Foro de Participación de los Recursos de la Seguridad Social

"2010 - AÑO DEL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO"
Foro de Participación de los Recursos de la Seguridad Social
Disposición N° 574/2009 AFIP
Acta Reunión N° 8
Fecha: 3 de Noviembre de 2010
Presidencia: Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social
Contador Público Carlos Alberto Sánchez
Secretaria Permanente de Contribuyentes y Profesionales: Dirección de
Asesoría y Coordinación Técnica
En Hipólito Yrigoyen 370, 2do. Piso, Oficina 2122, Edificio Sede de la
Administración Federal de Ingresos Públicos, de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, a las 11:00 horas del día 3 de Noviembre de 2010, se llevó a cabo la octava
reunión del Foro de Participación de los Recursos de la Seguridad Social con
Entidades Representativas de Profesionales y Contribuyentes, contándose con la
participación de:
Por la Administración Federal de Ingresos Públicos:
- Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social
- Subdirección General de Coordinación Operativa de los Recursos de la
Seguridad Social
- Dirección de Operaciones con Instituciones de la Seguridad Social
- Dirección de Investigación y Supervisión de los Recursos de la Seguridad Social
- Subdirección General de Técnico Legal de los Recursos de la Seguridad Social
- Dirección de Asesoría y Coordinación Técnica
- Dirección de Contencioso de los Recursos de la Seguridad Social
Organismos y Entidades participantes:
Administración de Programas Especiales (Ministerio de Salud)
Ministerio de Economía y Finanzas Públicas - Dirección Nacional de Impuestos
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Secretaría de Seguridad
Social
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social - Subsecretaría de Fiscalización
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social - Subsecretaría de Políticas de
Seguridad Social
Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE)
Subsecretaria de Servicios de Gestión de Salud del Ministerio de Salud de la
Nación
Asociación Argentina de Estudios Fiscales (AAEF)
Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires
Consejo Profesional de Ciencias Económicas (CPCE)
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Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas
(FACPCE)
Asociación de Bancos Privados de Capital Argentino (ADEBA)
Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina (ABAPPRA)
Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas (ADEPA)
Asociación de Fábricas de Automotores de Argentina (ADEFA)
Asociación de Supermercados Unidos (ASU)
Cámara Argentina de Comercio (CAC)
Cámara de Empresarios Madereros y Afines (CEMA)
Cámara de Empresas de Software y Servicios Informáticos de la República
Argentina (CESSI)
Cámara de Exportadores de la República Argentina (CERA)
Cámara de Importadores de la República Argentina (CIRA)
Cámara de Sociedades Anónimas (CSA)
Cámara Industrial Argentina de la Indumentaria
Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME)
Confederación de Clínicas, Sanatorios y Hospitales (CONFECLISA)
Confederación General Empresaria de la República Argentina
Coordinadora de las Industrias de Productos Alimenticios (COPAL)
Federación Argentina de Empresas de Trabajo Temporario (FAETT)
Federación Argentina de Entidades Empresarias de Autotransporte de Cargas
(FADEEAC)
Unión Industrial Argentina (UIA)
Temas tratados de acuerdo al orden del día:
El Sr. Director General de la Dirección General de los Recursos de la
Seguridad Social da inicio al evento, enunciando los temas que serán tratados.
Señala que el primer tema es la Resolución General N° 2927, cuyo dictado tiene
por objeto reglamentar las presunciones establecidas por la Ley N° 26.063,
herramienta que considera fundamental para combatir el empleo no registrado.
Al respecto, señala que las presunciones denominadas IMT (indicador mínimo de
trabajadores) se van construyendo con los diferentes sectores, y que se aspira a
tener durante 2011 una buena cantidad de actividades incluidas. Destaca que se
tiene una amplia expectativa respecto de ellas, que se elaboran mediante una
etapa de construcción, y otra -paralela a la de construcción- que es la de
investigación. Finalizada tal etapa, se aspira a que el proceso de determinación
sea corto, poniendo los estudios y análisis a disposición de quienes
presuntamente han incurrido en estas faltas, y dándoles un tiempo acotado para
poder demostrar lo contrario, recordando que se invierte la carga de la prueba.
Puntualiza luego que, como segundo tema, se tratará la situación de los
“trabajadores expatriados”, respecto de la cual, si bien como se trata de un
trabajador que no está más en la jurisdicción local, y trabaja en otro país bajo las
órdenes de otra empresa, que no es contribuyente o empleador, no está obligado
al SIPA, se puede encontrar una modalidad para que siga participando del
sistema y se asegure la prestación cuando llegue su vejez.
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En cuanto al tercer tema, expresa que consiste en el alcance de las consultas
vinculantes, que en principio rigen para periodos vencidos y no por vencer.
Finalmente, alienta a difundir el IMT, al cual define como estratégico, para que los
empleadores conozcan que corren un riesgo permanente en el tiempo de que,
ante la posibilidad de que no se cumpla con las formalidades de la ley, se lo
pueda detectar con una fiscalización. Entiende que ello va a hacer cambiar la
conducta de aquellos que no cumplen con sus obligaciones como empleadores.
El representante de la Dirección de Asesoría y Coordinación Técnica agradece
la presencia de los participantes, anuncia que se va a comenzar con el tema de
presunciones.
.
1) Presunciones. Nueva Resolución General N° 2927 reglamentaria de la Ley
26.063
Problemática: Aplicación de presunciones y del Principio de Realidad Económica
en materia de Seguridad Social. Indicador Mínimo de Trabajadores (IMT). Su
configuración.
Toma la palabra el representante de la Dirección General de los Recursos de la
Seguridad Social, para recordar que la Ley N° 26.063 ha reafirmado el principio
rector en materia de seguridad social y en materia impositiva, que es el de auto
declaración, o sea que los empleadores son los que declaran mensualmente los
trabajadores ocupados debidamente identificados con la remuneración imponible
abonada a través del aplicativo 931 que les liquida las cargas sociales según la
identificación que cada empleador ha hecho de su personal ocupado. Señala
que,
en defecto de esa presentación, ante su ausencia o resultando
manifiestamente insuficiente, la Ley N° 26.063 reafirma también (la facultad ya
existía desde la Ley N° 18.820), que es el fisco el que determina la materia
imponible de oficio, supliendo la falta de voluntad o la voluntad insuficiente del
empleador. Esta determinación puede ser hecha sobre base cierta cuando la
fiscalización haya logrado corroborar la realidad -se identifica a los trabajadores
ocupados-, al acceder a la documentación o a los libros de sueldo, o a la
contabilidad y se sabe cuál es la remuneración abonada.
En tanto, cuando no se cuenta con los elementos, sea porque la obra o el servicio
prestado ya ocurrió o cuando el empleador es remiso o reticente a brindar la
información (y ahí aparecía el problema que tenía el fisco de la prueba diabólica,
de demostrar que hubo trabajo dependiente cuando éste no está exteriorizado), la
Ley N° 26.063 le permite al fisco determinar sobre base presunta.
Con relación a las presunciones, señala que se trata de un mecanismo lógico que
permite a partir de un hecho cierto corroborado, inferir lo que está oculto. Lo que
el Fisco no puede es hacer presunción de la presunción, debe partir de una
realidad. Esa realidad es a la que la ley le atribuye una conexión con la materia
imponible, en nuestro caso la relación de dependencia que permite determinar
sobre esa base la presunción. Obviamente estas presunciones no son absolutas
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porque admiten prueba en contrario tanto en el proceso de fiscalización como en
el procedimiento recursivo en sede administrativa y en sede judicial.
Destaca que la Resolución General N° 2927 cuenta con un Anexo donde se
incorporan dos actividades con índice IMT, para cada una de ellas; y que las
restantes actividades se irán incorporando al anexo de esa resolución.
Al explicitar la presentación señala que la Resolución General contempla la
aplicación de la presunción genérica y la aplicación del principio de la realidad
económica, luego las presunciones particulares y la creación del IMT y, por último,
una modificación al régimen infraccional, que modifica un par de artículos de la
RG 1566 para contemplar en particular la determinación sobre base presunta.
Respecto de la presunción genérica, señala que establece que toda prestación
de servicios personales que presta una persona a favor de otra persona física o
jurídica, salvo prueba en contrario, se ha desarrollado en virtud de un contrato
laboral pactado en forma expresa o tácita por las partes, y le permite al fisco
determinar de oficio en caso de que el empleador no hubiera declarado esa
relación laboral. Aclara que, si bien resulta parecido al art. 23 de la LCT, es más
fuerte porque la ley de contrato de trabajo especifica la prueba en contrario
cuando el prestador de servicio acredita su condición de empresario, mientras
que acá todo trabajo humano se presume laboral salvo prueba en contrario.
En cuanto a la remuneración imponible a considerar, es una presunción particular,
según la cual la remuneración es el monto facturado si la prestación de servicios
ha tenido un monto facturado, o el importe efectivamente pagado al prestador del
servicio por parte del prestatario, o la presunción del art. 5° de la Ley N° 26.063
que es la remuneración básica de convenio en ausencia de todo dato sobre
cuanto le pagaron, de acuerdo a la categoría laboral del sujeto que prestó el
servicio.
Respecto de la aplicación del principio de la realidad económica, permite al
intérprete de la norma apartarse de la forma que las partes le hayan otorgado a
un determinado negocio y adentrase en la realidad económica para poder
determinar el hecho imponible. Esta presunción genérica opera considerando que
toda persona que presta un servicio se presume dependiente.
Si el que contrató el servicio invoca una relación no laboral (lo más común es una
locación de servicio, una locación de obra, un contrato de mandato o un contrato
de sociedad), la resolución general dice que el fisco puede apartarse de dicho
encuadramiento y considerar que hay relación de dependencia cuando aplicando
el criterio de la realidad económica compruebe que existen algunos de los datos
distintivos de la relación laboral, que son la subordinación económica, técnica y
jurídica. Aunque esto no es nuevo, ahora está consagrado legalmente por la ley
Nº 26.063. Además especifica la norma que debe existir ausencia del riesgo
económico, como surge de la ley Nº 24.241 al admitir determinadas prestaciones
de servicio como autonómicas (artistas, médicos, fleteros), en tanto se asuma el
riesgo económico inherente a la profesión. En cambio, cuando no exista esa
asunción del riesgo, el fisco está en condiciones de aplicar la presunción, aún
cuando se esté invocando un contrato no laboral.
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Respecto de la presunción relacionada con la fecha de alta o de ingreso del
trabajador, señala que, ante la falta de registración en los términos de la RG1891,
Mi Simplificación (lo que era el alta temprana), se presumirá salvo prueba en
contrario que la fecha de ingreso del trabajador es anterior a la alegada por el
empleador, a cuyo efecto AFIP se basará en pruebas o indicios precisos y
concordantes que permitan inferir la fecha de inicio de la relación laboral.
Recuerda que el alta temprana se creó para evitar la trampa de que, cuando iba
el inspector, se decía que el trabajador había entrado ese mismo día. A partir de
allí, se aceptaba ese argumento sólo si se había avisado el día anterior o el
mismo día de alta,
en los casos excepcionales que se podía tramitar
telefónicamente. Esto lo dice la ley, y lo único que hace la Resolución General es
aclarar que la RG 1891 es la norma de Mi Simplificación.
Respecto de los indicios que el fisco puede tomar, indica que puede ser
cualquiera (el testimonio del trabajador, del compañero de trabajo o cualquier
instrumento escrito, donde figure que tiene alguna vinculación con la empresa), y
también se desvirtúa por cualquier medio de prueba.
En cuanto al art 5, inc. c), es el que permite realizar determinación sobre base
presunta, en base a índices a elaborar sobre la base de hechos ciertos, como
consumo de energía, superficie de la obra, tiempo de duración o cualquier
elemento cierto que permita inferir que hubo trabajo humano. Agrega que, para
la aplicación del IMT, deben darse tres supuestos, a cuyo respecto señala que:
1) tiene que comprobarse la realización de una obra o la prestación de un servicio
que por su naturaleza requiera o hubiere requerido la utilización de mano de obra,
lo cual es el hecho cierto (un edificio terminado, una prenda confeccionada o
cualquier elemento que permita inferir que hubo un servicio que necesariamente
se debió prestar con auxilio de trabajo humano).
2) el empleador no hubiere declarado trabajadores ocupados o los declarados
fueren insuficientes con relación a lo que surge del índice. Esto último ha
generado la preocupación de que se aplique automáticamente el índice como si
fuera una presunción absoluta, pero destaca que el índice es un factor de
orientación para corroborar con lo declarado. Si lo declarado es manifiestamente
insuficiente frente al índice, el empleador tendrá que demostrar por qué pudo
utilizar menos trabajadores de los que el índice determina (si tercerizó,
acompañando prueba de que contrató a terceros, o si utilizó una tecnología
sustitutiva de mano de obra por la que pueda variar la cantidad de mano de obra).
3) no fuese posible relevar el personal efectivamente ocupado, porque si es
posible relevar al personal ocupado no es necesario aplicar el índice, ya que se
les ha tomado la declaración testimonial; y la determinación será sobre base
cierta. Distinta es la situación frente a un edificio terminado, cuando los
trabajadores ya se retiraron y están trabajando en otra obra y no se los identifica.
Puntualiza que el IMT indica la cantidad de trabajadores requeridos por cada
unidad de obra o servicio de que se trata según la actividad en un período
determinado. Si bien el fisco cuenta con información sobre todas las actividades
económicas, se ha consultado en cada rubro de actividad a los representantes
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obreros y a los empresarios, y se les ha dado traslado de las estimaciones de la
AFIP, llegando a un índice consensuado con la actividad de que se trate.
A fines de estimar el importe de la base de cálculo de aportes y contribuciones los
índices se multiplican por la remuneración de convenio promedio, de los
encuadramientos profesionales involucrados en la obra o servicio.
En cuanto a la industria de la construcción, primera actividad en el anexo de la
resolución general, no se pretende en cada IMT abarcar la totalidad de las obras
en construcción, sino que comienza con aquella en la que se tiene algún
elemento cierto para poder lanzar el índice. En la industria de la construcción se
parte del edificio de departamento para la vivienda multifamiliar, respecto del cual
la duración de la obra va a ser la duración real si es que se tiene el hecho cierto,
y en su defecto se estima en dos años, porque la propia industria de la
construcción estima que la duración promedio de estas obras es esa, y se llega a
un jornal diario por m2 terminado que es de 3.20. Si la obra tiene 10.000 m2 y lo
multiplico por 3.20, eso da los jornales diarios que insumió la misma.
Se toma la remuneración promedio mensual de las básicas fijadas en el convenio
colectivo de trabajo de la actividad para las categorías de ayudante y oficial
correspondiente a la zona en que está la obra con más un 20% en concepto de
presentismo vigente durante cada período ajustado. No se va a tomar la foto del
momento de la fiscalización sino la de los valores vigentes a cada período.
A modo de ejemplo, indica que, si hay una superficie de 7000 m2 y un plazo de
realización de la obra de 24 meses, ello da 22.400 jornales, y como cada mes
tiene 22 jornales, esto da 1018 meses de salario, que dividido por los 24 meses
que llevó la obra, da 42 trabajadores. Por supuesto que esto es un promedio,
pero da según la propia Cámara de la Construcción y el IERIC un índice
razonable.
Con respecto a la industria textil, destaca que aquí no hay un solo hecho cierto
sino varios, según el que se logre corroborar, y que se comenzó con los sectores
de la actividad en que se han entendido las partes involucradas.
En el sector de estampado, si se entra por máquina, máquina tranfer por rollo son
2 empleados por máquina, máquinas rotativas 7 empleados por máquina,
discriminado 2 por máquina, 2 empleados en el preparado y 3 colaboradores.
En el sector teñido de tela: empleados por máquina 1.9, producción por
empleados (no se vio la máquina pero se vio la producción de 700 kilos por mes
por empleado, o no se vio ninguna de las dos cosas, pero se vio el consumo de
gas son 10 empleados por cada 22.000 metros de gas consumido. Se entra por
alguna de las variables ciertas que se tengan corroboradas, para que el índice
sea aplicable.
En el sector teñido de hilado empleado por máquina 3,45, producción por
empleado por mes 1375 kilos, y empleado cada 22.000 metros cúbicos: 10. La
remuneración a computar es la de convenio colectivo de trabajo promedio de los
sectores estampado y teñido vigente para cada periodo ajustado.
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La Resolución General establece que la AFIP determinará de oficio aportes y
contribuciones con destino al SUSS aún cuando no resulte posible identificar a los
trabajadores ocupados. Sin embargo, la ley Nº 26.063 le daba una facultad
extraordinaria al fisco que si no podía identificar a los trabajadores, sólo hiciera la
cuenta global a cuenta de contribuciones Esto tenia más que ver con el sistema
de capitalización y la necesidad de nominativizar los aportes, pero hoy, con los
mecanismos de distribución vigentes, la cuenta se puede hacer por aportes y
contribuciones. Obviamente el empleador, cuando haga un pago a cuenta de
esta determinación tendrá que identificar a los trabajadores para poder tomarse
debidamente el crédito de ese pago a cuenta de aportes o contribuciones.
Reitera que las presunciones admiten prueba en contrario, que no es diabólica,
sino que consiste en mostrar los papeles que no ha querido mostrar, llevando a la
necesidad de determinarle sobre base presunta. Si muestra cómo hizo la obra,
logrará desvirtuar la presunción en la etapa de fiscalización, y si no lo hizo en esa
etapa tiene la impugnación dentro de los 15 días de determinada la deuda, la
revisión o la apelación directa ante la Cámara.
En cuanto a las infracciones, en la resolución general se repiten muchas cosas
que ya están vigentes. Lo novedoso que introduce la Resolución General 2927,
es el agravamiento de la sanción por falta de registración de trabajadores o no
efectuar los aportes sobre la remuneración abonada, que hoy tiene un máximo
legal de 400% del total omitido, mientras que en la Resolución General vigente
con anterioridad a esta modificación se aplicaba un máximo de dos tantos para
aquel que nunca hubiera declarado al trabajador, o de un tanto si la infracción
obedecía a un periodo pero el trabajador estaba declarado. Ahora se lleva al
máximo de la pena, pero siempre que la determinación haya tenido que
efectuarse sobre base presunta.
Esta sanción es reducible, pero no tiene toda la escala de reducciones que tiene
cuando se determina sobre base cierta. La única reducción es a un tanto cuando
el contribuyente consiente la determinación, no la impugna y regulariza a
satisfacción del fisco. A tales efectos, “regularizar” significa presentar declaración
jurada -original o rectificativa-, identificando debidamente a los trabajadores.
Estos cuatro tantos se aplican para hechos detectados desde el momento de la
vigencia de la resolución general pero para todos los periodos que no se
encuentren prescriptos, porque la sanción rige desde la Ley Nº 17.250, no desde
la vigencia de la Resolución General 2927, ya que lo que el fisco ha modificado
es la escala de graduación para un solo supuesto, siempre que se determine
sobre base presunta.
Destaca que la sanción se agrava por dos motivos:
1.- porque hay una actitud reticente por parte del empleador de no colaborar con
la fiscalización, que ha obligado a aplicar estas presunciones, llevando a una
inconducta que merece a juicio de la administración una sanción mayor.
2.- también hay una explicación practica, y es que como estos índices son
bastante razonables y se han hecho tratando de no pecar ni por defecto ni por
exceso, podría ocurrir que a un determinado contribuyente el índice le quedara
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cómodo, y que terminara siendo menos que lo que le hubiera correspondido
pagar, si hubiera identificado a los trabajadores. Entonces, ese empleador podría
pensar que su único riesgo es tener que pagar menos que lo que debería pagar.
Para esos casos, una multa de cuatro tantos podría disuadir a esta persona, que
se queda en negro esperando que la Administración la intime a pagar los índices.
A continuación, el representante de la Dirección de Asesoría y Coordinación
Técnica le cede la palabra al representante del Colegio de Graduados en
Ciencias Económicas.
El representante del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas
manifiesta que es necesario identificar la naturaleza del acto reglamentario y
aclarar la naturaleza del índice creado, el IMT, que no es una palabra de la ley,
sino de la reglamentación.
En primer lugar, señala que, como acto reglamentario, tiene -o tendría- que
respetar la jerarquía normativa, es decir que ni siquiera puede tratar de cambiar
palabras de lo que la ley dice. Destaca que, sin embargo, hay cuestiones sutiles
que se han deslizado en esta reglamentación, por lo cual merece aclaración la
naturaleza del IMT. Dice que la ley maneja dos criterios claros:
1.- en el art 4to habla de esta presunción general que se asimila a la que estaba
prevista en el art 23 de la ley de contrato de trabajo.
2.- después la ley deriva las presunciones del art. 5to en función de las
presunciones del art. 4to, por lo cual primero tiene que entrarse por la presunción
mayor que es el art. 4to y solamente a partir de ello se aplicarían estos criterios
del art. 5 inc. c) que serían más bien criterios valorativos que presunciones.
Señala que, en consecuencia, el orden de prelación explícito que guarda la ley Nº
26.063 es importante, pues de ello resulta que primero necesariamente tiene que
haber una determinación sobre base cierta con todos los elementos que se
pudieran recoger y después recién se activaría la posibilidad de lo que es
estimación sobre base presunta, dejando claro también que todas las
presunciones y los elementos valorativos admiten prueba en contrario.
Vuelve a resaltar la importancia de la ley Nº 26.063, mencionando también que
en el art 6 veda al juez penal tener en cuenta determinaciones elaboradas a partir
de presunciones como notitia criminis del delito . Sin embargo, entiende que hay
que aclarar,
respecto de la autonomía de las presunciones,
que la
particularización de las mismas en conjunto con el art 3 de la reglamentación hace
pensar en la autonomía de estos elementos, por lo cual hay que clarificar en
forma muy precisa que estos elementos valorativos como el IMT no son
presunciones autónomas,
es decir que no se pueden articular
independientemente y aplicarse automáticamente, sino que tiene que haber un
recurso previo a partir de lo que significa establecer una presunción.
Recuerda al respecto que, aunque en la jurisprudencia de la Cámara del Trabajo
se ha dicho que a los efectos determinativos hay dos caminos claros y
contundentes: el directo, a través de la demostración de la subordinación en sus
tres aspectos; y el indirecto, muchas veces pasó que en las determinaciones se
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articularon los dos caminos en forma simultánea, tratando de reconocer la
subordinación pero por otro lado poniendo la presunción del art. 23 LCT.
A continuación, sugiere una redacción más clara del art. 3ero de la RG 2927,
aclarando este proceso a partir del establecimiento de presunciones, y que los
índices son elementos valorativos que no se aplican en forma independiente sin
un proceso previo de verificación, fiscalización, revisión de declaraciones juradas,
impugnación de ellas si hay cifras que pueden no ser exactas, y recién ahí
elaborar el mecanismo presuntivo. Recuerda que en la prensa parecía que esto
era una presunción de tipo autónomo, aplicable sin proceso previo.
Por otro lado el representante del Colegio de Graduados en Ciencias
Económicas pregunta por qué, en caso de que el índice de 3.20 jornal por hora
fuera parte de una matriz de costo, y siendo que dentro de la construcción hay
muchísima tercerización real (ceramistas, plomeros, toda una coordinación de
tareas), en esos 3.20 no está tomada la tercerización, sino el jornal puro.
Responde el representante de la Dirección General de los Recursos de la
Seguridad Social, respecto de la primera observación, que está de acuerdo con
el representante del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas, pero es
lo que dice la RG 2927, ya que en el art. 3 se habla de factores concurrentes, o
sea que tienen que darse los tres para aplicar el índice. Por otra parte,
manifiesta que es obvio que la presunción arranca de la presunción genérica: si
hubo una prestación de servicio que requirió trabajo humano se presume que fue
dependiente, y en ausencia de datos ciertos se aplica esto.
En cuanto a lo de la elaboración del índice, admite que es cierto que no toma en
cuenta la tercerización, porque lo que toma el índice es cuánto trabajo humano
necesita una unidad de obra (no importa si fue a través de una cooperativa de
trabajo, una empresa de servicios eventuales, tercerización o trabajadores
propios), porque si se tienen los elementos de que hubo una contratación de
cooperativa de trabajo, o servicios eventuales, no se aplica el índice, que es
para determinar: cuántos empleados se necesitan para hacer tantos m2 de obra,
y se presume que es 3.20. Si el empleador dice que usó uno porque los 2.20
restantes eran el plomero que es monotributista o es responsable inscripto en IVA
(y presenta la factura), o una empresa de servicios eventuales, será una
determinación sobre base cierta.
En cuanto al índice, señala que necesariamente tiene que contener a la totalidad
de la fuerza física humana que fue necesaria para cada unidad de obra, porque
se desconoce la tercerización, y según dice el art. 3 inc b: “el empleador no
hubiere declarado trabajadores ocupados o los declarados fueren insuficientes
con relación a dicho índice”. Pero si se demuestra (y no es una prueba diabólica)
que se compró una casa premoldeada, o que dentro de los 3.20 hay trabajadores
importados, que nacieron en EEUU, esa es la prueba en contrario.
Reitera el representante del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas
que debe quedar claro que en el proceso de fiscalización previo se van a pedir
todos esos elementos a los efectos de la convicción y, en la medida que no
existan los elementos, recién ahí se podría aplicar el índice. Esto es, que siempre
se empiece con el mecanismo de determinación sobre base cierta y en la medida
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que no haya los elementos, se aplique un criterio de realidad económica y, en
todo caso, se pase a una presunción.
El representante de la Subdirección General de Técnico Legal de los
Recursos de la Seguridad Social reitera que lo primero que hay que tratar de
hacer es determinar deuda sobre base cierta, en la medida que se cuente con
información, pero tiene que quedar claro que es una estrategia que hace a la
organización y a los planes de investigación y fiscalización del organismo, ya que
no necesariamente se va a estar en presencia de un proceso de fiscalización
propiamente dicho. Se puede dar el caso de que se sepa con tareas previas que
hace el organismo, que determinado contribuyente, determinada empresa de la
construcción, llevó a cabo una obra y no presentó declaraciones juradas o las
presentó declarando cero empleados. En ese caso no necesariamente se va a
tener un proceso de fiscalización previo, ya que se va a tener el hecho cierto que
permita aplicar la presunción y eventualmente estos índices. En este caso el
hecho cierto va ser que tal empresa constructora llevó a cabo esa obra en ese
determinado lugar.
El representante del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas señala
que es a lo que se refería, ya que lo que surge de una información, es un indicio y
no un hecho cierto, y manifiesta su convicción sobre la necesidad de un proceso
de verificación y fiscalización y no de una información previa, porque se aplicaría
una presunción autónoma a partir de un indicio, y no de una cadena de indicios
como dice el Código Procesal Civil y Comercial. Reitera que es lo que hay que
tratar de evitar para no generar confusiones.
El representante de la Subdirección General de Técnico Legal de los
Recursos de la Seguridad Social responde que puede ser que la Administración
tenga distintas informaciones y, sin necesidad de llevar a cabo todo el
procedimiento, pueda llegar a confeccionar un acta determinativa de deuda,
respecto de la cual el contribuyente tiene la posibilidad de defenderse antes de
llegar a una eventual impugnación. Reitera que el proceso está garantizado,
pero que no necesariamente siempre va a haber un procedimiento de
fiscalización, y que dependerá del caso en particular.
La representante de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales manifiesta
su preocupación en torno al art. 1 de la RG 2927. En tal sentido, sostiene que ya
la ley Nº 26.063 no fue demasiado feliz al incluir dos herramientas totalmente
distintas: la teoría de la penetración (o la aplicación de los principios de la realidad
económica) y los métodos presuntivos. Pero entiende que menos feliz fue la RG
2927 al reglamentar ambos en un solo artículo confundiendo la terminología para
que quede claro en qué caso se aplica cada uno.
Destaca que en el primer párrafo, que reglamenta la presunción, se establece
que se fija la base remunerativa, quizá en base a una factura, y entiende que si
existe una factura, no existe posibilidad de que se aplique el art. 4, aunque la
referencia a la factura la haga sólo para la base remunerativa. Por su parte,
señala que en el segundo párrafo, cuando se dice que habiendo algún documento
ya se está dentro de la teoría de la penetración, sería preocupante para figuras
como becas o pasantías, que podrían quedar encuadradas dentro de ese párrafo
si en una reglamentación posterior no se aclara.
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También manifiesta su preocupación por la retroactividad de la sanción,
refiriéndose a dos fallos de la Cámara Federal que habrían interpretado el tema:
ETV, en donde la Cámara Federal dice que la ley Nº 26.063 no se puede aplicar
a períodos anteriores a diciembre del 2005, de lo cual infiere que no podría irse
más atrás de 2005; y SKYTEL, en el que en el caso del alta temprana se dijo
que se puede ir para atrás siempre y cuando sea en beneficio del contribuyente, y
esto aplicado a seguridad social a las sanciones objetivas, y aunque entiende la
posición de la Administración de que el tope máximo ya estaba dentro de la Ley
Nº 17.250, considera que el caso de alta temprana era parecido porque no
dejaba específicamente aplicar esa sanción que se modificaba. De todas
maneras, reitera que, si se contempla la posibilidad de la retroactividad, nunca
puede ser para períodos anteriores a diciembre de 2005.
El representante de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad
Social contesta que, si bien es cierto que en un mismo artículo están
contempladas dos situaciones en principio diversas, como es la aplicación de una
presunción genérica y la aplicación de un método de interpretación de la ley
económica, no son tan ajenas, porque la presunción del art. 4 es la base de que
toda prestación de servicio humana se presuma laboral salvo prueba en contrario,
entonces se va a aplicar esa presunción tanto cuando se detecta una persona
trabajando, sin ninguna registración, y no se invoca nada, como cuando el
prestatario del servicio invoca un encuadramiento no laboral, y aparece una
factura o un contrato de locación de servicios o una pasantía o lo que fuere.
Explica que en este segundo caso, aunque se mantiene la presunción, aparece
la prueba en contrario, y si se dijo todo en el mismo artículo, fue por una
cuestión de economía, dejando constancia de las facultades de la Administración
como intérprete, para apartarse de las formas si hay elementos que permitan
inferir subordinación económica, técnica o jurídica. El procedimiento lógico es el
mismo: se ve una persona trabajando y se presume que es trabajador.
La representante de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales señala que
su planteo refiere no a una cuestión de técnica legislativa, sino a definir si, en el
caso de que se tenga una factura, un contrato de locación, o una prestación
profesional, se está en el art. 4 o en la teoría de la penetración. Manifiesta que le
preocupa lo que haga el inspector, por lo cual entiende que habría que clarificar
el tema, probablemente mediante una instrucción, en la que se delimite
claramente en qué caso se utiliza un procedimiento y en qué casos el otro.
El representante de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad
Social entiende, respecto de la cuestión de la retroactividad, que no la hay,
dado que la norma sigue siendo la misma, la Ley Nº 17.250 que está vigente hace
cincuenta años. Hace hincapié, además, en que en este caso se hace en una
Resolución firmada por el Juez Administrativo por antonomasia que es el
Administrador Federal, en la que, dentro de los límites de la ley, se fija un criterio
de graduación más severo para una conducta más severa. En cuanto a la
retroactividad del método, señala que también es una cuestión opinable si las
presunciones hacen a una cuestión de fondo -en cuyo caso sólo podría legislarse
para adelante-, o si son una norma de procedimiento -en cuyo caso serían
aplicables a toda situación no precluida con anterioridad-. A todo evento,
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manifiesta que habría que recordar que la Ley Nº 18.820 en su artículo 16 ya
facultaba al fisco a determinar de oficio sobre la base de un índice.
La representante de la Subdirección de Coordinación Operativa de los
Recursos de la Seguridad Social aclara que antes de confeccionar el acta
determinativa de deuda, siempre hay un requerimiento o una notificación previa
no obstante que no se lleve a cabo el procedimiento de fiscalización propiamente
dicho.
La representante del Consejo Profesional en Ciencias Económicas entiende
que la presunción de la que se está hablando excede el marco del artículo 23, ya
que se estaría aplicando en situaciones que la jurisprudencia laboral dice que no
hay contrato de trabajo, por ejemplo en el caso de un cuidador de enfermos. Otra
de las cuestiones discutibles es que para aceptar el cargo (la deuda), reducir
multa o regularizar la situación,
se obliga al contribuyente a presentar
declaraciones juradas, y puede ser que la obra se haya terminado hace un año, y
quizás el que hizo la obra no tiene los papeles como para saber quiénes eran los
trabajadores reales que estuvieron ahí porque en realidad era gente
indocumentada, y la persona no podría acceder a la reducción aun cuando
aceptara que tuvo los trabajadores.
El representante de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad
Social contesta que la gravedad de la conducta es tal que ha llevado a que ese
trabajador no esté identificado, y que esa plata que le cobre la Administración va a
ir a parar a la seguridad social, cumpliendo su objetivo genérico, pero no va a
beneficiar al trabajador ocupado porque no va a poder utilizar años de servicio
con aportes para jubilarse ni la obra social lo habrá cubierto. Concluye,
entonces, en que este empleador merece que se le aplique la multa del
cuádruple, porque él no identificó al trabajador.
El representante de la Subdirección General de Técnico Legal de los
Recursos de la Seguridad Social aclara que a través del organismo se va a
aplicar la presunción específica del artículo 4 de la Ley Nº 26.063, y no la
presunción del 23 de la LCT.
El representante del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas recuerda
que, si bien actualmente sólo se aplica la Ley Nº 26.063, la jurisprudencia y el
Organismo ya habían flexibilizado la aplicación del art. 23, determinando que no
era procedente aplicar la presunción en los casos de prestaciones de
profesionales universitarios.
Sin embargo,
manifiesta discrepar sobre la
posibilidad de que la Resolución General 2927 pueda agravar una conducta que
es idéntica, toda vez que el agravamiento de la conducta depende en materia
penal de la acción volitiva y cognoscitiva de la persona que incurre en la falta o
incurre en el delito, es decir que el agravamiento nunca puede ser producido por
la acción de quien fiscaliza, porque inclusive hay algunos casos en donde puede
elegir y elige de hecho hacerlo sobre base cierta y sobre base presunta.
El representante de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad
Social disiente, pues entiende que la conducta de la persona que provoca la
determinación sobre base presunta no es la misma, porque parte de una
reticencia a mostrar los papeles. Puntualiza que la pretensión de la ley es evitar
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que la persona que tiene trabajadores no registrados esconda el juego para evitar
las consecuencias de haber empleado sin registrar al trabajador. Lo que busca la
ley no es determinar deuda sin identificar el trabajador, porque esto es seguridad
social, se cobran aportes y contribuciones para trabajadores de carne y hueso con
nombre y apellido y CUIL. Lo que pasa es que en este caso se está hablando de
clandestinidad, y la clandestinidad es agravante de la conducta y es volitivo,
porque el empleador que tuvo empleados en negro y los hizo trabajar en
condiciones infrahumanas, merece el cuádruple, que es el tope de la ley.
El representante de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales comparte la
posición de la AFIP en materia de retroactividad, pero entiende que como recién
a partir de la vigencia de la Resolución General se puede constatar esa reticencia
a dar información, de igual manera tendría que ser la aplicación de la sanción,
máxime cuando el Administrador Federal ha modificado en distintas
oportunidades el régimen sancionatorio en materia de seguridad social, fijando la
vigencia de tales reformas a partir de las Resoluciones Generales que las
establecían. Entiende que si se va a aplicar el 400% a una conducta de hace
siete años para atrás, ni la vigencia de la Ley Nº 17.250 justifica ese proceder.
El representante de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad
Social aclara que si el fisco toma una postura distinta y decide una vigencia
diferente, lo hace dentro de sus facultades, y que si en otras ocasiones procedió
de otra forma, eso no puede ser tomado como antecedente.
El representante de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales aclara que lo
que quiso decir es que si no se había hecho en su momento fue porque la
Administración se había dado cuenta de que no podía legislar para atrás, porque
en materia penal no se puede aplicar una norma retroactivamente.
El representante de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad
Social aclara que la condición penal de la materia infraccional de la seguridad
social no está reconocida por la jurisprudencia, y la misma Corte ha dicho hasta
el cansancio que las infracciones en materia tributaria son penales, pero en
materia de seguridad social hasta ahora ha convalidado el criterio de que el
derecho represivo administrativo no es penal.
La representante de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales relativiza la
afirmación, recordando que el Dr. Fernández en SKYTEL dice que no se puede
aplicar retroactivamente el alta temprana por ser más benigna la otra normativa.
Una forista integrante también del Consejo Profesional de Ciencias
Económicas de la Capital Federal señala que si el criterio para aplicar
retroactivamente las presunciones tiene por fuente la regulación del art. 16 de la
Ley Nº 18.820, en dicho artículo se habla de la efectiva constatación de la
relación de empleo o de la relación de la prestación de servicios individualizada
en una persona determinada que no estuviera inscripta en los libros. Por lo tanto,
entiende que podría llegarse a extender hacia el pasado las presunciones en el
supuesto en que se constate la existencia de un empleado, pero no cuando se
habla de parámetros de cuánto puede ser el personal mínimo estimado para una
prestación, situación en la que la relación bipartita entre empleado y empleador
se transforma en tripartita, incorporando al fisco con una pretensión previsional
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pero sin la identificación concreta de un trabajador. Por otra parte, respecto de
las facturas o las presunciones de existencia de relación laboral con supuestos de
simulación o fraude de ley, recuerda que ya ha habido antecedentes muy
conocidos por el fisco de que no se empiece a invadir la justicia laboral. Por eso
es importante agotar durante el procedimiento verificatorio todos los extremos
como para que, si el propio presunto trabajador tutelado por el derecho laboral y
también por el derecho previsional es el que declara que no existe relación
laboral, esto tiene que ser un llamado de atención como para agotar todos los
extremos para que este tipo de cosas no terminen siendo un elemento en
contrario.
2) Trabajadores expatriados. Su situación frente al SIPA
Problemática: Situación del trabajador expatriado que presta servicios en
empresa que no mantiene relación laboral ni contacto con compañía argentina.
Mantenimiento en la nómina de personal con posterioridad al traslado.
Consecuencias.
Tema sugerido por la Cámara de Empresas de Software y Servicios Informáticos
de la República Argentina.
La representante de la Cámara de Empresas de Software y Servicios
Informáticos de la República Argentina manifiesta que su inquietud está
basada en la de muchos trabajadores que van al exterior a prestar servicios en
una empresa relacionada con alguna empresa argentina, pero luego comienzan
una relación laboral en la empresa en el exterior, y se preguntan si pueden
jubilarse en Argentina aunque no tengan años de servicios en el país.
El representante de la Dirección de Asesoría y Coordinación Técnica señala
que la ley contempla la posibilidad de que el trabajador que tiene su contrato de
trabajo vigente en Argentina o que se lo contrata en Argentina a los efectos de
enviarlo a trabajar al exterior deba hacer sus aportes y contribuciones dentro del
régimen del SIPA. Ahora bien, el caso de un trabajador que no mantiene vínculo
laboral con la empresa nacional, y sabe que durante dos o tres años va a prestar
servicios en el exterior pero que finalmente va a volver al país, está tratado en el
dictamen 110 de 1999, en el que se prevé que si se discontinúa la relación
laboral en el país y el trabajador no quiere perder su condición de aportante
regular, tiene la posibilidad de tributar de manera voluntaria al Régimen
Autónomo siempre y cuando sea menor de 55 años, y no necesariamente tiene
que haber efectiva prestación de la tarea. Se advierte que si es un trabajador que
está próximo a jubilarse o que entra dentro del período que habrá de computarse
a los fines de la jubilación, le va a bajar el promedio. No obstante lo dicho,
entiende que no significaría ningún perjuicio para el sistema si una empresa lo
declarara en nómina como una persona que esta prestando servicios en el país,
aunque en realidad no estuviera en esa situación. Pero esto no es una solución
oficial, sino que se encuentra librada al criterio que pueda adoptar la empresa.
El representante del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas señala
que Argentina tiene firmados convenios de seguridad social, en particular el del
2008 con vigencia a partir del 2010, el Convenio Ibero Americano de la Seguridad
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Social llevado adelante por la Organización Iberoamericana de la Seguridad
Social, asegurando la absoluta cobertura de los trabajadores migrantes.
La representante de la Cámara de Empresas de Software y Servicios
Informáticos de la República Argentina aclara que la pregunta estaba dirigida a
conocer la interpretación de la AFIP respecto de los casos en los que no hay
convenio ni solución en el país de destino, y pasaba no sólo por una cuestión de
costos, sino de darle seguridad a los trabajadores en cuanto a la jubilación.
El representante del Colegio de Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires agrega que lo que las empresas hacen para los migrantes a países con los
que no hay convenio es una licencia sin goce de sueldo, manteniendo abierto el
contrato de trabajo o pagando lo mínimo para mantener cotización al sistema en
la medida que esta persona no tenga de más de 45 o 50 años. En el caso inverso,
el de extranjeros que vienen a trabajar, la ANSeS ha interpretado que el
extranjero no necesita estar registrado como empleado en relación de
dependencia de la empresa argentina, interpretación con la que no coincide
porque el contrato que se ejecute en el territorio nacional por vía del art. 3 LCT
debe regirse por la normativa argentina, razón por la cual que la ANSeS diga que
por un tiempo breve no se aplique la legislación argentina es un error. Entiende
que la aplicación del convenio permite que no se paguen aportes y contribuciones
en la Argentina para el expatriado en la medida que sea una empresa filial o
relacionada o vinculada con la empresa argentina, pero la empresa argentina
debe registrarlo como empleado en relación de dependencia en Argentina.
La representante de la Dirección de Investigación y Supervisión de los
Recursos de la Seguridad Social Metropolitana aclara que en la aplicación que
usan los empleadores es perfectamente identificable este tipo de trabajadores: el
sistema no le calcula y en los libros de sueldos quedan registrados perfectamente,
y agrega que se trata de algo que pidió ANSeS para tenerlos identificados, para
que se pueda hacer incluso cruces para ver si están más de dos años.
El representante de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad
Social aclara que seguir declarando a los trabajadores migrantes es riesgoso,
más allá de no haber efectos contraproducentes para el fisco, porque la ley tiene
un principio de territorialidad fuerte, por el cual la persona que trabaja en la
Argentina está alcanzada y la persona que trabaja afuera no. El riesgo es que si
se hace para pagar jubilación, la obra social va a reclamar, y la aseguradora de
riesgos del trabajo también, y comenzarán conflictos laborales derivados de los
actos de la empresa de declararlo como empleado.
3) Régimen de Consulta Vinculante.
recurribilidad.
Su alcance. Admisibilidad y
Problemática: Alcance del Régimen. Declaración de inadmisibilidad de
tratamiento como “consulta vinculante”. Efectos.
El representante de la Dirección de Asesoría y Coordinación Técnica
recuerda en primer lugar la existencia de limitaciones desde el punto de vista de
los aspectos que pueden ser consultados y los que no, limitaciones que tienen
que ver con la situación de hecho vinculada a la consulta, o sea si se trata de
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fiscalizaciones iniciadas, determinaciones de oficio, cuestiones sometidas a
recursos administrativos o judiciales. Además, existe dentro de la RG 1948, que
regula el régimen de la consulta vinculante, la posibilidad de apelar el resultado de
la misma, que como lo dice su nombre obliga tanto al fisco como al contribuyente
ante el Ministerio de Economía dentro de los diez días de notificado. Pero hay
algo previo, y es el hecho de que el fisco tiene en primer lugar que reconocer o
admitir que se trata de una consulta vinculante porque están dadas las
condiciones o no se han vulnerado las limitaciones. En ese caso, no hay
específicamente un recurso previsto para aquellos supuestos en donde el fisco
entienda, más allá de que después termine respondiendo que no se trata de una
respuesta vinculante. En estos casos, el contribuyente se presenta y apela no la
cuestión de fondo sino la decisión de no darle el tratamiento como consulta
vinculante. Señala que en un Dictamen del 2008 de la Dirección de Asesoría
Técnica se establece que no hay una vía recursiva específica en estos casos, y
que en consecuencia se aplica la vía recursiva del artículo 74 del Decreto
reglamentario.
Finalmente, el representante de la Dirección de Asesoría y Coordinación
Técnica anuncia que se comunicará por la vía habitual la fecha de la próxima
reunión, que se desarrollará durante la primera semana de diciembre, y
agradece la participación de los asistentes.
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