1 PROBLEMÁTICA DEL DELITO DE PROXENETISMO ... PERSONAS. REFLEXIONES SOBRE SU FORMULACIÓN JURÍDICA.

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PROBLEMÁTICA DEL DELITO DE PROXENETISMO Y TRATA DE
PERSONAS. REFLEXIONES SOBRE SU FORMULACIÓN JURÍDICA.
Lic. Jelsy Cenia Díaz Fernández.
ÍNDICE GENERAL.
Introducción
Capítulo I. Antecedentes históricos y legislativos de las figuras de
Proxenetismo y Trata de personas
1.1 Antecedentes históricos del Proxenetismo y la Trata de personas
1.2 Antecedentes legislativos del Proxenetismo y la Trata de personas
Capítulo II: Regulación actual de las figuras de Proxenetismo y Trata de
personas
2.1 Generalidades del proxenetismo
2.2 Generalidades de la trata de personas
2.3 Delimitación del bien jurídico protegido en el delito de Proxenetismo y
Trata de personas
2.4 Naturaleza jurídica del delito. Delito de lesión (daño) o de peligro
2.5 Acción típica. Definiciones
2.6 Elementos del tipo penal
2.6.1 Conducta típica
2.6.2 El principio de subsidiariedad presente en el tipo penal
2.6.3 Elemento de habitualidad
2.6.4 Sujetos del tipo penal
2.6.4 a) Sujeto activo
2.6.4 b) Sujeto pasivo
2.6.5 Autoría. Teoría general. Tipos de participación
2.6.5.1 Régimen de autoría y participación en el delito de
proxenetismo y trata de personas
2.6.6 Culpabilidad. Sus formas
2
2.6.7 El elemento ánimo de lucro
2.7 La Consumación Anticipada
2.8 Consecuencias jurídicas del delito de proxenetismo y trata de
personas. Sanciones principales y accesorias
2.8 a) Sanción principal
Capítulo III. Derecho Comparado
3.1. Conclusiones obtenidas de la comparación hecha entre nuestra
regulación delictiva del proxenetismo y la trata de personas y la que
hacen otros Códigos Penales del mundo
Conclusiones
Recomendaciones
Bibliografía
Anexos
INTRODUCCION:
Escogimos como tema el estudio de las figuras penales del
proxenetismo y la trata de personas porque son estas conductas delictivas
de reciente introducción y modificación en nuestro ordenamiento jurídico, por
lo cual no hay una sistemática precedente en su aplicación y sus
manifestaciones son ampliamente desconocidas; no se ha podido crear una
base teórica suficientemente consolidada para su aplicación y ciertamente la
norma penal existe, sin embargo, su interpretación ofrece dificultades y se
presentan incompatibilidades entre las positivas decisiones de los tribunales.
3
El problema de investigación que plantea resolver este trabajo es el
siguiente: ¿A través de qué mecanismos se puede uniformar la aplicación de
la norma penal que tipifica al proxenetismo y trata de personas como delito?
Para esto nos trazamos como objetivo general de la investigación:

Realizar
un
análisis
jurídico–descriptivo
del
delito
de
proxenetismo y trata de personas.
Y como objetivos específicos:

describir cada una de las formas que muestra el tipo penal.

interpretar los elementos constitutivos y circunstanciales
presentes en la figura penal.

conceptualizar los términos utilizados en la norma penal, que
coadyuven a su correcta interpretación.
El trabajo se divide en tres capítulos: el primero, versa sobre los
antecedentes históricos y legislativos de las figuras; el segundo, centra su
análisis en la formulación actual del delito; y, el tercero, establece una
comparación de la regulación del delito con legislaciones extranjeras
(España, Costa Rica y México). Terminamos con las conclusiones a que
arribamos y las recomendaciones que consideramos necesarias para un
mejor funcionamiento de la norma penal.
4
CAPITULO I. Antecedentes históricos y legislativos de las figuras de
proxenetismo y trata de personas
1.1 Antecedentes históricos del proxenetismo y la trata de personas.
El
proxenetismo
se
ha
llamado
indistintamente
“lenocinio”,
“rufianismo” o “alcahuetería” pero todos están referidos al acto u oficio del
proxeneta.
La semejanza entre todas estas denominaciones está en que ese
actuar siempre implica la explotación del comercio sexual ajeno, con fines
lucrativos.
Hay otro delito muy relacionado al proxenetismo que es la trata de
personas o trata de blancas, como ordinariamente se le llama. No es el
lenocinio lo que en esta figura se reprime, sino el tráfico de mujeres para el
posterior ejercicio de la prostitución.
La “trata” es uno de aquellos delitos que, con relativa propiedad,
suelen llamarse internacionales porque los diversos actos que lo integran se
desenvuelven en países distintos.
Hoy existe en Cuba determinado nivel de desarrollo del delito de
proxenetismo, incluso ha llegado en ocasiones al tráfico interno, pero no es
comparable jamás con las actuaciones mundiales porque a pesar de que se
muestra el típico proxeneta, es una figura fundamentalmente individual. Son
formas de colaboración a la prostitución, en su mayoría accidentales, no
somos víctimas aún de la existencia generalizada de burdeles, prostíbulos o
lugares destinados al “comercio del cuerpo” y menos de redes, mafias o
grupos organizados. Es a esto a lo que no podemos llegar, y por tanto, hace
falta una respuesta jurídica al fenómeno, que sea uniforme y eficaz.
1.2. Antecedentes legislativos del proxenetismo y la trata de personas.
Desde el punto de vista jurídico legislativo, se reguló esta figura desde
el primer Código Penal vigente en la isla, el Código Penal Español de 1870
que comenzó a regir en Cuba a partir de 1879.
El Código Penal Español de 1870 contenía en su Libro II, Título IX
“Delitos contra la Honestidad”, Capítulo IV “Estupro y Corrupción de
5
menores”, artículo 459, la figura del que promoviera o facilitare la prostitución
o corrupción de personas menores de 23 años.
No se hacía alusión al delito de proxenetismo tal y como se regula en
nuestra legislación actual, sólo cuando tenía como víctimas a menores, lo
que se tipifica en el actual Código Penal cubano como un delito de
corrupción de menores, con una descripción más general.
Este Código Penal estuvo vigente en Cuba hasta 1938 en que entró
en vigor el Código de Defensa Social que reguló la figura del proxenetismo
en el Título XI “Delitos contra las buenas costumbres y el orden de la
familia”, Capítulo I “Delitos contra las buenas costumbres”, sección tercera
“Proxenetismo y Trata de blancas”, artículo 489.
Al respecto de esa regulación legal que hiciera el Código de Defensa
Social, Evelio Tabío consignó: “[…] No hay duda de que uno de los hechos
más repelentes, repulsivos y asqueantes en la comunidad social, es la
explotación de las prostitutas por el soutener, el rufián, el chulo, el
guayabito…
que
ese
es
el
contenido
del
llamado
técnicamente
proxenetismo, esta lacra social que ha enriquecido a muchos a costa del
vicio y de la abyección de la vida que arrastran las prostitutas […]”1.
El 15 de febrero de 1979 se promulgó el Código Penal, Ley # 21, que
derogaba al antiguo Código de Defensa Social y estableció como índices de
peligrosidad, el proxenetismo y el ejercicio de la prostitución, con la
consiguiente aplicación de medidas de seguridad predelictivas de los tipos
reeducativa y de vigilancia por los órganos de prevención del delito. Llamaba
proxeneta a aquel individuo que cooperaba, protegía o por cualquier medio
explotaba u obtenía beneficios de la prostitución.
En el año 1988 entra en vigor el Código Penal, Ley # 62, que deroga
a la Ley # 21, se suprime el proxenetismo y la prostitución como índices de
peligrosidad y se asumen implícitamente dentro del índice “conducta
antisocial”.
El 17 de junio de 1997 se aprueba el Decreto-Ley # 175, Modificativo
del Código Penal, Ley # 62, que por su artículo 27 adicionó la sección cuarta
“Proxenetismo y Trata de personas” al Capítulo I, Título XI, del Libro II del
1
Tabío, Evelio. Comentarios al Código de Defensa Social, Tomo IX, Cuba, 1951, p. 556.
6
Código Penal, por lo que la figura del Proxenetismo se erigió nuevamente en
delito previsto en el artículo 302.
En el año 1999 el Código Penal queda modificado nuevamente en su
artículo 302 por la Ley # 87, que en su artículo 17 agrava considerablemente
los marcos sancionadores del tipo penal y la trata de personas pasó de
modalidad básica a agravada.
El penalista y profesor titular de la carrera de Derecho de la
Universidad de La Habana, Renén Quiróz Pírez, entiende que: “La
peligrosidad social de una acción determinada únicamente es real allí donde
se imponga la necesidad de la protección penal y sólo durante el período
que la necesidad lo imponga. Hacer valer la protección antes o después,
anticiparla en su materialización o extenderla en su eficacia, ampliarla a
esferas inútiles o no conducirla a terrenos convenientes, constituiría siempre,
en mayor o menor proporción, una defectuosa interpretación de la esencia
de lo delictivo”2. Precisamente esto es lo que dio pauta para la formulación
del delito de proxenetismo ya que el Estado, en el curso de la vida social,
observó el peligro de ese tipo de acción reformulándola en virtud de las
condiciones actuales; tal tipología y su interpretación es lo que abordamos
en el capítulo siguiente.
CAPITULO II. Regulación actual de las figuras de proxenetismo y trata
de personas.
2.1 Generalidades del proxenetismo.
Se sanciona al proxeneta porque vive del comercio sexual que hace
otro, haciendo de eso un negocio muy lucrativo, en pleno siglo XXI en que se
defiende la libertad sexual, en un sentido amplio, libre de precios, de
intereses, de prebendas, solo placer.
Lo más negativo no es el acto sexual en sí, sino la explotación de la
prostitución por el proxeneta, las enfermedades de transmisión sexual, la
drogadicción, los riesgos físicos del sexo manipulado y la incorporación de
niños a estas prácticas.
2
Quiróz Pírez, Renén, «Despenalización», Revista Jurídica, número 10, año IV, enero–
marzo, 1986, p. 137.
7
De ahí que el eminente penalista argentino Sebastián Soler dijera:
“…el acto incriminado no es el de tener acceso carnal; por eso, no es punible
el sujeto que, como cliente, tiene trato con la prostituta”3.
2.2 Generalidades de la trata de personas .
En el inciso a) del tercer apartado del artículo 302 del Código Penal
cubano se tipifica lo que en otros Códigos Penales del mundo e incluso en el
viejo Código de Defensa Social se hacía llamar “trata de blancas”, pero la
significación de esta como delito se pierde al colocarla como un inciso más
del artículo, descriptivo en su mayoría del proxenetismo.
Prestigiosos jueces del Tribunal Supremo Popular califican la
situación de la trata de personas en nuestro Código Penal como una falta de
técnica legislativa, pues merece una regulación aparte dentro del propio
capítulo, pero en otra sección. Nosotros compartimos este criterio. De hecho
aquí la letra de la Ley se aparta por completo de los hechos tipificados en la
figura básica del delito de proxenetismo, con elementos y modo de ejecución
totalmente distintos, por lo que no cumple con las características de figura
agravada.
Algo curioso es que en el cuarto apartado donde se dispone la
sanción
accesoria
de confiscación de bienes la Ley se pronuncia sobre
“[…] los delitos previstos en este artículo […]” como si en el espíritu del
legislador estuviera la convicción de que el proxenetismo y la trata de
personas son dos delitos independientes, aun cuando los haya regulado en
un sólo artículo y nombre la sección que los contiene como “Proxenetismo y
Trata de personas”.
2.3 Delimitación del bien jurídico protegido en el delito de proxenetismo y
trata de personas.
El bien jurídico protegido por la norma, es lo que constituye el objeto
directo del delito, esencia de su objeto especial y general.
En el caso específico del delito de proxenetismo existe polémica en
cuanto al bien jurídico que se protege al regularlo. Indudablemente se está
3
Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tomo III, Argentina, 1945, p. 367.
8
en presencia de una conducta pluriofensiva, pues atenta contra la salud
colectiva, la moral sexual pública, las buenas costumbres, el normal
desarrollo de las relaciones sexuales, pero más directamente, contra la
libertad individual de la persona y concretamente su libertad sexual. El
normal desarrollo de las relaciones sexuales, bien jurídico que señala
nuestra ley, es un término muy amplio que incluye conductas reprochables
moralmente pero nunca delictivas, como pueden ser las prácticas
sadomasoquistas, homosexuales… Lo que sí es invariable de una sociedad
a otra y de una época a otra es la libertad sexual individual, fruto absoluto de
cada persona a como bien tenga, sin sujeciones ni fuerzas extrañas y en
caso de que se extralimite esa libertad el Estado se encargará de frenarla,
como es el hecho de constituir la prostitución en estado peligroso. “La
libertad sexual es para Rocco la verdadera objetividad jurídica de esos
delitos, definida esa libertad como la libre disposición del propio cuerpo
dentro de los límites fijados por el Derecho y por las costumbres sociales; de
modo que cada persona puede comportarse como bien tenga en la esfera
del sexo, siempre que no vulnere las prohibiciones establecidas por la
ley…”4.
La libertad sexual debe entenderse en el sentido de que cada persona
es libre de elegir la pareja con que copular y que sea un sexo libre de
prebendas, presiones, explotación, lucro; de ningún modo pretendo aplaudir
el libertinaje ni la prostitución, sino despojar a esta de fuerzas externas y
parásitas como lo es el proxeneta que lucra con el sexo ajeno, menoscaba la
libertad sexual imprimiéndole el sello del negocio, coacciona a la prostituta
para que “luche” el dinero y se lo entregue, y de igual forma, vulnera los
límites de la individualidad personal en el ámbito sexual.
2.4 Naturaleza jurídica. Delito de lesión (daño) o de peligro.
La ofensa al bien jurídico, esencia del juicio de antijuridicidad, puede
consistir una lesión o una puesta en peligro de dicho bien. Si el delito
requiere la lesión del bien jurídico protegido, dará lugar a un delito de lesión,
4
Grillo Longoria, José A., op. cit., p. 187.
9
mientras que si se contenta con su puesta en peligro, constituirá un delito de
peligro.
El delito de proxenetismo incluye en sus variantes el tipo de lesión y el
tipo de peligro. El supuesto del artículo 302, apartado primero, inciso a) del
Código Penal, constituye en su forma un delito de peligro concreto pues la
inducción, cooperación o promoción, aún cuando no llegue a prostituirse la
víctima, crea una efectiva situación de peligro de lesión al bien jurídico que
se protege.
Igualmente en el supuesto del tercer apartado, inciso a), que tipifica la
trata de personas, se constituye un delito de peligro concreto, puesto que la
promoción, organización o incitación al tráfico de personas es con el fin
marcado de que ejerzan la prostitución, y de hacerlo se lesiona la libertad
sexual individual en grado supremo; hasta tanto no se logre se está
poniendo en peligro el bien jurídico.
Los demás apartados describen formas delictivas de lesión porque sí
requieren para su tipificación el ejercicio de la prostitución o comercio carnal.
2.5 Acción típica. Definiciones.
Es tradicional empezar la definición de delito diciendo que es una
“acción” o “comportamiento humano”, pues se le llama acción a todo
comportamiento dependiente de la voluntad humana. La diversidad de
formas de aparición que adoptan los comportamientos delictivos impone la
búsqueda de una imagen conceptual, el tipo; la descripción de la conducta
prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una
norma penal.
El tipo básico contiene la descripción más genérica del hecho punible,
mientras que los tipos derivados se obtienen añadiéndole al básico
elementos específicos, ya sean para agravar la pena (tipos agravados) o
para atenuarla (tipos privilegiados).
La acción viene descrita generalmente por un verbo que puede indicar
una acción positiva o una omisión. Se llaman delitos de acción aquellos en
que la ley prohíbe la realización de una conducta que se estima nociva. Por
el contrario, los de omisión se refieren a un “dejar hacer” que implica la
lesión del bien.
10
El delito de proxenetismo es un delito que se comete necesariamente
por acción positiva, todos los verbos rectores que utiliza son de actividad; no
podría darse este delito por omisión puesto que requiere un hacer efectivo
del agente para que se constituya el tipo penal. Contiene una forma básica
en el primer apartado del artículo y dos formas agravadas en los apartados
segundo y tercero.
2.6 Elementos del tipo penal.
Los elementos estructurales del tipo se pueden resumir en tres: la
conducta típica, sus sujetos y sus objetos.
2.6.1 Conducta típica.
El artículo 302, apartado primero, inciso a), del Código Penal
describe: “[…] el que induzca a otro, o de cualquier modo coopere o
promueva a que otro ejerza la prostitución o el comercio carnal […]”5.
El verbo rector inducir supone un acto de suficiente influencia psíquica
o ideológica para mover a otro a realizar una conducta que no había
decidido por si en un momento anterior a realizar; lográndose un movimiento
efectivo de la conducta. No basta una simple propuesta, invitación o consejo.
Requiere la realización efectiva, al menos, de acciones encaminadas al
ejercicio de la prostitución o comercio carnal, para que se entienda
consumado el delito. Por ejemplo, la persona inducida realiza los contactos
necesarios con los clientes potenciales, concierta citas… Habiéndose
demostrado con eso el ánimo de realizar posteriormente el comercio sexual 6.
El verbo cooperar supone facilitar el ejercicio de la prostitución o
comercio carnal en sentido general, allanando obstáculos o poniendo los
medios a disposición para que se ejerza, procurar clientes, comodidades,
ambiente propicio, reclutar posibles víctimas desde cualquier parte del país
hacia el centro de afluencia de turistas…7
5
Ver Anexos, Sentencia # 968, de 11 de marzo de 2002. Tribunal Supremo Popular.
Ver Anexos. Sentencia # 134, de 4 de abril de 2001. Tribunal Provincial Popular de Villa
Clara
7
Ver Anexos. Sentencia # 148, de 20 de marzo de 2000. Tribunal Provincial Popular de
Villa Clara; Sentencia # 3466, de 14 de junio de 2000. Tribunal Supremo Popular
6
11
El verbo promover encierra el adelanto de dicho ejercicio, anticipar la
determinación del sujeto a ejercerlo, activar o acelerar la actividad en sí
misma8.
En el caso del inciso b) es preciso comprobar que el local se utiliza
efectivamente para el ejercicio de la prostitución, no todo el arrendador de
casas a extranjeros o a cubanos incluso donde estos lleven muchachas a
dormir, es proxeneta. Resulta necesario que este arrendador conozca que
las “muchachas” son reales prostitutas, y él se favorece de ello con el simple
cobro del alquiler, salido de la explotación del comercio carnal; esto debe ser
correctamente
evidenciado
por
testigos,
grabaciones
y
pruebas
documentadas como los registros que por requisito administrativo se llevan
en las casas de alquiler.
El inciso c) describe la figura del que obtenga, de cualquier modo,
beneficios del ejercicio de la prostitución por parte de otra persona.
El verbo rector obtener supone conseguir, lograr, adquirir algo, en
este caso beneficios, que se traduce en utilidades, ganancias, provechos, es
lucrarse con la actividad ajena de prostitución, lucro que entraña todo tipo de
satisfacción personal9.
En este inciso no se contempla el comercio carnal como hecho
aislado. Suponemos que igualmente debería considerarse puesto que se
incurre también en la figura delictiva al sacar provecho de la explotación
lucrativa de la relación sexual eventual. Fue un olvido del legislador que de
hecho trasciende para la calificación del delito.
En el tercer apartado inciso a) se dan elementos que presuponen
violaciones en el marco internacional, como la prostitución y el crimen
organizados, donde se infringen normas de Derecho Internacional Público; y
si no se detiene a tiempo se va de las manos del Estado cubano la
posibilidad de combatirlo, es por eso que se tipifica como delito de
consumación anticipada, siendo el único modo de sancionar estos hechos y
prevenir males mayores.
8
9
Ver Anexos. Sentencia # 3466, de 14 de junio de 2000. Tribunal Supremo Popular
Ver Anexos. Sentencia # 328, de 20 de junio de 2000. Tribunal Provincial de Villa Clara
12
El uso en demasía de verbos rectores amplifica las formas de
manifestación del delito de proxenetismo y puede irse de lo objetivo; en este
punto, el Código de Defensa Social era más exacto y claro.
2.6.2 El principio de subsidiariedad presente en el tipo penal.
Este principio interviene
cuando un precepto penal sólo pretende
regir en el caso de que no entre en juego otro precepto penal. El primer
apartado es subsidiario respecto al segundo y aquél queda desplazado
cuando este aparece, por tanto la ley primaria deroga a la subsidiaria. La
subsidiariedad es expresa o tácita.
Cuando en el inciso c) del primer apartado del artículo 302 del Código
Penal se refiere a que “el hecho no constituya un delito de mayor gravedad”
se enuncia el principio de subsidiaridad expreso, y se hace alusión al delito
de corrupción de menores tipificado en el artículo 310, pues aún cuando el
ánimo de lucro expreso en el inciso c) no sea un elemento constitutivo de tal
delito, sí se obtendrán beneficios de la prostitución del menor como sujeto
pasivo.
A su vez, el inciso b) del apartado segundo del artículo 302 enuncia
que se tipificará este supuesto “siempre que la concurrencia de alguna de
estas circunstancias no constituya un delito de mayor gravedad”, con lo cual
se advierte igualmente el principio de subsidiariedad expreso. Este delito
podría ser el de asesinato, tipificado en el artículo 263 del propio cuerpo
penal, pues con el empleo de coacción que incluya la violencia corporal
sobre la víctima y cuando estos métodos se excedan, puede darse paso a
un asesinato. En este caso se produce un resultado más grave que el
querido por el agente, al cual sólo le interesaba lograr que la víctima
accediera a ejercer el comercio carnal y beneficiarse de esto. Por lo tanto,
junto al principio de subsidiariedad está el delito preterintencional,
establecido en el artículo 9, apartado 4, del Código Penal,
por el que
responde el sujeto activo si pudo o debió prever este resultado más grave, y
de hecho, en el caso del proxeneta que ejerce violencia sobre su víctima
este sabe que de excederse puede llegar a lesionarla gravemente o hasta
matarla.
13
2.6.3. Elemento de habitualidad.
El delito de proxenetismo no requiere la habitualidad en su ejercicio,
basta con que explote el ejercicio de la prostitución y se lucre con ello una
vez para que se perfeccione el delito. Cosa distinta es la que se presenta en
la forma agravada del delito que en el tercer apartado, inciso c), expresa:
“Cuando el autor de los hechos previstos en los apartados anteriores los
realiza habitualmente”.
No se hace definición alguna de este término tan dado a malas
interpretaciones y como consecuencia en la praxis jurídica no hay una
regularidad en cuanto al tiempo que se toma como parámetro para
considerar habitualidad en la acción del proxeneta10.
Doy mi concepto al respecto: “Estado de permanencia, estabilidad en
la actividad, no relativo al número de veces que se incurre en la conducta,
sino a la continuidad en su propósito, a que efectivamente haga de la
explotación de la prostitución, un modo de vida”. El proxeneta se hace
habitual en la actividad por el tiempo ininterrumpido que lleva ejerciéndola,
que lo dotan de una continuidad en su actuar.
2.6.4 Sujetos del tipo penal.
2.6.4 a) Sujeto activo.
Al sujeto activo de este delito se le denomina proxeneta y es conocido
generalmente como el que facilita u organiza relaciones de prostitución,
entre dos o más personas, con ánimo de lucro. En la forma básica del delito
se hace alusión al sujeto con la corriente expresión “el que”. De ahí que sea
un delito común en su manifestación básica.
Cuando en el inciso b) del primer apartado del artículo 302 se refiere a
un tercero mediante, este tercero es igualmente autor del delito, ese tercero
lo hace por propia voluntad y también contribuye al ejercicio de la
prostitución y utiliza a las víctimas para su lucro personal. Por esto, es
considerado, al igual que su “superior”, autor del delito de proxenetismo.
Según una imputación subjetiva, ambos son autores por común acuerdo. En
10
Ver Anexos. Sentencia # 148, de 20 de marzo de 2000. Tribunal Provincial Popular de
Villa Clara; Sentencia # 328, de 20 de junio de 2000. Tribunal Provincial Popular de Villa
Clara; Sentencia # 21, de 21 de enero de 2002. Tribunal Provincial Popular de Villa Clara
14
caso de que la función del tercero no fuera tan abarcadora ni primordial, sino
simples labores en el local u otras gestiones, igual se favorece del ejercicio
de la prostitución, pero se califica su actividad por el inciso c) del primer
apartado.
Se utiliza la expresión “de cualquier modo” y esta viene a ser el
“consabido saco” de la figura delictiva, es aquí donde se puede dar lugar a
errores, pues la fórmula es amplia y pudiera entenderse que cualquier
persona, incluso indirectamente, que haya recibido beneficios, puede ser
sujeto activo de este delito. Lo elemental en este caso es dejar determinado
el nexo con la prostitución. Este vínculo directo activo supone que el
beneficiado actúe en busca de dicho beneficio, no es recibirlo pasivamente y
aceptar que proviene del ejercicio de la prostitución, sino que sabiendo que
proviene de ahí, procure obtenerlo.
Esta explotación se manifiesta en el hecho de que el agente utiliza la
prostitución que hace la mujer para su beneficio propio; cosa distinta es que
la familia de la prostituta acepte uno u otro obsequio aún a sabiendas de su
proveniencia, pero es su hija y aunque sea prostituta no tiene por qué
rechazarla. Esto no quiere decir que si la madre misma induce a su hija,
coopera con su actividad o procura lucrarse de ella no pueda ser sujeto
activo del delito, pues el vínculo de parentesco no es excusa absolutoria.
El artículo 302 del Código Penal, en su segundo apartado inciso a)
contiene
lo
que
denominamos
un
sujeto
activo
cualificado.
Esta
manifestación agravada del delito se convierte en delito especial por las
cualidades específicas que debe poseer el sujeto activo.
Este
apartado
enuncia un sujeto activo cualificado cuando dice:
“[…] si el inculpado, por las funciones que desempeña, participa en
actividades relacionadas […]”, pero contradictoriamente es muy amplia la
significación, pues no todo el personal que su trabajo esté relacionado de
cualquier modo con la protección de la salud, por poner un ejemplo,
necesariamente ni directamente tiene que ver con su protección y más aún
si no se valió de sus funciones para explotar y lucrarse con la prostitución.
El sentido literal del artículo no exige que el sujeto activo haya
incurrido en uso o interés alguno en el ejercicio del cargo, basta que se
demuestre su participación en el delito en el período en que ostentaba tal
15
“relación laboral”. A mi entender sería loable aclarar en el inciso que el sujeto
se valga de su trabajo para cometer el delito, si lo cometiera sin la influencia
de sus vínculos con las citadas actividades, no sería razonable que fuera
sujeto activo por esta modalidad agravada.
El inciso b) del tercer apartado reprime con mayor sanción los hechos
advertidos en los apartados anteriores si el hecho se ejecuta por una
persona que con anterioridad ha sido ejecutoriamente sancionada por el
delito previsto en este artículo.
Se refiere a la persona reincidente o multirreincidente específico en el
delito de proxenetismo, por tanto la agravación de la pena por reincidencia o
multirreincidencia se sustrae del artículo 55 del Código Penal y se sanciona
como elemento constitutivo del delito, siguiendo el principio del artículo 47,
apartado 2, del propio cuerpo legal.
2.6.4 b) Sujeto pasivo.
En el caso particular del delito de proxenetismo coincide el sujeto
pasivo con la persona sobre la cual recae la acción ya que la mujer o el
hombre que indistintamente sean sujeto pasivo del delito, a la vez son objeto
material del mismo, pues es sobre ellos sobre quien recae la acción del
sujeto activo.
La víctima del proxeneta es generalmente la prostituta, pero en
ninguno de los apartados del artículo en cuestión se especifica el sexo del
sujeto pasivo, por lo que se concluye que puede ser tanto hombre como
mujer, de hecho el hombre también puede acceder a tener relaciones
sexuales buscando un lucro con la actividad. Pero hablar del término
prostitución es hablar de mujer prostituta, nunca se piensa en el hombre que
se prostituye; tanto es así que al conceptualizarse el término prostitución se
dice de la mujer que accede a tener relaciones sexuales a cambio de dinero.
Sebastián Soler en su obra Derecho Penal Argentino, da como
concepto de prostitución el siguiente: “Prostitución es la actividad consistente
en entregarse habitualmente a tratos sexuales con personas más o menos
16
determinadas, que eventualmente lo requieran. Generalmente lleva un fin de
lucro, constituye un modo de vivir…”11.
El hombre como sujeto pasivo del delito de proxenetismo está
subsumido dentro del término “comercio carnal”, definido en el propio
artículo 302, apartado 5, que objetivamente coincide con el término
prostitución, amén de que es una falta de técnica legislativa no haber dado
un concepto de prostitución en el propio artículo como hicieran con el
comercio carnal. Ambos se basan en el hecho de la explotación lucrativa de
las relaciones sexuales, pero el comercio carnal es más amplio, de modo
que la prostitución es una forma de comercio carnal; la mujer prostituta hace
de su actividad un modo de vida, el comercio carnal o sexual, como también
se le llama, puede ser eventual y lo pueden realizar hombres y mujeres,
participando de relaciones heterosexuales, homosexuales e incluso
conductas desviadas, con la condición sine qua non del lucro derivado12.
Según la redacción del inciso c) del primer apartado del artículo 302
es típico el hecho de lucrarse de cualquier modo con el negocio de la
prostitución ajena, a lo que se debía agregar “y comercio carnal”, pues así
como esta en la letra del artículo no cabría el hombre como sujeto pasivo del
delito de proxenetismo, tampoco sería delito la acción de promover o
beneficiarse de un acto sexual irregular lucrativo.
Considero que el uso indistinto de prostitución o comercio carnal en la
letra del artículo es innecesario, de modo que si la prostitución es una forma
de comercio carnal ya está implícita en la voz de este último.
En el artículo 302, apartado segundo, inciso c), del Código Penal se
enuncia un sujeto pasivo cualificado cuando prevé: “si la víctima del delito es
un incapacitado que esté por cualquier motivo al cuidado del culpable”.
En este caso es necesario aclarar que no se refiere al “incapaz” por
minoría de edad, sino al adulto en condición de incapacidad a causa de su
salud y madurez mentales. A esto responde que sea una forma agravada de
la figura básica que la hace mucho más peligrosa y merecedora de una
sanción mayor.
11
Soler, Sebastián, op. cit., p. 360.
Ver Anexos. Sentencia # 21, de 21 de enero de 2002. Tribunal Provincial Popular de Villa
Clara
12
17
La redacción de este inciso no es la más feliz, puesto que el término
“incapacitado” puede ser confundido con el de “incapaz”, el cual sí engloba
todas las causas de incapacidad, ya sea por minoridad u otras de índole
mental. La Ley Penal debió ser más precisa y concretar al sujeto pasivo
cualificado de este inciso, pues esa redacción tan amplia y ambigua puede
traer confusiones a los operadores del Derecho y no lograrse la uniformidad
que requiere esta ciencia en su aplicación.
2.6.5 Autoría. Teoría general. Tipos de participación.
Autor es quien realiza todos o sólo parte de los actos ejecutivos que
integran la conducta típica; aquel cuya conducta es directamente subsumible
en el tipo de la parte especial. Es coautor todo interviniente cuya aportación
constituye un requisito imprescindible para la realización del resultado
perseguido, o lo que es lo mismo, aquel con cuyo comportamiento conforme a
su función la empresa total existe o fracasa, se trata de un codominio del
hecho.
El partícipe no lesiona directamente el bien jurídico, ni la norma
contenida en el tipo de la parte especial, sino que se limita a contribuir al
ataque que realiza el autor, con hechos que hubieran podido ser fácilmente
suprimidos o sustituidos.
2.6.5.1 Régimen de autoría y participación en el delito de proxenetismo y
trata de personas.
En principio el tipo penal descrito sostiene como sujeto activo al autor
por ejecución directa y todos los supuestos que se den tendrán esa
calificación de participación. En esta figura penal hay tantos supuestos y tan
abarcadores que no deja margen para otro tipo de autoría porque sea cual
sea la acción que realice, el ánimo de lucro está presente y por tanto se
beneficiará “de cualquier modo”, supuesto este que se describe en el inciso
c) del apartado primero.
El tipo es susceptible de una coautoría, de hecho el inciso b) del
primer apartado del artículo 302 del Código Penal la refiere expresamente
cuando introduce la figura del tercero interviniente.
18
La tipificación del delito tampoco deja lugar para un posible cómplice,
pues todas las acciones susceptibles de realización están reguladas en el
tipo penal, y es aquí donde se enuncia al autor. La más mínima actuación
será en aras de promover la prostitución y de lucrarse con ella, y eso
también está comprendido obviamente en la frase “de cualquier modo” de
los incisos a) y c) del primer apartado del artículo.
2.6.6 Culpabilidad. Sus formas.
El dolo y la imprudencia son fuentes de la imputación subjetiva y son
las únicas sobre las que puede basarse una responsabilidad penal, tres son
las clases más importantes de dolo en la doctrina: a) dolo directo de primer
grado (o "intención" en sentido estricto); b) dolo directo de segundo grado y
c) dolo eventual.
El elemento subjetivo de esta figura delictiva es un dolo genérico, el
requerido para todos los delitos intencionales y un dolo específico,
evidenciado por el ánimo de lucro.
Este tipo penal no hace referencia expresa al elemento intencional
pero por la forma de ejecución y de redacción descrita, unido a la
experiencia práctica que ha dado la comisión del delito se demuestra que es
un delito eminentemente intencional.
En el caso de la trata de personas el dolo específico está además en
la finalidad que se persigue con el traslado de personas de un país a otro,
que no es más que el ejercicio de la prostitución o cualquier otra forma de
comercio carnal.
La comisión del delito de proxenetismo y trata de personas sólo es
posible con un dolo directo de primer grado pues el autor persigue la
realización del delito, tiene la voluntad de su producción, que presupone una
actitud interna favorable. No sería posible un dolo directo de segundo grado
porque el autor no sólo se representa el delito como consecuencia inevitable
sino que busca la realización del tipo, y aún menos se puede pensar en un
dolo eventual. No obstante para un criterio de pena es indiferente la
distinción del tipo de dolo evidenciado, basta con que se demuestre la
intencionalidad en la acción del agente.
19
2.6.7 El elemento ánimo de lucro.
Otro de los elementos subjetivos del tipo penal es precisamente el
ánimo de lucro que mueve al sujeto activo del delito en cuestión. En relación
a este elemento expuso Eusebio Gómez: “[…] Por ánimo de lucro no debe
entenderse, exclusivamente, el móvil de alcanzar ventajas pecuniarias.
Cualquier ventaja material, cuya obtención persiga el agente, caracteriza y
define el ánimo de lucro a que la ley se refiere […]”13.
En la generalidad de los supuestos del tipo no se hace referencia al
ánimo de lucro que posee el sujeto activo, pero este elemento subjetivo es
evidente, cualquier otro interés no oneroso es intrascendente, porque lo que
definitivamente mueve al proxeneta es el lucro, ya en el término “comercio”
está implícito.
2.7 La consumación anticipada.
La consumación anticipada es el método que adopta el legislador con
algunos delitos especiales para anticipar el momento consumativo de los
mismos, por la peligrosidad que revisten las conductas descritas. Concepto
muy ligado al de itercríminis del delito.
El primer apartado de la figura delictiva en su primer inciso constituye
una consumación anticipada porque aun cuando no se prostituya la persona
inducida, se tipifica la acción, siempre y cuando la inducción sea efectiva y
materialmente demostrada con actos tendentes al comercio sexual. No se
puede hablar de tentativa porque si no se llega a realizar ningún acto
concreto, no podrá comprobarse el ánimo del posible sujeto activo.
El hecho tipificado en el tercer apartado inciso a) nombrado trata de
personas, redunda en la promoción a la entrada o salida del país, esto
supone que no es necesario un ejercicio efectivo del comercio carnal, basta
con tenerlo previsto como propósito, y tampoco se requiere el efectivo
movimiento migratorio, es suficiente con que se demuestre el ánimo y la
finalidad de los trámites, con la comisión de actos tendentes; por lo tanto es
un supuesto de consumación anticipada y como tal no contempla la
13
Gómez, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Argentina, 1940, p. 181.
20
tentativa, se altera el itercríminis del delito y a partir del movimiento de la
conducta se considera consumada la figura delictiva.
2.8 Consecuencias jurídicas del delito de proxenetismo y trata de personas.
Sanciones principales y accesorias.
Las consecuencias jurídicas que acarrea todo delito son precisamente
las sanciones que conlleva su punición.
2.8 a) Sanción principal.
Estas
sanciones
fueron
agravadas
con
las
modificaciones
introducidas a la Ley # 62 por la Ley # 87, debido a las razones
político-criminales que explicaba en el capítulo I de este trabajo. Pero según
la escala de valores que debe regir a un Código Penal para imponer las
sanciones concretas a cada conducta típica, son exageradas. Si se
comparan con las sanciones establecidas para los delitos contra la vida y la
integridad corporal es evidente el desnivel.
La vida, el bien jurídico más importante protegido por la normativa
penal no es comparable con el bien jurídico de libertad sexual, porque sin
vida, para qué hablar de libertades individuales de la persona. No es
correcto que una persona homicida sea sancionada a siete años de
privación de libertad mientras que un proxeneta podría serlo a diez años.
Capítulo III: Derecho Comparado.
2.1 Conclusiones obtenidas de la comparación hecha entre nuestra
regulación delictiva del Proxenetismo y la Trata de personas y la que hacen
otros Códigos Penales del mundo.
Se analizaron las legislaciones de España, México y Costa Rica,
además de algunas a las que no hicimos referencia en el cuerpo del trabajo,
como Panamá, Paraguay, Uruguay, Puerto Rico, Colombia, entre otras, y se
derivó que son uniformes las legislaciones al tipificar el proxenetismo como
conducta punible, aunque hay diferencias entre las modalidades descritas,
21
siendo las más comunes la promoción al ejercicio de la prostitución y el uso
de menores en estas prácticas.
La trata de personas, ya sea como delito o como figura agravada del
proxenetismo, no abunda en la mayoría de las legislaciones a pesar de todo
el movimiento internacional que se da en torno al fenómeno y que los países
están indisolublemente ligados a ello. Por muchas convenciones y
protocolos que se firmen a nivel internacional para combatir la trata de
personas, si los Estados no atemperan sus legislaciones a las demandas del
Derecho Internacional Público, es letra muerta, y “el negocio más lucrativo y
dañino del mundo”, como se ha dado en llamar irá en ascenso.
En el caso específico del Código Penal Federal Mexicano, si nos
guiamos literalmente por la rúbrica que designa al Título VIII, el bien jurídico
que se protege es la moral pública y las buenas costumbres, en el Capítulo II
habíamos hecho mención a la dificultad de esta denominación porque se
queda en un plano muy genérico, en dependencia de lo que se entienda por
moral pública y por buenas costumbres, además de que un Código Penal se
ocupa de proteger bienes de interés para el Derecho Penal, no de todo
aquello que integra la moral y mucho menos la costumbre de una sociedad.
Pienso que no es esta la denominación más feliz y que se aparta de lo que
realmente se quiere proteger al erigir en delito esta conducta. Pero por la
redacción del artículo y los supuestos que aborda indica el obligado respeto
a la libertad sexual de cada persona.
Sanciona a aquel que explote, se lucre o se haga mantener del
comercio carnal ajeno; lo curioso es que en un mismo supuesto incluye
habitualidad y accidentalidad en el agente, no diferencia estas conductas;
además, utiliza el verbo explotar que indica fuerza directa en la acción y
conjuntamente tipifica la obtención de lucro cualquiera, que entraña incluso
que sea indirectamente. Es un inciso demasiado abarcador en cuanto a
formas de manifestación del delito.
No hace distinción de sexo, ni en el sujeto activo, ni en el pasivo, y en
correspondencia hace uso del término global comercio carnal, a diferencia
del resto de los Códigos Penales analizados que hacían uso exclusivo de
prostitución.
22
Tipifica la inducción y más aún la simple solicitud a una persona para
que ejerza el comercio sexual. Esta solicitud no lleva trabajo psicológico
ninguno sobre el sujeto pasivo que lo determine a hacer algo que antes no
había decidido por sí solo.
La Ley mexicana en su empeño por castigar cualquier asomo del
delito, establece la punición de la solicitud, la proposición, aun cuando no
haya sido la causa efectiva por la cual la persona se decidió a ejercer el
comercio carnal, en nuestra opinión es un exceso, pues el consejo o la
propuesta no bastan para calificar al agente de proxeneta. En relación a esto
Soler opinaba: “[…] El consejo de entregarse a un hombre determinado no
constituye al instigador en rufián punible […]”14. Nuestra Ley Penal cubana
precisa una efectiva inducción materializada, no son suficientes los consejos,
solicitudes o invitaciones, sin mayor trascendencia.
En el mismo supuesto la Ley Penal mexicana penaliza al que facilita
los medios para que otra persona se entregue a la prostitución, la letra del
artículo esta vez sí diferencia eventualidad de estado, pues habla primero de
inducción para que una persona comercie sexualmente con otra, de manera
puntual y luego habla de “entregarse” a la prostitución, con un sentido de
permanencia.
Hace típica la conducta del que regentea una casa donde se explota
la prostitución, ya sea directa o indirectamente; supongo que cabría incluir,
como lo hace nuestro Código Penal, cualquier otra forma de comercio carnal
o sexual, como indistintamente lo usa.
El artículo va más allá cuando también tipifica, por el propio apartado,
al que obtenga cualquier beneficio derivado de la casa de prostitución; para
no dejar escapar al que de una forma u otra este involucrado con la
existencia de estos “antros” financiados.
Por último, sanciona al que promueva o concierte, entre otras
conductas, el comercio carnal de un menor de 18 años.
No contempla en ninguno de los supuestos de lenocinio la
concurrencia de coacción, amenaza o abuso de autoridad sobre la víctima
para que ejerza el comercio carnal; no aluden a la prostitución involuntaria,
14
Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo III, Argentina, 1945, pp. 360 – 361.
23
más peligrosa aún que la voluntaria. Tampoco contiene el hecho de que la
víctima sea un incapacitado utilizado por el agente.
A pesar de que el capítulo contentivo del delito de lenocinio se titula
“Trata de personas y lenocinio”, no regula en ninguno de los supuestos la
trata de personas, delito sumamente fácil de cometer en México por su
posición geográfica y fronteras terrestres.
Se prevén sanciones de prisión de 2 a 9 años y de 50 a 500 días
multa. Ya en el caso de uso de menores la sanción aumenta 8 a 12 años de
prisión y de 100 a 1000 días multa. No obstante, conductas como la del
proxeneta no son reeducadas con una multa por muy alta que sea su
cuantía, necesitan una sanción privativa de libertad que sea severa acorde a
la peligrosidad del hecho.
No establece sanciones accesorias específicas para los sancionados
por el delito de lenocinio. En la parte general del propio cuerpo legal
establece el decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito, de así
como la suspensión de derechos a modo sanciones accesorias preceptivas.
CONCLUSIONES

Es una formulación legal compleja, genérica y abarcadora, que se
torna imprecisa y se hace difícil conceptuar el hecho como
narrativa fáctica y su calificación.

Las formas abiertas que posee convierte al operador jurídico en un
legislador empírico que tiene que interpretar según su sentido
común y su raciocinio qué formas pueden ser esas.

El uso de ambos términos: prostitución y comercio carnal, en la
letra del artículo es innecesario a partir de que no se hace
distinción de sexo en el sujeto pasivo.

Se precisa una definición legal del término prostitución, ya que
históricamente se ha utilizado en relación a la mujer.

A pesar de que no todos los supuestos que recrea el artículo
mencionan el ánimo de lucro del proxeneta, es indudablemente el
móvil de su comportamiento, entendido incluso en el sentido
amplio de satisfacción personal; la sanción accesoria de
24
confiscación de bienes que prevé la Ley en este caso corrobora el
lucro que se supone derivado.

El sujeto activo cualificado del artículo 302, apartado 2, inciso a),
del Código Penal se va más allá de lo que realmente pretende
proteger la norma; el objeto de protección de este supuesto
agravado es mantener depurado al personal vinculado a las
actividades relacionadas en el apartado, en el sentido de que no
se valgan de sus funciones o posibilidades por el trabajo que
realizan para practicar el proxenetismo; no que sólo por el hecho
de trabajar con determinado vínculo, aún cuando su actividad
proxenética
nada
tenga
que
ver
con
sus
funciones
y
responsabilidades laborales, sea un sujeto activo cualificado.

Las formas abarcadoras del tipo no dejan espacio a la figura del
cómplice, el sujeto activo que haga más o menos en los hechos
siempre es calificado como autor, sobre todo por el inciso c) del
artículo 302, apartado 1.

El término habitualmente queda en la subjetividad y es el tribunal
quien finalmente determina esta condición.

La trata de personas merece un tratamiento jurídico independiente
del que se le da a la figura del proxenetismo, porque de hecho es
un delito autónomo, con formas propias y manifestaciones
completamente diferentes, es una figura que contiene elementos
para ser regulada de modo individual y no como figura agravada
de otro delito. La figura agravada es aquella que contiene
elementos que la distinguen del tipo básico pero sobre la misma
línea del hecho descrito en este, y aquí ese formato se rompe.

Las sanciones previstas para el delito de proxenetismo se salen de
la sistemática llevada por el Código Penal, ya que puede resultar
más benigna la consecuencia jurídica que acarrea el delito de
homicidio que la que corresponda al delito en cuestión; a pesar de
que el bien jurídico vida es sin dudas más importante y su ataque
requiere una respuesta penal más severa que la que se haga al
bien jurídico libertad sexual.
25
RECOMENDACIONES.

Es necesario que el Tribunal Supremo Popular emita dictámenes
aclaratorios en cuanto a la interpretación positiva de los términos
empleados en la letra del artículo que tipifica al delito de proxenetismo
y trata de personas, para que se logre uniformidad en la praxis
jurídica a la hora de operar con la figura.

Sería loable analizar la separación de la figura de la trata de personas
y tipificarla como un delito aparte, necesario técnicamente por sus
formas de manifestación diferentes a las del proxenetismo y porque
su trascendencia a escala internacional y peligrosidad social lo
ameritan.

Para una mejor aplicación de la Ley Penal, sería conveniente
reanalizar la figura delictiva del proxenetismo, definir algunos términos
como habitualmente, prostitución y usos ambiguos tales como
“cualquier forma”, “en cualquier modo”.

Consultar los estudios realizados por jueces, abogados, fiscales y
estudiantes sobre esta figura penal con vistas a formar la base teórica
que fundamente su efectiva aplicación práctica.
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