas del 23 de junio del 2000, pero recién se inscribe en los Registros Públicos el 18 de agosto del 2003. 2.5. CORPORACIÓN DAN CERVIZ SOCIEDAD ANÓNIMA De acuerdo a los Registros Públicos CORPORACIÓN DAN CERVIZ SOCIEDAD ANÓNIMA, se constituye el 12 de julio de 1985 teniendo como socios fundadores a: SERGIO AUGUSTO MATOS MELGAREJO (FALLECE) DANTE TOMAS MATOS LAZO EDITA MARCELA MATOS LAZO De acuerdo a la Adecuación del Pacto Social y del estatuto Social que otorga la CORPORACIÓN DAN CERVIZ SOCIEDAD ANÓNIMA, la Junta General de accionistas estaría compuesta por: Socio DANTE MATOS LAZO EDITA MARCELA MATOS LAZO IRMA LAZO OTAZU VIUDA DE MATOS Total Acciones 700 50 150 900 Según Partida Electrónica N° 00865885, mediante escritura pública del 24 de setiembre de 1998, se acordó nombrar como Presidente de Directorio y Gerente General, al Sr. Dante Matos Lazo. Según su libro de actas, por Junta General de Accionistas del 19 de febrero del 2000, se acordó remover al directorio al gerente general DANTE TOMAS MATOS LAZO, nombrándose como Gerente General a Jorge Italo Raúl y León Pérez; sin embargo el título para su inscripción fue presentado a los Registros Públicos el 22 de abril del 2003. Presentan copia legalizada de la Junta General de Accionistas del 19 de febrero del 2000 se realizan las transferencias de acciones: Dante Matos Lazo Edita Matos Lazo Irma Lazo Otazu Vda. de Matos Luz Candelaria para Ugarte 100% Luis Alberto Mendoza Ricapa 100% ac. Luis Alberto Mendoza, Jorge Italo Raúl Amat y León Pérez Corporación DAN CERVIZ S.A. y CORPAC S.A., celebran el Contrato de Servicios No. 032-2003-P.S, cuyo objeto era el “Transporte de Personal Administrativo y Transporte de Controladores de tránsito Aéreo Turno Noche/Madrugada” por el valor de S/. 408,516 (Cuatrocientos Ocho Mil Quinientos Dieciseis y 00/100 Nuevos Soles), el servicio sería prestado a partir del 10 de Octubre del 2003 hasta el 9 de octubre del 2004. 2.6. GACELA TOURS S.A. CORPAC S.A. convocó a Concurso Público N° 015-2002-CORPAC S.A, proceso de selección que tenía como objeto la contratación de una agencia de viajes que brindaría el servicio de venta y expedición de pasajes a nivel Nacional e Internacional. Al referido proceso de selección se presentaron dos empresas postoras: a) DOMIRUTH TRAVEL SERVICE S.A.C b) GACELA TOURS S.A Mediante carta s/n de fecha 3 de Abril del 2003, la empresa Domiruth Travel Service S.A.C. manifestó a CORPAC S.A. que la empresa ganadora de la buena pro GACELA TOURS S.A, era representada por su accionista mayoritaria, presidenta del directorio y gerente general Sra. Edita Marcela Matos Lazo, quién es hermana de uno de los directores de CORPAC S.A. Edita Matos Lazo era accionista (14,800 acciones) de la Empresa según Registro de Acciones, hermana de Dante Matos miembro del Directorio de CORPAC S.A. ello según Partida Electrónica No. 00382140. Se puede apreciar en el Contrato No. GL 016-2003-PS, suscrito por CORPAC S.A., que los gastos a ser cancelados por el servicio de venta de pasajes nacionales e internacionales no podría ser mayor a S/.637,200 (Seiscientos Trentisiete Mil Doscientos y 00/100 Nuevos Soles). Utilizan el mismo sistema de las dos anteriores Empresas, es decir presentan copia de sus libros de Actas, donde se transfieren acciones, el 28 de agosto del 2000, pero recién inscriben los acuerdos en Registros Públicos el 4 de abril del 2003, de la siguiente manera: Edita Marcela Matos Lazo Luzmila Muñoz de Lazo Ana María Lazo Parra Edith Valles Pinedo de Cahuana el 100% acc. Juan Carlos Cepeda Herrera el 100% acc. Juan Carlos Cepeda Herrera el 100% acc. 2.7. CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SEGURIDAD VIGILANCIA – VIA SITUACIÓN DE URGENCIA. Y CORPAC S.A. nos ha hecho llegar información que resume la contratación del Servicio de Seguridad y Vigilancia en 4 etapas: Primera Etapa: Por Acuerdo de Directorio No. 033 de fecha 25 de Abril del 2003 se autorizó a los Jefes de Aeropuertos realizar la contratación de una empresa de seguridad y vigilancia por el lapso de 1 MES el mismo que se prorrogó en algunos casos hasta 3 MESES. Ejemplos: Aeropuerto Ayacucho Cajamarca Cusco Huánuco Ilo Iquitos Inicio del contrato 27.04.03 27.04.03 27.04.03 29.04.03 27.04.03 27.04.03 Fin del contrato Ampliado hasta 26.05.03 26.05.03 26.05.03 28.05.03 26.05.03 26.05.03 26.08.03 26.08.03 26.08.03 26.08.03 26.08.03 26.08.03 Mientras se realizaba el Concurso Público No. 0001-2003CORPAC S.A. en el cual fueron declarados desiertos 30 items y sólo se obtuvo la buena pro en 6 de ellos. Segunda Etapa: Mediante Acuerdo de Directorio No. 065 de fecha 19 de Agosto del 2003 se resuelve declarar en Situación de Urgencia los Servicios de Seguridad y Vigilancia a nivel nacional. De esta manera se contratarían los servicios indicados por el período que iba del 27 de Agosto al 26 de Noviembre del 2003. En esta etapa la Gerencia de Seguridad mediante Informe No. GCAPGS-055-2003-I solicita se declaren nulas las Bases Administrativas del Concurso Público ante sindicado. De esta manera también recomendaba modificar el Valor Referencial de los montos a ser contratados en vista del incremento del Impuesto General a las Ventas y de la Remuneración Mínima Vital. Finalmente, en esta etapa se decide modificar el Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones de CORPAC S.A. correspondiente al Ejercicio 2003, en el se redujo los items de 30 a 14 por recomendación de la Gerencia Central de Aeropuertos, dejándose además fuera de participación al Comité Especial hasta esa fecha encargado del proceso de selección para contratar el servicio de seguridad y vigilancia. Tercera Etapa: Mediante Acuerdo No. 094-2000-2003 de fecha 19 de noviembre del 2003 se resuelve una vez mas declarar la Situación de Urgencia de la contratación de los Servicios de Seguridad y Vigilancia por el período que va del 27 de noviembre del 2003 al 28 de febrero del 2004. Mediante Resolución No. 166-2003-GG-CORPAC S.A. del 25 de noviembre del 2003 se designa a los nuevos integrantes de los diversos Comités Especiales que se harían cargo de los procesos de selección para contratar los servicios en cuestión. Con fecha 7 de enero del 2004 se inicia la convocatoria del Concurso Público para contratar el servicio requerido, pero el mismo fue declarado Nulo por no haber sido incluido en el Plan Anual de CORPAC S.A. para el ejercicio presupuestal 2004, lo que contraviene la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Cuarta Etapa: A través de Acuerdo de Directorio No. 023-2006-22004 del 27 de febrero del 2004 se declara una vez mas la situación de urgencia del servicio de seguridad y vigilancia desde el 29 de febrero al 28 de mayo del 2004. II.- ANALISIS DE LAS DENUNCIAS 2.1. ADQUISICIÓN POR ESTANDARIZACIÓN DE EQUIPOS DE RAYOS X PARA INSPECCIÓN DE VALIJAS Y PÓRTICO DETECTORES DE METAL EN LOS AEROPUERTOS El problema no es adquirir bienes a través del referido mecanismo, el que se encuentra permitido y regulado por el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo No. 012-2001-PCM y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, sino que de los actuados se aprecia la comisión de actos administrativos que han permitido una adquisición que no cumple con los requisitos y características que deben darse para utilizar la estandarización como vía para ello lo que se afirma por lo siguiente: a.- A través del Informe GCAP-GS-1-067/2003, la Gerencia de Seguridad solicita a la Gerencia Central de Aeropuertos de CORPAC S.A. tenga a bien gestionar el proceso de estandarización para adquirir Equipos de Detección, Máquinas de Rayos X marca HEIMANN UTP, señalando que la Gerencia General ya habría aprobado dicho proceso según Memorando No. GG-42-00-M b.- Según la documentación que se adjunta a la denuncia, los Equipos marca HEIMANN UTP vendrían siendo ofrecidos a CORPAC S.A. a un valor por Equipo de US$ 103,750 (Ciento Tres Mil Setecientos Cincuenta dólares americanos), monto sobrevaluado, lo que se evidencia de carta remitida por UNIVERSAL TRADING DEL PERÚ S.A. donde está última oferta un sistema de Rayos X a Lima Airport Partners S.R.L. a un valor de US$ 59,000 (Cincuentinueve Mil dólares americanos) incluido I.G.V. Inclusive se anexa un Reporte de Importaciones donde se aprecia que el Equipo de Rayos X ofrecido a Lima Airport Partners tiene un precio FOB de US$ 43,246.47. Según el numeral 19, artículo 2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. No. 013-2001-PCM: “ la estandarización es el proceso de racionalización consistente en ajustar a un determinado tipo o modelo de los bienes o servicios a adquirir o contratar, en atención a los requerimientos preexistentes “. Hasta aquí según Ley no habría ningún inconveniente en que CORPAC S.A. adquiera vía estandarización el problema se genera porque por otro lado, el artículo 41 del mismo cuerpo de leyes permite que se solicite una misma marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización que debe ser realizado dentro de un contexto donde primen dos criterios: el de austeridad y el de uniformidad, lo que como veremos no se cumple en el caso de CORPAC S.A. Con respecto al criterio de austeridad hay que señalar que este orientará a que la programación estime equilibradamente las necesidades de bienes y servicios, a su adquisición racional, su empleo mesurado y adecuada combinación. Las normas de austeridad deben ser observadas sin excepción. Al haber adquirido equipos sobrevaluados la austeridad no se tuvo en consideración en ningún momento. Todo proceso de estandarización debe contar con un informe técnico el mismo que deberá fundar su opinión favorable en los conceptos: Eficiencia (uso óptimo de recursos y logro de resultados en materia de adquisición, aplicando los criterios de calidad, cantidad, oportunidad, lugar y costo, en ese orden de prioridad), Uniformidad, Austeridad, Costo Menor de Mantenimiento, Variedad Negativa. Etc. Comprobada la realización de un proceso de estandarización incumpliendo la aplicación del criterio de austeridad existe una responsabilidad no sólo de los funcionarios que permitieron una adquisición de bienes sobrevaluados si no del Titular del Pliego por haber ocasionado un perjuicio económico a CORPAC S.A. y por ende al Estado. Para mayor detalle hay que señalar que el 3 de diciembre del 2003, el señor Jorge Gilligan, Gerente General de UNOPS (ex funcionario de CORPAC), envía una carta al señor Guido Niño de Guzmán Almanza, Gerente General de CORPAC, documento en la que comunica que procedió a invitar a las firmas SMITHS HEIMANN GMBH Y RANGER SECURITY DETECTORS solicitándole las cotizaciones respectivas. El 4 de diciembre del 2003, Jorge Gilligan, en carta dirigida a Guido Niño Guzmán, Gerente General de CORPAC S.A., le solicita gestionar los depósitos correspondientes para la adquisición de los siguientes equipos: Seis Equipos de Rayos $ 626,480.44 Seis Pórticos detectores de metales $ 61,340.78 Según Cuadro - Reporte de Aduanas existe una sobrevaloración y ello lo exponemos: EQUIPOS HEIMMAN DE RAYOS X MODELO 6040 Precio FOB, comprobado según documentos de Aduanas Precio venta a la empresa Privada LAP (Lima Airport Parthners) Precio de Venta a CORPAC S.A $ 43,246.47 $59,000.00 $ 103,750.00 De acuerdo a lo establecido en el Artículo 47 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado referido a las Responsabilidades y Sanciones de los funcionarios y servidores públicos en caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones: a) Amonestación Escrita; b) Suspención sin goce de remuneraciones de treinta a noventa días; c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses; y, d) Destitución. En vista de que los funcionarios de CORPAC S.A. no han respetado lo señalado por la Ley deberán ser sometidos a procesos administrativos disciplinarios y ser sancionados de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo comentado. Dicha responsabilidad alcanza al Titular del Pliego tal como ya lo explicamos. Para determinar la responsabilidad penal hay que tener en consideración lo expuesto en el Código Penal respecto a que el funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según Ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años (Artículo 384 Colusión ). Finalmente, hay que tener en cuenta que para el Código Penal (Artículo 425) se considera funcionarios o servidores públicos entre otros: - Los que están comprendidos en la carrera administrativa - Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. - Todo aquel que independientemente del régimen laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 2.2. CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE HORNOS INDUSTRIALES En este segundo caso hay que tener en cuenta dos cosas: a) ¿Porqué se adquieren incineradores que requerían de tener losas terminadas para su instalación?. ¿Se toma ello en cuenta al momento de realizar el Plan Anual de la Entidad? b) ¿Porqué se aceptó tanta demora en la entrega de incineradores por parte de la Empresa Hornos Industriales, la misma que una vez terminadas las losas debían entregar inmediatamente lo requerido?. Al respecto ¿ CORPAC S.A. ha cumplido con remitir los actuados al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para el estudio e imposición de sanciones respectivas si fuera el caso a la Empresa Hornos Industriales S.A.? De acuerdo al Artículo 5 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo No. 013-2001PCM, para la formulación del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones cada una de las dependencias de la Entidad determina, dentro del plazo que señale el Titular del Pliego, sus necesidades de bienes, servicios en general y ejecución de obras. En este caso no habría sido observada ni prevista la falta de losas para instalar los incineradores, por ende podemos determinar que se programó la adquisición y colocación de incineradores a sabiendas de que no iba a ser posible su instalación. Por otro lado, hemos podido apreciar que CORPAC S.A. y los funcionarios correspondientes no aplicaron en ningún momento lo dispuesto en el Artículo 142 del Reglamento citado que dice: “ En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al 5% del monto contractual, o de ser el caso, el item, tramo, etapa o lote que debió ejecutarse. Esta penalidad debía ser deducida de los pagos a cuenta, del pago final o de la liquidación final” Y es que ha existido un atraso evidente en la entrega de los incineradores por parte de la Empresa proveedora, y ello se desprende de lo acordado entre ambas partes a través del Contrato y de las Addendas No. 1 y 2 en cuanto al plazo de entrega de equipos. Según la Addenda No. 2 el plazo que tenía Hornos Industriales S.R.L. para la entrega de los incineradores según la zona eran: Aeropuerto Arequipa Tacna Cuzco Plazo de entrega según Addenda 26 de agosto del 2003 30 de Septiembre del 2003 17 de Octubre del 2003 Ante el incumplimiento la Entidad tenía la obligación inmediata de informar de lo actuado al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE, para que el Tribunal de dicha Entidad se encargue de imponer las sanciones correspondientes por incumplimiento de contrato, lo que no han efectuado los funcionarios de CORPAC S.A. Sin duda la exposición de los hechos en el presente caso nos llevará a señalar responsabilidad administrativa por parte de los miembros del Comité Especial a cargo de la adquisición de los incineradores. 2.3. CONTRATOS DE ASESORÍA LEGAL EXTERNA La modalidad adoptada por CORPAC S.A. para contratar los servicios de diversos abogados y profesionales del derecho ha sido como se puede apreciar en la descripción de los hechos respecto a este caso, la de Servicios Personalismos. En estas obligaciones los funcionarios de CORPAC S.A. a cargo de la contratación de los abogados señalados han debido tener en cuenta las aptitudes inherentes a la persona del Locador, para seleccionarlo y luego celebrar el contrato. Para comprender aun más esta figura regulada por el Artículo 111 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. no. 013-2001-PCM se hará un análisis de este mecanismo de contratación: La Naturaleza de locación de servicios de los servicios personalisímos.- Los servicios personalisimos, en principio, constituyen locación de servicios. Por ello el locador se obliga, sin estar subordinado al Comitente, a prestarles sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. La persona que presta el servicio, locador, puede ser persona natural o jurídica. Requisitos de contratación.- Debe tenerse en cuenta, como requisito esencial a la persona del locador, ya sea por sus características, particulares o especiales o por su determinada calidad, profesión ciencia, arte u otro oficio. En tal sentido no se evalúa los servicios sino sus características inherentes (cualidades inseparables), particulares o especiales (propios, individual, singular o extraordinario), su calidad (los títulos o curriculum vitae), su profesión (debe referirse a la especialidad y no estrictamente a la profesión), ciencia (conocimientos), arte (conocimiento, método, reglas, y experiencia en el servicio) u oficio (ocupación que sea habitual). Dentro del contexto expresado la evaluación del locador se debe efectuar esencialmente sobre: a) las características o habilidades del locador en forma objetiva b) en función de la naturaleza de las prestaciones a su cargo Para que sea objetiva su evaluación se debe apreciar los elementos reales sin subjetividades. En consecuencia, la evaluación objetiva carecerá de parcialidad, actitud que se evidencia por sí sola cuando la evaluación no contiene aspectos subjetivos. La evaluación se hará a la persona en función de la naturaleza de las prestaciones a su cargo. Cuando se trata de un profesional como en el caso de CORPAC S.A. debe evaluarse su especialidad, en cuyo caso este factor debe incidir sobre aspectos objetivos; por ejemplo la contratación de un abogado especialista en determinada rama del derecho no puede propiciar la convocatoria de un solo abogado toda vez que debido a la complejidad se impone convocar a mas de un profesional por la existencia de profesionales que pueden acreditar la especialidad objetivamente. No se evalúa la confianza en el profesional si no las características o habilidades en forma objetiva en función del servicio para el cual se convocó. Al respecto no contamos con documentos que acrediten que CORPAC S.A. convoco a más de un profesional para cada una de las asesorías materia de contratación, por lo que consideramos que no se han cumplido con los requisitos mínimos para efectuar la contratación de los servicios de asesoría legal siguientes: Abogado Javier Dolorier Torres Roque Egoavil Baratta A&G Abogados Consultores S.A. (Luis Ubillus Ramírez) Luis Ubillus Ramírez Objeto del Contrato Honorarios Profesionales US$ Acciones de Amparo máximo de 33,201 nueve (1,800 por Exp. y 1,300 por Exp. Ganado) 22,000 Proceso Civil con Asociación de (15,000 y Vivienda trabajadores de 7,500 por éxito) CORPAC S.A. Proceso Arbitral contra Perú 20,000 Dispatch (Bono del 2%) Proceso Arbitral contra Lima Airport Partners Total 15,000 (10,000 y 5,000 por éxito) 90,201 2.4, 2.5,.2.6. DAN SERVICE PLUS S.A, CORPORACIÓN DAN CERVIZ S.A. Y GACELA TOURS S.A. Según los hechos expuestos referidos al caso de DAN SERVICE PLUS S.A., CORPORACION DAN CERVIZ y GACELA TOURS S.A., los funcionarios de CORPAC S.A. no tuvieron en cuenta lo expuesto en el Artículo 9 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por D.S. No. 012-2001-PCM. El referido artículo precisa quiénes están impedidos de ser postores y contratistas, entre los que según el literal c) y d) respectivamente, se encuentran el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los funcionarios y directores de las empresas del Estado. Es decir que ninguna de las Empresas antes señaladas podía contratar en los procesos de selección que convocase CORPAC S.A. porque esta prohibido según Ley. Por lo indicado estimamos que existe una responsabilidad administrativa y penal de los miembros del Comité Especial a cargo de la selección de los siguientes servicios: - aprovisionamiento de combustible, - servicio de transporte de personal administrativo y transporte de controladores de tránsito aéreo turno noche/madrugada y el servicio de venta y - Servicio de expedición de pasajes a nivel Nacional e Internacional. Para confirmar nuestra posición basta remitirnos a lo estipulado en los Artículos 24 y 47 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por D.S. No. 012-2001-PCM, que dice: “ Artículo 24.- Responsabilidad Todos los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables porque la selección realizada se encuentre arreglada a Ley, responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, de cualquier irregularidad cometida en la misma que le sea imputable (...). Artículo 47.- De las Responsabilidades y Sanciones Los funcionarios y servidores así como los miembros del Comité Especial que participan en los procesos de adquisición o contratación de bienes, servicios y obras son responsables del cumplimiento de las normas de la presente Ley y su Reglamento. En los casos en que las normas establecen márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de forma que sus decisiones estén acordes con los principios establecidos en el Artículo 3 de la presente Ley. La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente, es realizada por la más alta autoridad de la Entidad (...). En el caso de las Empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por el Directorio. (....).” En el caso de la contratación de las tres (3) empresas indicadas, los miembros del Comité Especial a cargo de cada contratación no son los únicos responsables pues los Miembros del Directorio de dicha Empresa del Estado, lo son también solidariamente por el incumplimiento de los procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, respectivamente, por lo que deben ser sometidos a los procesos disciplinarios administrativos correspondientes y denunciados penalmente por el presunto delito de colusión, figura penal que ya hemos explicado precedentemente. A mayor abundamiento, es importante recalcar también que los Miembros del Comité Especial a cargo de cada contratación pudo advertir la imposibilidad de las empresas en cuestión de participar y/o contratar con el Estado pues las propuestas que contravenían la Ley se debieron dar por no presentadas. Existe además un límite en la Ley del capital social que pueden tener funcionarios o familiares de estos en empresas que deseen contratar con el Estado, lo que tampoco se advirtió y es que en lo que respecta al capital social esta no debe ser superior al 5% del capital social, dentro de los 24 meses anteriores a la convocatoria. (Artículo 9, inciso d del T.U.O. de la Ley No. 26850) Observado el hecho de que los Acuerdos eran presentados como títulos en Registros Públicos en fechas posteriores a sus celebraciones habría que preguntarse ¿ Desde cuándo son legalmente válidos los Acuerdos de Directorio de las S.A? Ello lo responde lo establecido en la Ley General de Sociedades que dice que las deliberaciones y Acuerdos del Directorio deben ser consignados, por cualquier medio de actas. Asimismo, se indica que el Acta tendrá validez legal y los Acuerdos a que ella se refiera se podrán llevar a cabo desde el momento en que fue firmada, bajo responsabilidad de quienes la hubiesen suscrito. Sin embargo resulta por demás indiciario que todos las inscripciones en registros públicos se hayan realizado casi dos años después de producido aparentemente el acuerdo. SIN EMBARGO EN EL CURRICULUM ACTUALIZADO PRESENTADO A FONAFE ( 18 JUNIO 2004) FIGURA QUE DANTE TOMAS MATOS LAZO ES EL DIRECTOR EJECUTIVO DE CORPORACIÓN DAN CERVIZ S.A CON LO QUE CERTIFICA LA IMPOSIBILIDAD QUE TENÍA PARA CONTRAR CON CORPAC Y TODAS LAS ACTAS DE TRASFERENCIAS DE ACCIONES OCULTAN AL VERDADERO PROPIETARIO. Este hecho configura indicio del ilicito tipificado en el artículo 397 del Código Penal Aprovechamiento Indebido del Cargo. ARTÍCULO 397.- APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años." 2.7.CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA – VIA SITUACIÓN DE URGENCIA SEGURIDAD Y La Situación de Urgencia según el Artículo 108 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, debe entenderse como una medida temporal ante un hecho de excepción que determina una acción rápida a fin de contratar lo indispensable para paliar la urgencia. En el caso de la contratación de los servicios de seguridad y vigilancia de CORPAC S.A. se ha transgredido dicha regla pues la excepción ha durado casi 1 AÑO y se ha generado hasta en tres oportunidades ya sea por errores del Comité Especial a cargo del proceso de selección o por omisiones administrativas como la incorporación en el Plan Anual de la Entidad de un proceso de selección tan importante para la Empresa como el de Seguridad y Vigilancia en el Ejercicio 2004. Los requisitos de una Situación de Urgencia son: a) La Ausencia extraordinaria o imprevisible del bien o servicio.- La causa del bien o servicio debe tener causas excepcionales, fuera de lo común y que además haya sido imprevisible: No son causas excepcionales: - No incluir un proceso en el Plan Anual - Elaboración errada de las Bases Administrativas, entre otras b) Ausencia del bien o servicio que compromete en forma directa e inminente la continuidad de los servicios esenciales.- No bastará que la ausencia del bien o servicio sea extraordinaria e imprevisible, está ausencia debe comprometer en forma directa e inminente la continuidad de servicios esenciales c) Ausencia del bien o servicio que compromete en forma directa e inminente las operaciones productivas que la Entidad tiene a su cargo.- En este caso las operaciones productivas de la Entidad deben ser su objeto esencial y no actividad distinta a la que por Ley o Constitución Estatutaria le corresponde. En conclusión diremos que la Situación de Urgencia requiere la concurrencia objetiva de los presupuestos señalados (es decir de todos), por tanto no puede haberse invocado libérrimamente la Situación de Urgencia como se ha hecho en el caso de CORPAC S.A., para solucionar una deficiente programación del abastecimiento en el Plan Anual. Los Organos de Control debieron de tomar en consideración estos aspectos en función de la Norma Técnica No. 700-06 que expresamente señala: “ El régimen de excepción a las licitaciones, concurso y adjudicaciones directas que limitan la libre competencia deben ser interpretadas restrictivamente, y en caso de acogerse a ellas motivarlas clara y suficientemente. En consecuencia, la exoneración por motivos de situación de urgencia no debe ser aplicada para subsanar una inadecuada planificación de adquisiciones “ Las entidades deben orientar sus esfuerzos para lograr que las adquisiciones y contrataciones vía licitaciones y concursos sea la regla. Para estos efectos CORPAC S.A. debió a través de su Directorio adoptar políticas que permitan mejorar sus procedimientos de planificación de las contrataciones y adquisiciones anuales. Por otro lado, respecto al Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones de CORPAC S.A., el Artículo 6 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por D.S. No. 013-2001-PCM y modificado en este extremo por el D.S. No. 079-2001-PCM, señala que este contendrá por lo menos: a) las licitaciones públicas, concurso públicos y adjudicaciones directas que se realizarán en el año fiscal (....) b) la síntesis de las especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar c) el valor estimado de los bines, servicios (...) d) la fuente de financiamiento e) los niveles de centralización y descentralización de la facultad de adquirir y contratar f) las fechas probables de las convocatorias de los procesos de selección planificados. Todo ello se omitió al elaborar CORPAC S.A. su Plan Anual correspondiente al Ejercicio 2004, lo que generó una Situación de Urgencia, lo que favorecía sin duda a las empresas que ya estaban contratadas para prestar el Servicio de Seguridad y Vigilancia en los Aeropuertos a nivel nacional. Como se puede observar ha existido una transgresión a la naturaleza jurídica de la Situación de Urgencia y por ende a los procedimientos establecidos para contratar según la Ley 26850 y su Reglamento. Más alla de lo afirmado existen denuncias que afirman se ha cometido irregularidades en la contratación de empresas como PROCPER S.A y VICMER DEL ORIENTE S.A.C. para que brinden el servicio de seguridad y vigilancia en los Aeropuertos de Tumbes, Trujillo, Piura, Chachapoyas y Cajamarca afirmándose que en el caso de Cajamarca no se cumplió con el requisito exigido por la Ley 27626 de que las empresas debían estar inscritas en la Dirección Regional de Trabajo y Promoción al Empleo Productivo de la zona, hecho que fue confirmado según informe brindado por la referida Dirección a través del Oficio No. 04-2003-REG-CAJ-DRTPE/DPEFP y MYPE. Asimismo, PROCPER S.A. no habría contado al momento de la contratación con la licencia expedida por DISCAMEC. Por todo lo indicado existe una clara responsabilidad de los Miembros del Directorio de CORPAC S.A. lo que debe motivar se inicie los procesos disciplinarios administrativos y penales correspondientes a fin de que se les imponga la sanción correspondiente. III.- DELITOS QUE SE CONFIGURAN EN LAS CONTRATACIOENS Y ADQUISICONES MATERIA DE DENUNCIA DELITO DE COLUSION; es todo acuerdo clandestino entre dos o más personajes para conseguir un fin ilícito, mediante la traición a la confianza o la elusión de la actividad legítima de terceros. El bien jurídico protegido en el delito señalado es el normal desarrollo de la Administración Pública que se ve afectado cuando los funcionarios infringen los deberes de lealtad, probidad e imparcialidad que deben guardar en la gestión de la función pública. Asimismo, la colusión ilegal pone en peligro los intereses patrimoniales de la administración al impedir la libre competencia que puede servir para la obtención del justo precio de los bienes objetos de contrato, suministro, licitación, concurso, subasta o cualquier otra operación semejante. Son autores de este delito los funcionarios o servidores públicos. Tendrán la calidad de partícipes o cómplices en la realización del tipo los particulares interesados en los convenios, ajuste, liquidaciones o suministros que concertan con los autores del delito. Defraudar al Estado, entidad u organismo del Estado, equivale a perjudicar económicamente el patrimonio de los mismos. El Sujeto Pasivo del delito es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado. La acción típica consiste en defraudar al Estado concretándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. Como indica Juan Portocarrero Hidalgo “la defraudación implica siempre el perjuicio público, no es indispensable el beneficio del agente, que puede existir, como también no, cuando por ejemplo actúa motivado por amistad o venganza, caso en el que sin obtener provecho va a ocasionar daño a su representada”. La colusión es un medio fraudulento para obtener, utilizando el cargo público, ventajas económicas. Este delito consiste en la sustracción directa o indirecta de caudales públicos, sino en la realización de acciones defraudatorias. Significa, además, un impedimento o perturbación de la libre competencia entre los que participan en las subastas públicas o entre los que concursan en los precios o las licitaciones. NEGOCIO INCOMPATIBLE CON EL CARGO, En este delito el funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años (texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley Nº 27074 del 26/03/99) En este delito se produce un abuso, prevalimiento o aprovechamiento de la función pública que se ejerce respecto de los contratos u operaciones en las que participa el funcionario o servidor público. Tal prevalimiento ha de manifestarse en el interés indebido del funcionario que, lejos de cumplir la obligación de defender, exclusivamente, los intereses de la administración, actúa a favor de intereses privados encontrados o no encontrados con los públicos. Es obvio que el interés indebido del funcionario radica en el logro de un beneficio, lucro o cualquier otra forma de compensación privada, patentizándose así el abuso, prevalimiento o aprovechamiento de la función pública, puesta al servicio de un planeamiento egoísta e interesado. En este delito se tutela el normal funcionamiento y el prestigio e imparcialidad objetiva de la administración. El Sujeto Activo sólo puede serlo un funcionario o servidor público en el ejercicio pleno del cargo. La actividad puede ser cumplida por un intermediario ya que el funcionario o servidor público puede realizar el delito directa o indirectamente o por acto simulado. Por ello la autoria puede ser simple o colegiada. Asimismo, el delito puede ser cometido por un funcionario con capacidad decisoria o meramente consultiva o informativa. El Sujeto Pasivo es el Estado por ser el titular del bien jurídico tutelado penalmente. El delito se consume al interesarse indebidamente, momento que puede prologarse en el tiempo con las características de los delitos permanentes. No es posible la tentativa. IV.- CONCLUSIONES 1.- Se han infringido los Principios de Transparencia, Libre Competencia, Eficiencia y Moralidad que deben regir a las contrataciones y adquisiciones de toda Entidad parte de la Administración Pública. 2.- Existen indicios de la comisión por parte de los siguientes funcionarios del delito de COLUSIÓN tipificado en el Artículo 384 del Código Penal en la adquisición que bajo la modalidad de estandarización se realizó de los Equipos de Detección, Máquinas de Rayos X marca HEIMANN UTP : Nombre y Apellidos Fredy Otarola Gonzales Guido Niño de Guzmán Almanza Hugo Zavala Chávez 3.- Cargo Presidente del Directorio Gerente General Gerente de Logística Se presume la comisión de los delitos de COLUSIÓN APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO tipificados Artículo 384 y 397 del Código Penal, en la contratación Empresas Dan Service Plus S.A., Corporación Dan Cerviz S.A. y Tours S.A. de los siguientes funcionarios Nombre y Apellidos Fredy Otarola Gonzales DANTE MATOS LAZO Y DE en los de las Gacela Cargo Presidente del Directorio Director Así como también de los Miembros de los Comités Especiales que estuvieron a cargo del proceso de selección de cada una de las empresas señaladas 4.- Se presume la comisión de delito de concusión en la contratación vía situación de urgencia de los Servicios de Seguridad y Vigilancia Aeropuertaria de CORPAC S.A. de los siguientes funcionarios: Nombre y Apellidos Cargo Fredy Otarola Gonzales Presidente del Directorio DANTE MATOS LAZO Director Guido Niño de Guzmán Almanza Gerente General Así como los Miembros del Comité Especial a cargo del Concurso Público No. 0001-2003-CORPAC S.A V.- RECOMENDACIONES 1 Remitir los actuados al Ministerio Público con la finalidad de que se interponga denuncia penal contra los funcionarios de CORPAC S.A. señalados en las conclusiones del presente informe. 2 Remitir los actuados al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE – para que de acuerdo a sus atribuciones impongan si es el caso las sanciones que corresponden a las Empresas HORNOS INDUSTRIALES S.A., DAN SERVICE PLUS S.A., CORPORACION SAN CERVIZ S.A. y GACELA TOURS S.A. 3 Remitir los actuados a la Contraloría General de la República para que actúe conforme a sus atribuciones.