la pérdida de la oportunidad en la responsabilidad médica

LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN
COLOMBIA
LUZ ANDREA HERRERA MOLANO
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
INSTITUTO DE POSTGRADOS
ESPECIALIZACION EN DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD
ÁREA DE DERECHO
CHÍA
2009
LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN
COLOMBIA
LUZ ANDREA HERRERA MOLANO
Investigación Aplicada
Asesor
LUISA ALEXANDRA TORRES ACOSTA
Magistrada Auxiliar Sección Tercera
Consejo de Estado
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
INSTITUTO DE POSTGRADOS
ESPECIALIZACION EN DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD
ÁREA DE DERECHO
CHÍA
2009
CONTENIDO
Pág
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 1
1. LA TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD (CHANCE) ................................ 2
2. PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD Y RESPONSABILIDAD MÉDICA ............................ 7
2.1 PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD E INCERTIDUMBRE CAUSAL......................... 12
2.2 LA REPARABILIDAD DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD ............................... 13
3. LA PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MEDICA EN
COLOMBIA...................................................................................................................... 16
3.1. ACEPTACIÓN DE LA TEORÍA Y APLICACIÓN EN CASOS CONCRETOS. ............ 17
CONCLUSIONES ............................................................................................................ 28
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................ 30
INTRODUCCIÓN
Cuando la actividad en la prestación de los servicios de salud no es realizada
conforme a las reglas de la lex artis, bien sea por la acción o la omisión culposa de
los profesionales médicos, es posible que se causen daños a los pacientes, sin
embargo, existen situaciones en las que no es posible establecer con claridad el
nexo causal entre el daño que ha sufrido el paciente, ya sea una enfermedad
permanente o la muerte, y la conducta culposa del médico.
Ante un evento como el descrito, la doctrina y la jurisprudencia nacional e
internacional han acudido a la aplicación de la denominada teoría de la pérdida de
la oportunidad, que a pesar de no ser de aplicación exclusiva en materia médica,
sí es muy útil en este campo de la responsabilidad; veremos como a nivel nacional
se ha aceptado y aplicado ésta teoría cuando ha mediado la falla del servicio en
la prestación de los servicios de salud por parte del Estado.
1
1. LA TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD (CHANCE)
La Teoría de la pérdida de la oportunidad (perte d`une chance1) encuentra su
origen en el derecho francés y anglosajón; en Francia tiene sus primeras
aplicaciones a finales del siglo XIX, la Corte de Casación adoptó la nueva teoría
en un fallo del 26 de mayo de 1932. 2
Trigo Represas se refiere a ella en los siguientes términos "la pérdida de una
oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo
incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un
comportamiento
antijurídico
que
interfiere
en
el
curso
normal
de
los
acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el
mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber
mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había probabilidades a
favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha
impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas
probabilidades" 3
Ésta teoría se materializa cuando del actuar de un agente, se priva a la víctima de
esa conducta de recibir un beneficio o de evitar un daño; es el caso por ejemplo,
de un abogado que
deja vencer los términos dentro de un proceso y como
consecuencia de ello, su cliente pierde todas las posibilidades de ganarlo, o
cuando un automovilista atropella a un atleta profesional incapacitándolo y éste
1
FRANCOIS, Chabas. Traducción de Fernando Moreno Quijano, La Pérdida de una Oportunidad
(chance) en el Derecho Francés de la Responsabilidad Civil, en revista del Instituto Antioqueño de
Responsabilidad Civil y del Estado, No 8, marzo de 2000. “ La palabra Francesa “chance” no es
admitida en el diccionario de la lengua española de la Real Academia. Por ello al traducirla hemos
empleado la palabra “oportunidad”.
2
Corte de Casación Francesa. Fallo 26 de mayo 1932 (Culpa del Notario).
3
TRIGO REPRESAS. Félix Alberto. "Reparación de daños por mala praxis médica" Edit.
Hammurabi. p. 241.
2
no puede participar en una carrera en la cual ya estaba inscrito y en la que
esperaba recibir el premio del primer puesto.
En los supuestos anteriores vemos como no es seguro que si el abogado no
hubiese dejado vencer los términos, su cliente habría ganado el proceso, o si el
automovilista no hubiese atropellado al atleta éste hubiera obtenido el primer lugar
en la carrera y consecuentemente el premio, lo que si podemos afirmar es que
tanto el cliente del abogado, así como el atleta, perdieron esas oportunidades de
ganar el proceso y la carrera como consecuencia del actuar del abogado y del
automovilista.
Anteriormente se consideraba que no era posible indemnizar estas oportunidades
que se perdían porque no era cierto el daño, es decir, no existía la certeza de que
de no haber intervenido la conducta del agente, el perjudicado recibiera un
beneficio o evitara un perjuicio, afortunadamente parte de la doctrina y la
jurisprudencia internacional, han adoptado la teoría de la pérdida de la
oportunidad, considerando la oportunidad perdida como un daño cierto 4 e
indemnizable. “El daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia
que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución
patrimonial o moral en el demandante.”
Es importante identificar con claridad cuál ha sido el verdadero perjuicio que ha
ocasionado la conducta del agente. Si retomamos los ejemplos anteriormente
enunciados, nos encontramos con que, si bien el cliente perdió el proceso porque
su abogado dejó vencer los términos o el atleta no obtuvo el premio del primer
puesto en la carrera, podríamos en un afán por atribuir responsabilidad del agente
establecer que el perjuicio fue la pérdida del proceso o no haber recibido el premio
del primer puesto en el caso del atleta; pero este análisis apresurado nos dirige
hacia un verdadero inconveniente y es que si pretendemos cumplir con los
4
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad civil, T. II. p. 339
3
requisitos para que exista responsabilidad, nos encontramos con que no es
posible establecer el nexo causal entre la conducta del agente y el perjuicio final
pues no hay certeza sobre si el agente hubiere obrado de manera diferente, los
perjudicados hubiesen recibido el beneficio esperado o hubiesen evitado un
perjuicio.
Ahora bien, si aceptamos la “pérdida de la oportunidad” como un daño cierto, sería
posible establecer que efectivamente fue la conducta del agente la que hizo perder
las posibilidades de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, es establecer que el
perjudicado antes de mediar la conducta del agente tenía posibilidades, en
nuestros ejemplos, de ganar el proceso o de recibir el premio del primer puesto en
la carrera.
En Colombia aún no es claro el evento en el que ha de declararse la
responsabilidad de un sujeto aplicando ésta teoría, sin embargo en reiteradas
ocasiones se ha aplicado aunque no de forma uniforme como veremos más
adelante.
A partir de la adopción de la teoría de la pérdida de la oportunidad, se ha
considerado que aquel que tenía posibilidades de recibir un beneficio o de evitar
un perjuicio y que por una conducta de un agente estas oportunidades
desaparecen, debe ser indemnizado por perjuicios que ello le hubiese podido
ocasionar; la dificultad ahora es la de fijar la cuantía de esa indemnización pues
como indicamos anteriormente solo se perdieron esas probabilidades ( de ganar el
proceso, obtener el primer lugar en la carrera) y en este punto gran parte de la
doctrina sostiene que solo se deben indemnizar un porcentaje que corresponda a
las posibilidades que tenía la víctima de recibir un beneficio o de evitar un
perjuicio. 5
5 Ibíd., p. 358.
4
En ese mismo sentido, Silvia Tanzi sostiene que, para establecer la indemnización
de la oportunidad pérdida es necesario efectuar un balance de las perspectivas a
favor y en contra, que tenía la víctima de recibir un beneficio o de evitar un
perjuicio y del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento. 6
El profesor y doctrinante Francois Chabas, ha identificado los rasgos comunes que
caracterizan los casos en los que se presenta la pérdida de una oportunidad
( perte d´une chance)7:
1. Culpa del agente que sería la acción generadora del perjuicio.
2. Pérdida de beneficio esperado o de evitar un perjuicio. (“enjeu”)8 Francois
Chabas define (enjeu) como la ventaja esperada… “Es siempre un evento
benéfico, que consiste ya sea en adquirir un valor, ya sea en evitar un mal, pero un
mal que sin la intervención del tercero ( que será el agente ) sería inevitable. He
ahí porque incluso si la pérdida de una oportunidad es aquella de evitar un mal, el
“enjeu” constituye un más porque, abandonado a sí mismo sin la intervención del
hombre, el curso normal de las cosas habría conducido ineluctablemente a la
pérdida.
3. Ausencia de prueba del nexo causal entre la pérdida de la ventaja esperada
(“enjeu”) y la culpa del agente, no es posible acreditar que de no haber
intervenido la conducta del agente la “ventaja esperada” efectivamente se
hubiera recibido pues sin su intervención también es posible que la víctima
no hubiese alcanzado esa ventaja ( no hubiese ganado el proceso, no
ganar el primer lugar en la carrera).
4. Sin embargo, afirma Chabas, que : “ … es posible no referir la duda al
campo del vínculo causal y más bien, bajo la forma de áleas, insertarla, en
6
TANZI. Silvia. "La reparabilidad de la pérdida de la chance" en la obra colectiva "La
Responsabilidad" libro en homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg, Edit. Abeledo Perrot. p. 330.
7
Francois. Op.cit.
8
Ibíd.
5
cierta forma, en la definición de perjuicio. De esa manera, el perjuicio no es
la pérdida de la “ventaja esperada” ( del resultado esperado) sino la pérdida
de la posibilidades ( de la “oportunidad” o “chance”) que
se
tenían
de
lograr el resultado.”
5. Una vez se logre establecer (nexo causal) que efectivamente la víctima
tenía oportunidades de obtener un beneficio o de evitar una daño,
oportunidades que se perdieron por la culpa del agente, éste último debe
reparar ese perjuicio que se ha denominado “ la pérdida de la oportunidad”
Para Juan Carlos Henao 9, la pérdida de la oportunidad se presenta en aquellos
eventos en los cuales el demandante afirma que por no haber tenido la posibilidad
u oportunidad se le causó un perjuicio y que esa pérdida definitiva de la
oportunidad es la causa del perjuicio.
Considera que al indemnizar la oportunidad perdida se admite la presencia del
desconocimiento respecto de si la víctima habría o no obtenido un beneficio o
evitado un perjuicio, es de resaltar que la pérdida de esa ventaja esperada debe
ser cierta, es decir, que la posibilidad de obtenerla desapareció definitivamente,
pues de no ser así , el perjuicio no sería objeto de indemnización por considerarse
eventual e hipotético.
9
HENAO, Juan Carlos. El Daño “Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del
Estado en Derecho Colombiano y Francés”. Universidad Externado de Colombia. 2004.
6
2. PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
La responsabilidad por la prestación de los servicios de salud, proviene de la
conducta culposa del médico, entendemos como culpa la definición dada por los
hermanos Mazeaud “ Es un error de conducta tal que no hubiera sido cometido
por una persona prudente colocada en las misma circunstancias “externas” que el
autor del daño”10, error de conducta que en materia médica cuando el médico o la
institución prestadora del servicio de salud adquiere gran relevancia entratándose
de daños causados al paciente debido a intervenciones médicas, diagnósticos
tardíos o errados y tratamientos inoportunos e inadecuados.
Es sabido que, para que exista responsabilidad
aún en la responsabilidad
profesional, es necesario acreditar la presencia de tres elementos: el daño, la
culpa y el nexo causal entre ellos; en materia médica hay ciertos casos en los
cuales no es posible establecer con claridad ese nexo causal.
Lorenzetti11 lo explica de la siguiente forma:
“El análisis jurídico de una conducta se hace para imputarle consecuencias.
Un problema de gran relevancia de la responsabilidad médica es imputar al
médico las consecuencias de su obrar, separándola de las que produce la
enfermedad, para lo cual se debe diferenciar previamente la acción de la
enfermedad de la que produce la conducta del profesional, y a posteriori, la
noción de acción de la causa”
“La confusión en la responsabilidad médica, proviene del hecho de que el
paciente está dañado por la enfermedad, antes de que el médico comience
a tratarlo. En muchos fallos no se discrimina claramente éste diferente curso
causal”
La enfermedad por si misma puede tener como consecuencia la muerte o una
afectación en la salud, esto sumado a la conducta del galeno puede generar como
10
MAZEAUD, Henri et Mazeaud, LEÓN, Traité théorique et pratique de la responsabilité, T. I ,
Libarairie du Recueil Sirey, París, 1947. p. 423.
11
LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal – Culzoni Editores,
T.I 1997. p. 414 -416
7
lo afirma Lorenzetti 12, algo beneficioso, algo perjudicial o no tener ninguna
influencia.
En el caso que la acción sea beneficiosa, sostiene el autor, no hay responsabilidad
del médico, en la acción perjudicial afirma que se atribuirá responsabilidad
siempre y cuando se acrediten los demás elementos para su procedencia y
finalmente en lo que él mismo ha denominado acción inocua donde la acción
médica no produce ningún efecto sobre la enfermedad y en la omisión donde el
médico no daña pero deja que la enfermedad perjudique al paciente, el médico
responderá según el grado de probabilidad de curación que tenía el paciente antes
de ser atendido por el médico.
En ésta situación, donde es imposible establecer el nexo causal entre el daño
sufrido por el paciente y la conducta del galeno, el tratadista Javier Tamayo
Jaramillo ha considerado que existe incertidumbre causal, lo cual veremos más
adelante.
En cambio, nosotros consideramos que la situación descrita abre paso a lo que la
doctrina ha denominado “La teoría de la pérdida de la oportunidad” pero aplicada
en este caso en la responsabilidad médica.
Hay pérdida de la oportunidad, en aquellos casos que debido al actuar culposo de
un médico que da un diagnóstico errado o tardío o no aplica un tratamiento
adecuado y oportuno, un paciente suyo pierde las posibilidades de sanar o
sobrevivir que éste tenía antes de intervenir el concepto del médico.
Chabas explica la teoría de la pérdida de la oportunidad a partir de un caso donde,
una mujer que sufre hemorragia uterinas acude al médico, éste último no obstante
los signos clínicos bastantes claros no diagnostica cáncer, posteriormente la
12
Ibíd., p. 415 - 416
8
paciente consulta a un especialista pero éste se encuentra con que el útero a
llegado a su último grado y finalmente la paciente muere.
Si aplicamos los criterios anteriormente enunciados, nos encontramos que:
a. Existe un actuar negligente del médico que consistió en no diagnosticar
cáncer a la paciente.
b. No obstante ser el cáncer una enfermedad grave, al faltar el diagnóstico
correcto del médico, la paciente perdió las posibilidades que tenía de
someterse a un tratamiento adecuado y así prolongar su vida o curarse.
c. No es posible determinar que como consecuencia del actuar negligente del
médico la paciente murió pues la paciente cuando fue atendida por el
profesional ya se encontraba enferma y lo único que tenía era meras
posibilidades de sobrevivir si se aplicaba el tratamiento adecuado y
oportuno pero no es posible asegurar que si el médico hubiese
diagnosticado el cáncer a tiempo la mujer se hubiese salvado, no sabemos
si el tratamiento hubiera funcionado o no.
d. El perjuicio que se presenta en este caso no es la muerte de la paciente,
eso sería como afirmar que fue el médico quien puso el cáncer en la mujer,
el perjuicio sería entonces la pérdida de las posibilidades que ella tenía de
sobrevivir, posibilidades que se perdieron por la falta del diagnóstico.
e. Como ya se determinó que si se le hubiere sometido a la paciente al
tratamiento adecuado, ésta hubiese tenido oportunidad de sobrevivir,
entonces debe condenarse al médico a reparar ese perjuicio “ la pérdida de
la oportunidad”.
Consideramos entonces que en materia de responsabilidad médica, será posible
aplicar la teoría de la pérdida de la oportunidad en aquellos casos donde los
pacientes tienen simples posibilidades de sanar o de sobrevivir, es decir que su
vida o salud al momento de ser atendidos por un médico ya están en riesgo, esto
9
para explicar que un paciente que no esta en riesgo y que por el actuar negligente
de un médico éste se ve afectado en su salud o pierde la vida, el médico será
condenado a reparar totalmente el perjuicio final causado. P. ej. Un joven deportista
que sufre un impacto sobre su pierna juagando futbol, acude al médico para hacerse un
chequeo y ver que todo anda bien, el médico sin exámenes adecuados previos decide
someterlo a una cirugía porque cree que presenta complicaciones en su rodilla, una vez el
joven se recupera de la cirugía se encuentra con que no puede mover su pierna. En este
caso no hay pérdida de la oportunidad sino un daño causado por la culpa del médico. El
joven no tenía comprometida su salud al momento de acudir al médico.
Recientemente, en España, el Tribunal Superior de Galicia, en un reciente fallo
consideró que el estado en que se encuentra el paciente al momento de ser
examinado por el médico es importante a la hora de aplicar la teoría de la pérdida
de la oportunidad pues si bien se presenta una conducta negligente de parte del
profesional médico, que hace perder las posibilidades de sobrevida o cura que
tenía un paciente al momento de ser tratado, es preciso valorar si una conducta
médica diferente, es decir cuidadosa y diligente, no hubiera cambiado el resultado,
entonces no sería posible condenar al médico. 13
Respecto a ésta postura del Tribunal, con la cual no estamos de acuerdo,
consideramos que si bien es importante el estado de salud en el cual es atendido
el paciente, que como lo dijimos anteriormente, ya sufre de complicaciones, no es
correcto pensar que si un médico fue descuidado, por ejemplo a la hora de dar un
diagnóstico que finalmente resulta siendo errado, por el cual al paciente no se le
pudo realizar el tratamiento adecuado, deba absolverse por considerar que si el
profesional hubiera actuado conforme a las reglas de la lex artis, de todas formas
el paciente hubiere muerto o no se hubiere sanado dependiendo el caso.
13
Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia 21 de Mayo de 2009.
10
Lo anterior,
teniendo en cuenta que,
es precisamente esa desaparición de
posibilidades de someter al paciente a un tratamiento adecuado lo que se
pretende resarcir con la aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad,
pues nunca se sabrá si ese tratamiento hubiese sido exitoso o no, es decir, no
podemos devolvernos en el tiempo para someter al paciente a dicho tratamiento y
así saber si funciona o no, en este sentido, así como resulta imposible determinar
el éxito del tratamiento en el paciente, de haber sido aplicado, también es
imposible afirmar que si el médico hubiere obrado de manera correcta igual y se
habría producido el resultado final (muerte, enfermedad definitiva) pues como lo
dijimos antes, son hechos pasados. Ni aún la ciencia médica podrá determinar si
ese hecho hubiese sido diferente, ya no se realizó el tratamiento y ya no se va a
realizar y ni siquiera aplicándolo en otra persona que presente las mismas
condiciones del paciente perjudicado se sabrá el resultado, pues el cuerpo
humano es único y el tratamiento que pudo no haber funcionado en éste último
paciente, quizá habría funcionado en el paciente ya perjudicado, entonces, lo que
se pretende condenar a resarcir al médico, es esa pérdida de oportunidad de
someterse al tratamiento adecuado y oportuno para la patología que lo aqueja.
En la doctrina, Silvia Tanzi afirma que “ En cuanto a responsabilidad profesional y
la responsabilidad médica en particular, se plantea con claridad la pérdida de
chance. La omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al
paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar.
Resulta indudable que una situación de esta naturaleza configura una pérdida de
chance, daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del
profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito
remanente que tenía el paciente” 14
14
TANZI, Silvia. “La reparabilidad de la pérdida de la chance”, La responsabilidad (libro colectivo
en homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg), Edit. Abeledo Perrot, p. 330.
11
2.1 PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD E INCERTIDUMBRE CAUSAL
El tratadista Javier Tamayo Jaramillo a pesar de reconocer la existencia de la
teoría de la pérdida de la oportunidad, sostiene que “ … en materia de
responsabilidad médica no estamos en presencia de la pérdida de la oportunidad,
sino de una incertidumbre causal.”
Afirma
15
que en la responsabilidad médica al igual que cualquier otro tipo de
responsabilidad se requiere de la prueba del nexo causal entre la conducta de un
agente y el daño causado a la víctima y que es el demandante a quien le
corresponde probar éste nexo causal.
Sin embargo, sostiene que existen situaciones en las cuales no es posible
establecer
la relación de causalidad entre el hecho del médico y el daño
ocasionado al paciente, situación esta que genera incertidumbre causal entre el
hecho y el daño, lo que conllevaría a la absolución total del médico dado que no
se probó que su conducta haya sido la causa del daño.
Nos ubica en un terreno donde existiendo una culpa probada del médico no es
posible establecer que ese hecho del profesional haya sido la causa del perjuicio
( muerte , imposibilidad de cura) del paciente, en estos casos, considera que no
es posible aplicar la teoría de la pérdida de la oportunidad pues de aplicarse se
podría estar condenando al médico a resarcir perjuicios que a pesar de existir una
conducta negligente de su parte pudo o no haberlos causado, criterio que lo
expresa en los siguientes términos:
“ En consecuencia, en aquellos casos en que no sea posible establecer la
relación de causalidad entre la culpa del médico y el daño del paciente, el
médico deberá ser absuelto, pues de lo contrario se estará incurriendo en
una injusticia con el demandado, ya que éste se vería abocado a pagar
una indemnización por un daño que, posiblemente, no causó” 16
15
16
TAMAYO., Op.cit. p. 363.
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad civil, T.I. p. 290
12
A pesar de no estar de acuerdo con la aplicación de la teoría en materia de
responsabilidad médica, sostiene que ella está presente en la jurisprudencia, que
es lo que finalmente un juez o un abogado deben tener en cuenta en su actividad.
Hace una crítica, con la cual estamos de acuerdo, a la posición adoptada por el
Consejo de Estado Colombiano cuando se presenta una situación
como la
descrita anteriormente, pues en ocasiones aplica la teoría de la pérdida de la
oportunidad y condena al médico a resarcir las probabilidades que el paciente
tenía de sobrevivir o de sanar , en otras absuelve al médico por no estar probado
el nexo causal y en otras simplemente lo condena a resarcir el ciento por ciento de
los perjuicios dando por probado el nexo causal a partir de una culpa probada o
presunta, es decir que el Consejo de Estado no ha desarrollado una verdadera
línea jurisprudencial al respecto.
2.2 LA REPARABILIDAD DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD
Si ubicamos la teoría de la pérdida de la oportunidad en sede de daño y no en
sede de relación de causalidad, estamos afirmando que sería injusto dejar sin
reparación el daño surgido de los eventos descritos anteriormente.
El problema ahora es saber cómo podemos reparar esas oportunidades perdidas
de curación o de sobrevida según sea el caso, en otras palabras ¿ cuánto vale la
oportunidad perdida?.
Gran parte de la doctrina, sostiene que, son solamente esas oportunidades las
que se deben indemnizar, es decir, en la pérdida de la oportunidad la
13
indemnización será parcial, según el porcentaje de probabilidades de ganar que
tenía el actor. 17
Francois Chabas profundiza un poco más en el tema, y sostiene que cuando el
perjuicio es la pérdida de la oportunidad de sobrevivir, no es posible condenar al
médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si hubiese sido el
galeno quien hubiera “matado” al paciente. Para calcular el perjuicio, entendido
éste como la pérdida de la oportunidad, se debe buscar primero cuánto vale la
vida y después aplicar a ese monto el coeficiente de oportunidades; pero la
búsqueda de éste coeficiente, cómo lo afirma, es una de las operaciones más
complejas, ella supone que el experto determine cuántas posibilidades tenía el
paciente de morir, si no hubiera mediado la conducta negligente del médico.
“ La palabra Francesa “chance” no es admitida en el diccionario de la lengua
española de la Real Academia. Por ello al traducirla hemos empleado la palabra
“oportunidad”. 18
Nosotros consideramos que no es posible darle un valor a la vida como lo afirma
Chabas, lo que debemos es calcular el valor de esas oportunidades perdidas por
el paciente, sin embargo si podemos tomar como parámetro para éste calculo, la
indemnización que hubiese procedido en caso de que se lograra establecer el
nexo causal entre la conducta del médico y el perjuicio final del paciente ( muerte,
afectación permanente en la salud).
En materia médica, la doctrina y la jurisprudencia internacional han acudido a las
estadísticas para cuantificar las probabilidades de curación o supervivencia, de
esta forma se logrará que el responsable de una pérdida de oportunidad no sea
17
18
Ibíd., p. 358
FRANCOIS., Op.Cit.
14
condenada a resarcir los perjuicios sufridos por el paciente sino únicamente el
valor sino únicamente las probabilidades de sobrevivir o de sanar.
Así por ejemplo, el caso en que un médico no diagnostica cáncer a un paciente
suyo, esto debido a la falta de realización de exámenes pertinentes para detectar
la enfermedad, cuando se descubre el cáncer éste ya es terminal, pero aún si se
hubiese detectado a tiempo el paciente solamente tenía el 40% de posibilidades
de sanar o de sobrevivir, cómo el daño consiste en la pérdida de la oportunidad
de aplicar un tratamiento adecuado que hubiese dado el 40% de probabilidades
de sanar, es este 40% el que se debe indemnizar, el 40% de la indemnización que
hubiera correspondido si hubiese sido posible imputar al médico la muerte del
paciente.
Aunque en ocasiones no sea exacto, en la medicina existen estudios que indican
ese porcentaje de probabilidad de vida o de cura en las enfermedades, lo que en
ocasiones facilita un poco la tarea del juez a la hora de tasar la indemnización de
perjuicios ante una pérdida de oportunidad. En el cáncer de próstata: “ Las tasas de
supervivencia indican que, en el mundo occidental, el 92% de los varones diagnosticados
sobrevive al menos cinco años después de su diagnóstico; y el 67% supera los 10 años.
El pronóstico de la enfermedad mejora cuando se detecta a tiempo, y se calcula que un
58% de los tumores se diagnostica en esta fase aún localizada.”
19
Con todo lo expresado, podemos decir que el monto de la indemnización, cuando
el daño ha sido la perdida de la oportunidad en un paciente, será de la
consideración del juez, del ejercicio que en su sana crítica haga de las pruebas
aportadas y con apoyo en los parámetros que aquí se han indicado.
19
Disponible
en:
http://www.elmundo.es/elmundosalud/especiales/cancer/prostata2.html.
Consultada Junio 10 de 2009.
15
3. LA PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MEDICA
EN COLOMBIA
En Colombia, ha establecido el Consejo de Estado, que para que sea posible
atribuir responsabilidad a la administración por la prestación de servicio médico, es
necesario que la víctima del daño pruebe: (i) el daño, (ii) la falla en el acto médico
y (iii) el nexo causal.
Sin embargo, con la adopción y aceptación de la teoría de la pérdida de la
oportunidad por parte del Consejo de Estado, se ha condenado en reiteradas
ocasiones a la administración a reparar el daño ocasionado al paciente por la
deficiente y negligente prestación del servicio de salud, es decir, por existir falla en
el servicio, por considerar que esa actividad ha hecho perder las posibilidades de
sanar que tenía un paciente al momento de ser atendido por el médico.
Debe advertirse, que, para que haya lugar a la reparación de que trata el párrafo
precedente, no es necesario
que la víctima acredite que
con una adecuada
prestación del servicio médico se hubiera impedido el daño, solo es necesario
establecer que la falla del servicio le hizo perder al paciente oportunidades de
sobrevivir o de curarse.
A continuación, analizaremos dos casos fallados por el Consejo de Estado, donde
se ha aplicado la teoría de la pérdida de la oportunidad, veremos como en
situaciones con condiciones similares se ha declarado la responsabilidad de la
administración por la muerte o enfermedad permanente del paciente pero, en
algunos casos se reduce el monto de la indemnización en razón de las
probabilidades de sanar que tenía el paciente al momento de ser atendido por el
médico y en otras ocasiones se condena a resarcir la totalidad de los perjuicios
como si hubiese sido el médico el causante del daño final del paciente.
16
3.1. ACEPTACIÓN DE LA TEORÍA Y APLICACIÓN EN CASOS CONCRETOS.
Con la exposición de los casos fallados por la Sección Tercera del Consejo de
Estado, queremos mostrar que se ha aceptado la aplicación de la teoría de la
pérdida de la oportunidad pero que no ha sido clara su aplicación, menos aún a la
hora de tasar los perjuicios que de ésta se pudieran derivar.
Creemos que ésta diferencia en los fallos se debe a que aún no se ha reconocido
la pérdida de la oportunidad cómo un daño autónomo, cierto e indemnizable, es
decir que aún cuando se reconoce su existencia no se aplica en todo su rigor.
A continuación haremos un breve recuento de los hechos de dos casos en los
cuales se aplica ésta teoría para finalmente resaltar los elementos comunes entre
ellos y las circunstancias que considera el Consejo de Estado deben presentarse
para la aplicación de la teoría.
Consejo de Estado, 26 de abril de 1999 20
Los hechos:
-
En el mes de septiembre de 1990, el señor Hernando Mogollón empezó a
presentar comportamientos anormales y a sufrir de dolores de cabeza, por
tal motivo su cónyuge lo hizo ver de un médico psiquiatra particular quién
ordenó practicarle un encefalograma, el cual fue practicado el día siguiente
por otro médico particular, neurólogo, quién detectó en el resultado algunas
inflamaciones por lo que le recomendó realizarle al paciente una
escanografía.
-
La cónyuge decidió utilizar los servicios del Instituto de Seguros Sociales
(I.S.S), donde el señor Mogollón se encontraba afiliado.
20
Consejo de Estado. Abril 26 de 1999. Exp. 10.755. M.P. Ricardo Hoyos Duque
17
-
Una vez ingresó a la sección de urgencias, fue valorado por un médico
quién procedió a ubicar al neurocirujano para que lo valorara, una vez
examinó al paciente conceptuó que no encontraba nada importante, sin
embargo ordenó una escanografía pero no le anoto el carácter de urgente,
por lo que se realizaría solo tres días después de la orden.
-
Ante esta situación la cónyuge al ver el grave estado de salud
de su
esposo, logró que se realizará el TAC el mismo día en que el neurocirujano
lo ordenó, sin embargo una vez obtuvo el resultado y ante la ausencia del
especialista, le solicitó al médico neurólogo particular que le emitiera un
concepto al respecto, encontrando graves inflamaciones por lo que le
recomendó que el radiólogo le diera su dictamen el cual fue emitido casi
tres días después a pesar de la urgencia.
-
El estado de salud del paciente empeoraba, un médico del ISS lo remitió a
un hospital psiquiátrico donde fue valorado por el psiquiatra quien hizo un
diagnóstico diferido de posible encefalitis viral de dos semanas de evolución
y ordenó su hospitalización.
-
El paciente falleció como resultado de un paro cardio – respiratorio
originado en una severa inflamación del cerebro.
-
En primera instancia, el Tribunal, declaró administrativamente responsable
al Instituto de Seguros Sociales por la muerte del señor Hernando Mogollón
y lo condenó a la indemnización de perjuicios.
Al respecto, la Sala consideró que:
“En el caso concreto la falla del instituto demandado está probada. Dicha falla
consistió en que los profesionales del Instituto de Seguros Sociales no
obstante las evidencias médicas no le practicaron al paciente los exámenes
pertinentes, lo cual impidió formular un diagnóstico definitivo de la enfermedad
de la víctima e iniciar oportunamente el tratamiento adecuado.” (subrayado
fuera del texto)
Sobre la enfermedad que sufría el señor Mogollón Reyes el testigo manifestó:
“ PREGUNTADO: Cómo califica usted la encefalitis sufrida por el señor
Mogollón, esto es, si fue de carácter mortal, que resultaba imposible salvarle
18
su vida o si por el contrario era benigna. CONTESTÓ: Pienso que era una
encefalitis grave ya que el curso clínico fue agudo con deterioro rápido del
estado general y neurológico. Sobre el carácter mortal, es muy difícil a
posteriori afirmar algo con precisión. PREGUNTADO: Lo anterior significa
entonces que no puede descartarse la posibilidad de que ante una eficiente
prestación del servicio se le hubiere salvado la vida al señor MOGOLLON
REYES. CONTESTO: Es muy difícil afirmar eso”
Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado
un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un
diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, si lo es en cuanto a que
el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este
caso de lo que la doctrina ha considerado como una “pérdida de una
oportunidad”. Subraya fuera del texto original
(…).
En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió
en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la
enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el
tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de
curación y de sobrevivir y por esta razón el ISS deberá indemnizar a la
demandante por los perjuicios sufridos con la muerte de su esposo.
Negrilla fuera del texto.
Resolvió la Sala:
“Primero. Declárese administrativamente responsable al INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES por la muerte de HERNANDO MOGOLLÓN REYES,
ocurrida el 15 de septiembre de 1990.
Consejo de Estado, 15 de junio de 2000. 21
Los hechos que dieron base a la presente sentencia son los siguientes:
-
El señor Frankil Carmona sufrió un accidente de tránsito en una motocicleta
por lo que sus compañeros lo trasladaron a la Unidad Intermedia de Salud
(UNISAC), dependencia del Hospital Universitario San Jorge de Pereira
21
Consejo de Estado. 15 de Junio de 2000. Exp 12.548 M.P. Maria Helena Giraldo Gómez.
19
-
Una vez ingresó a la UNISAC, fue atendido por una médica quien después
de revisarlo concluyó que se trataba de un TAC LEVE ( herida superficial
que solo comprometía el cuero cabelludo) sin compromiso neurológico,
procedió a saturarlo y darle de alta, sin ordenarle más exámenes para
conocer el verdadero estado del paciente.
-
El mismo día, horas mas tarde, los familiares del paciente notaron que no
había mejoría por lo que lo llevaron de nuevo a la UNISAC donde lo valoró
un médico que encontró al paciente inconsciente, hacia sonidos y decía
palabras incoherentes y quedaba somnoliento, le diagnosticó TEC
MODERADO, solicitó valoración por neurología y ordenó
remitirlo al
Hospital Universitario San Jorge, pero la remisión no fue ágil
-
Una vez ingresó al Hospital, fue valorado por una médico interna, quien
tampoco palpo fractura del cráneo y aproximadamente seis horas después
fue valorado por otros dos médicos que solicitaron escanografía cerebral
urgente
-
Antes de realizarse la escanografía, fue valorado por un médico de planta
que diagnosticó una fractura occipital lineal
y determinó que debía
valorarse urgente por neurología.
-
No obstante la urgencia del TAC, este no se realizó porque el Hospital
carecía de éste recurso y al momento de ser valorado por el neurocirujano
el paciente entró en paro cardo -respiratorio y falleció.
-
El informe de necropsia indica que el paciente falleció como consecuencia
de una fractura lineal de 9 cm aproximadamente que ocasionó un trauma
craneoencefálico de origen traumático contundente.
-
El Tribunal que conoció en primera instancia, declaró la responsabilidad del
Hospital Universitario San Jorge de Pereira por la muerte de Frankil
Carmona Montoya y lo condena a indemnizar los perjuicios morales.
Una
vez
encontró
la
Sala
probados
consideraciones.
20
los
hechos,
hizo
las
siguientes
“La Sala encuentra que desde que el paciente consultó por primera vez el
servicio de urgencias de la UNISAC (3 a.m.) hasta el momento de su
fallecimiento transcurrieron 17 horas sin que se le haya dado ningún
tratamiento; más, no se le practicaron oportunamente los exámenes que se
requerían para un diagnóstico preciso y poder determinar cual sería el
procedimiento a seguir.” Subrayado fuera del texto original.
(…).
El médico neurocirujano que atendió el paciente, en testimonio rendido ante
esta jurisdicción, declaró sobre distintos puntos .
“Ningún tratamiento quirúrgico se le podía realizar a este paciente sin tener un
diagnóstico adecuado…”
“de las tres lesiones que se encontraron en la necropsia, las tres podrían
desencadenar la muerte de una persona, solo una de ellas que es el
hematoma subdural es quirúrgica…”
“…pero de todas formas siendo un hematoma subdural agudo no se podía
garantizar que con la cirugía el paciente se salvara, porque la mayoría de los
hematomas subdurales agudos se mueren con o sin cirugía”.
“… nosotros los neurocirujanos dependemos del tiempo de evolución de la
comprensión que a mayor sea el tiempo más complicaciones va a ocasionar (
) En este caso en especial, en el momento en que yo valoro el paciente,
requería la escanografía lo más pronto posible”.
“… yo debería haber sido avisado al menos del paciente, como usualmente se
hace cuando está en un Glasgow de 11, como en este caso ( ) al menos saber
de él telefónicamente ya que es en ese momento en que uno inicia el caso y
de inmediato lo más seguro es que hubiese solicitado el scanner por teléfono
antes de ver el paciente, lo cual hubiese ganado posiblemente tiempo”.
Continúa diciendo la sala:
“Sin embargo, a pesar del estado del paciente, consignado desde las 10:30 de
la mañana (somnoliento, estuporoso, sin reflejos, no responde al
interrogatorio, dice palabras incoherentes), al neurocirujano de turno no se le
avisó, pues éste pudo haber ordenado por teléfono el scanner requerido para
ganar tiempo y poder realizar un diagnóstico adecuado.”
(…).
“En conclusión, analizada integralmente la historia clínica arrimada al proceso
y la secuencia de valoraciones y revisiones rutinarias se ve a las claras, la
total pasividad del grupo de galenos que atendió al paciente. Quizás resulte
más compatible y ajustado a la realidad de la historia clínica sostener que el
paciente si se encontraba en estado “premortem”, pero precisamente por que
transcurrieron las horas sin que éste hubiese sido valorado por el neurólogo ni
se le hubiese practicado el TAC indispensable para el diagnóstico adecuado,
se dejó evolucionar negativamente el estado del paciente, sin haberle
prestado los servicios especializados”.
21
Y más adelante sostuvo que:
“Ahora bien, la Sala entiende que en materia médica el aspecto de la
causalidad adquiere un particularismo relevante, porque es evidente que los
daños en esta materia o pueden obedecer a la evolución natural propia del
enfermo, o puede ser una consecuencia de una concurrencia causal con la
participación, por acción u omisión, que haya tenido el médico.”
Siguió diciendo que:
“Se concluye que el paciente murió cuando estaba en espera de que se le
practicara un scanner, examen requerido para poder efectuar un diagnóstico;
su patología exigía tratamiento especializado de neurología.”
(…).
“Se probaron protuberantes descuidos, negligencias, falta de atención
oportuna, demoras y horas perdidas frente a un caso de trauma
encefalocraneano que, como lo sostuvo el neurólogo que declaró durante la
instancia, podía evolucionar con grave peligro para la vida del paciente; así
ocurrió.”
(…).
“ Ahora bien, la Sala se pregunta: ¿ese cúmulo de deficiencias, fue la
causa exclusiva del deceso del paciente ? o fue causa de la pérdida o
chance para la recuperación del paciente?.
• En cuanto al primer punto: “la muerte” del paciente tiene su causa en la
negligencia administrativa?.
“Al respecto no existe prueba que conduzca a la Sala a afirmar lo uno o
lo otro y, en esa medida, no puede sostenerse por ejemplo, que la falta de
valoración oportuna por un especialista de neurología haya sido la causa que
concurrió con la patología del enfermo al desenlace fatal. Tampoco puede
concluirse que la no práctica oportuna del scanner tenga la suficiente eficacia
causal para comprometer la responsabilidad demandada. Pero lo que si
resulta absolutamente claro, es que las omisiones en que incurrió el grupo
médico o la organización institucional en la prestación del servicio de salud,
excluyen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del
servicio público.
Ante la falta de diligencia y cuidado de los centros asistenciales en la
prestación del servicio de salud que impide poder conocer, desde el punto de
vista científico - médico, la causa esencial de la muerte.
22
En cuanto al otro punto: ¿la negligencia administrativa fue causa de la
pérdida de “chance” u oportunidad para la recuperación del paciente?.
Para la Sala no es claro que aún si la Administración hubiese actuado con
diligencia el señor Franklin habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con
criterio de justicia, que si el demandado hubiese obrado con diligencia y
cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de
recuperarse. Subrayado fura del texto original.
Y concluyó finalmente que:
“La pérdida por parte de Franklin, de esa oportunidad para recuperarse sí
tiene nexo directo con la falencia administrativa”. (Subrayado fuera del texto
original)
En esta ocasión, la sección tercera del Consejo de Estado resolvió disminuir
la tasación fijada por el tribunal para indemnizar los perjuicios, del 100% al
60%, por considerar que:
“… no es proporcional a la realidad de los hechos, pues se sabe que el
paciente ingresó con un trauma cráneo encefálico, ocasionado en un
accidente de moto, trauma respecto del cual se desconoce, a ciencia cierta, si
su tratamiento sería exitoso. Sin embargo como la irregularidades
administrativas, que fueron varias y graves, condujeron a la pérdida de una
oportunidad de chance para la recuperación del paciente.”
Si analizamos los fallos anteriormente citados, podemos identificar que
existen características comunes, que se presentan en el siguiente orden:
1. Pacientes que al momento de ser examinados por los médicos
presentan alguna complicación en su salud.
Primer caso: encefalitis viral
Segundo caso: trauma craneoencefálico
2. Existen
tratamientos
adecuados
para
tratar
las
patologías
anteriormente mencionadas que de ser aplicados en los pacientes,
tienen probabilidades de sanar o mejorar su salud.
23
3. Hubo negligencia por parte de los médicos lo que condujo a que en el
primer caso se diera un diagnóstico tardío, cuando el paciente ya se
encontraba en grave estado de salud y en el segundo caso se trató de
un error de diagnóstico, en una primera oportunidad el diagnostico
fue TEC LEVE y se trató como tal, para finalmente diagnosticar TEC
MODERADO que requería de mayores cuidados, pero que una vez se
quisieron realizar fue demasiado tarde pues el paciente había
fallecido.
4. En las dos situaciones, no existía certeza de que si los médicos
hubiesen obrado diligentemente y hubiesen aplicado el tratamiento
adecuado y de manera oportuna, efectivamente los pacientes
hubieran podido sanarse.
5. Como consecuencia de la negligencia médica que se presentó en
estos dos casos, los pacientes perdieron las posibilidades que tenían
de sobrevivir o mejorar el estado de su salud.
Respecto a éstos puntos, consideramos que no existen contradicciones en la
aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad, pero si analizamos la
parte resolutiva de la sentencias, nos encontramos con que en la primera de
ellas,
el
Tribunal
que
conoció
en
primera
instancia,
declara
administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales por la
muerte del paciente y el Consejo de Estado confirma ésta parte de la
sentencia y condena al ISS a pagar a la demandante la totalidad del daño
sufrido. 22
22
Consejo de Estado. 28 de Enero de 1999. Exp. 15.314, M.P Germán Rodríguez Villamizar, C. de
E, mayo 3 de 1999. Exp 11.169, M.P Ricardo Hoyos Duque, C. de E, 5 de diciembre de 2002. Exp.
13.066. M.P Jesús María Ballesteros.
24
Cosa diferente sucede en el segundo fallo, pues, a pesar de que se declara
responsable al Hospital universitario San Jorge de Pereira por la muerte del
paciente, el Consejo de Estado, resuelve reducir la condena de pagar los
perjuicios de un 100% que taso el Tribunal en primera instancia a un 60%
por considerar que al momento de ingresar el paciente al hospital, éste solo
contaba con meras probabilidades de sanarse. 23
En nuestro concepto, esta diferencia a la hora de tasar los perjuicios, como
lo establecimos anteriormente
se debe a que aún no ha reconocido el
Consejo de Estado la “pérdida de la oportunidad” como un daño autónomo,
cierto e indemnizable, si nos damos cuenta, en ambos fallos se está
declarando responsable a la entidad prestadora del servicio de salud por la
muerte de los pacientes , a pesar de afirmar a lo largo del fallo que lo que se
presenta es la pérdida de la oportunidad, en nuestro concepto lo que hace el
Consejo de Estado es tomar la perdida de la oportunidad como un daño
indirecto que se deriva de la muerte del paciente.
Si se llegará a considerar la “pérdida de la oportunidad” como un daño
autónomo, entonces ya la jurisprudencia, declararía la responsabilidad del
médico, ya no por la muerte o enfermedad definitiva del paciente,
dependiendo el caso, sino por la pérdida de la oportunidad y consecuente
con esto se aplicara la correspondiente indemnización de perjuicios.
Creemos que es éste el camino que pretende tomar el Consejo de Estado,
así no lo hace ver un reciente fallo
24
, en este caso la corporación llegó a la
conclusión de que para que sea posible declarar la responsabilidad
23
CONSEJO DE ESTADO. 10 de Febrero de 2000. Exp. 11.878, M.P Alier Eduardo Hernández
Enríquez, C de E, 14 de junio de 2001. Exp. 13.006. M.P María Helena Giraldo G. C de E, 24 de
enero de 2002. Exp. 12.706 M.P Jesús María Carrillo Ballesteros, C de E., abril 21 de 2004. Exp
13.471. M.P Germán Rodríguez Villamizar
24
CONSEJO DE ESTADO. 26 de marzo 2008, Exp. 15725, M.P Ruth Stella Correa Palacio.
25
patrimonial del Estado por “pérdida de oportunidad” en materia de
responsabilidad médica, se requiere acreditar:
1. Que existe una falla en la prestación del servicio médico por parte de
la entidad obligada a prestar este servicio por haber omitido su
obligación o haber brindado el servicio de manera tardía o
inadecuada. Incumplimiento de las obligaciones propias (i)del acto médico,
(ii)en las prestaciones medico asistenciales en el ámbito hospitalario, (iii)del
deber de la seguridad frente al paciente por el hecho de terceros, (iiii)del
deber de seguridad frente al paciente por prestaciones asistenciales
2. Que el paciente tenía serias probabilidades de recuperar o mejorar su
estado de salud con una adecuada y oportuna intervención médica.
3. Que la falla en el servicio médico frustró esas probabilidades, es
decir, que debe ser posible establecer el nexo causal entre la falla
médica y la pérdida de la oportunidad. Con esto quiere decir el
Consejo de Estado que no hay que ver la pérdida de la oportunidad
como una solución de los problemas que surjan en relación con la
demostración del nexo causal.
4. El monto de la indemnización corresponderá a las probabilidades
concretas que en términos porcentuales tenía el paciente de
recuperar o mejorar su estado de salud.
Después, ésta misma sentencia nos dice que “ … el daño, en este tipo de
eventos no es la muerte, la invalidez, la incapacidad, sino la frustración de la
probabilidad de conservar la vida o recuperar las salud, si se hubiera prestado al
paciente un tratamiento oportuno y adecuado” 25, con esto, podemos decir que
ya reconoce la pérdida de la oportunidad como un daño pero aún no es
autónomo pues como dijimos anteriormente, el juez deriva su indemnización
de los perjuicios causados por la muerte o de la enfermedad definitiva.
25
Ibíd., M.P Ruth Stella Correa Palacio
26
Si retomamos la postura de Javier Tamayo Jaramillo, respecto a que en la
responsabilidad médica lo que se presenta es la incertidumbre causal y no la
pérdida de la oportunidad, le hallaríamos razón respecto a si lo que
buscamos es la responsabilidad del médico frente a la muerte, invalidez,
enfermedad definitiva del paciente, etc…, pues como se dijo anteriormente
ese daño final puede tener dos causas, o bien será la conducta negligente
del médico ó también puede ser el desenlace natural de la patología que
aquejaba al paciente, pero, si lo que buscamos es la responsabilidad
respecto de la perdida de posibilidades de sobrevida o de sanar del
paciente, nos encontramos con que sí existe un nexo causal entre la
conducta negligente del médico y la pérdida de la oportunidad que sufrió el
paciente.
A pesar del gran avance de la jurisprudencia, llamamos de nuevo la atención
en que aún no conocemos un fallo del Consejo de Estado donde se condene
a la administración a reparar los perjuicios producidos por la pérdida de la
oportunidad.
27
CONCLUSIONES
La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad médica, la aplicamos en
aquellos casos en los que el paciente tiene posibilidades de sanar o de mejorar el
estado de salud, pero que debido a la inoportuna o inadecuada prestación del
servicio de salud, estas posibilidades se perdieron.
El daño en los casos en que aplicamos ésta teoría, corresponde a la pérdida de
las posibilidades de sanar o mejorar el estado de salud del paciente, por lo tanto,
la relación causal que nos interesa es entre la negligencia de la prestación del
servicio de salud y la pérdida de la oportunidad de sanar que tenía el paciente.
Es importante tener en cuenta que
la pérdida de la oportunidad no es una
herramienta para resolver los problemas en la relación del nexo causal entre el
daño final sufrido por el paciente ( muerte , enfermedad permanente, invalidez,
etc) y la prestación del servicio médico, pues como lo establecimos a lo largo del
escrito, éste daño en especial, tiene su propia causa eficiente que es la
inadecuada prestación del servicio de salud, es decir, el daño es la pérdida de la
oportunidad y no el desarrollo definitivo de la enfermedad.
La indemnización cuando el daño es la pérdida de la oportunidad corresponde al
coeficiente de las posibilidades que tenía el paciente de recuperar o mejorar su
estado de salud.
En Colombia, para que exista responsabilidad patrimonial del estado por la
prestación del servicio de salud, es necesario acreditar la existencia de la falla en
el servicio y en la medida en que se prueba la falla, consideramos que se está
probando el daño mismo que corresponde a la pérdida de la oportunidad.
28
El Consejo de Estado, a pesar de reconocer y aceptar la aplicación de la teoría de
la pérdida de la oportunidad en los eventos que se adecuan en la responsabilidad
médica, aún no se ha considerado la pérdida de la oportunidad como un daño
autónomo, por tal motivo, es necesario que el Consejo de Estado, no solamente
reconozca y acepte la teoría sino que la aplique en sus fallos, es decir se condene
al resarcir directamente los perjuicios ocasionados con la pérdida de la
oportunidad de sanar o mejorar el estado de su salud.
29
BIBLIOGRAFIA
CHABAS, Francois, Traducción de Fernando Moreno Quijano, La Pérdida
de la oportunidad (chance) en el Derecho Francés de la Responsabilidad
Civil, en revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del
Estado, No 8, marzo de 2000.
HENAO,
Juan
Carlos,
El
Daño,
Análisis
Comparativo
de
la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho colombiano y
francés, Universidad Externado de Colombia.2004.
LORENZETTI, Ricardo Luis, Responsabilidad Civil de los Médicos. Edit.
Rubinzal-Culzoni Editores. T.I . 1997
MAZEAUD, Henri et MAZEAUD, León, Traité théorique et pratique de la
responsabilité, T.I. Librairie du Recueil Sirey, París, 1947.
REPUBLICA DE COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. 1991.
TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I,
LEGIS, 2ª edición, 2007.
________, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II, LEGIS, 2ª edición,
2007.
TANZI, Silvia “La Reparabilidad de la Pérdida de la Chance” en la obra
colectiva “La Responsabilidad”, libro en homenaje al Prof. Dr Isidoro
Goldenberg. Edit. Abeledo Parrot.
TRIGO REPRESAS, Felix Alberto, “Reparación de Daños por Mala
Praxis Médica”. Edit Hammurabi.
30
Sentencias Consejo de Estado.
Consejo de Estado, sección tercera, 28 de enero de 1999, expediente
15.314, Magistrado Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.
________, sección tercera, 26 de abril de 1999, expediente 10.755,
Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
________, sección tercera, 3 de mayo de 1999, expediente 11.169,
Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
________, sección tercera, 10 de Febrero de 2000, expediente 11.878,
Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
________, sección tercera, 15 de Junio de 2000, expediente 12.548,
Magistrado Ponente: María Helena Giraldo Gómez.
________, sección tercera, 14 de Junio de 2001, expediente 13.006.
Magistrado Ponente: María Helena Giraldo.
________, sección tercera, 24 de enero de 2002, expediente 12.706,
Magistrado Ponente: Jesús María Carrillo.
________, sección tercera, 5 de diciembre de 2002, expediente 13.066,
Magistrado Ponente: Jesús María Ballesteros
________, sección tercera, 21 de abril de 2004, expediente 13.471,
Magistrado Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.
31
________, sección tercera, 26 de Marzo de 2008, expediente 15.725,
Magistrado Ponente: Ruth Stella Correa Palacio
32
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
INSTITUTO DE POPSTGRADOS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD
No
VARIABLES
DESCRIPCIÓN DE LA VARIABLE
1 NOMBRE DEL PROYECTO ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD
2 TÍTULO DEL PROYECTO
LA PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN COLOMBIA
3 AUTOR
LUZ ANDREA HERRERA MOLANO
4 AÑO Y MES
AGOSTO DE 2009
5 NOMBRE DEL ASESOR
6
DESCRIPCIÓN O
ABSTRACT
LUISA ALEXANDRA TORRES ACOSTA
En la responsabilidad médica se habla de la pérdida de oportunidad de curación o supervivencia de un
paciente para mostrar los casos en que por error de diagnóstico, diagnóstico tardío, falta de tratamiento o
tratamiento diferente, se ha privado al paciente de la posibilidad de curación o supervivencia que tenía antes
de intervenir el concepto médico. En Colombia, el Consejo de Estado ha aplicado en sus fallos la teoría de la
pérdida de la oportunidad en materia médica pero no la ha considerado como un perjuicio autónomo que
debe ser indemnizado proporcionalmente a la oportunidad pérdida.
In medical liability is usual refer about the loss of a chance of cure or survival for a patient to expose cases in
which by misdiagnosis, delayed diagnosis, lack of treatment or application of a different treatment, the patient
has been deprived of the chance of cure or survival that it had before the medical diagnosis. In Colombia, the
State Council has included to its jurisprudence the theory of loss of opportunity in medical matters but has not
considered it as an autonomous injury that should be satisfied proportionately to the lost opportunity.
7
PALABRAS CLAVES O
DESCRIPTORES
Pérdida de oportunidad, responsabilidad médica, culpa acción lesiva, ventaja esperada, indemnización,
incertidumbre causal, nexo causal, daño cierto, falla del servicio.
8
SECTOR ECONOMICO AL
QUE PERTENECE
EDUCACIÓN
9 TIPO DE INVESTIGACIÓN
10 OBJETIVO GENERAL
11 OBJETIVOS ESPECIFICOS
Investigación Aplicada
Analizar las características y aplicación de la pérdida de la oportunidad desde la responsabilidad médica en
Colombia a partir de casos fallados por el Consejo de Estado
Identificar el origen y la aplicación de la pérdida de la oportunidad, partiendo del Derecho Francés.
Relacionar la pérdida de la oportunidad y la responsabilidad médica con la finalidad de determinar la
viabilidad de su aplicación en este campo de la responsabilidad.
Presentar la postura del tratadista colombiano Javier Tamayo Jaramillo frente a la aplicación de la pérdida
de la oportunidad en materia de responsabilidad médica.
12 FUENTES BIBLIOGRAFICAS
Identificar casos fallados por el Consejo de Estado en materia de responsabilidad médica donde se ha
aplicado la pérdida de la oportunidad, resaltando la diferencia en la indemnización de los perjuicios en casos
similares
1. CHABAS, Francois, Traducción de Fernando Moreno Quijano, La Pérdida de la oportunidad (chance) en el
Derecho Francés de la Responsabilidad Civil, en revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y
del Estado, No 8, marzo de 2000.
HENAO, Juan Carlos, El Daño, Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en
Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia.2004.
LORENZETTI, Ricardo Luis, Responsabilidad Civil de los Médicos. Edit. Rubinzal-Culzoni Editores. T.I . 1997
MAZEAUD, Henri et MAZEAUD, León, Traité théorique et pratique de la responsabilité, T.I. Librairie du
Recueil Sirey, París, 1947.
REPUBLICA DE COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. 1991.
TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, LEGIS, 2ª edición, 2007.
________, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II, LEGIS, 2ª edición, 2007.
TANZI, Silvia “La Reparabilidad de la Pérdida de la Chance” en la obra colectiva “La Responsabilidad”, libro
en homenaje al Prof. Dr Isidoro Goldenberg. Edit. Abeledo Parrot.
TRIGO REPRESAS, Felix Alberto, “Reparación de Daños por Mala Praxis Médica”. Edit Hammurabi.
Consejo de Estado, sección tercera, 28 de enero de 1999, expediente 15.314, Magistrado Ponente: Germán
Rodríguez Villamizar.
________, sección tercera, 26 de abril de 1999, expediente 10.755, Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos
Duque.
________, sección tercera, 3 de mayo de 1999, expediente 11.169, Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos
Duque.
________, sección tercera, 10 de Febrero de 2000, expediente 11.878, Magistrado Ponente: Alier Eduardo
Hernández Enríquez.
________, sección tercera, 15 de Junio de 2000, expediente 12.548, Magistrado Ponente: María Helena
Giraldo Gómez.
________, sección tercera, 14 de Junio de 2001, expediente 13.006. Magistrado Ponente: María Helena
Giraldo.
________, sección tercera, 24 de enero de 2002, expediente 12.706, Magistrado Ponente: Jesús María
Carrillo.
________, sección tercera, 5 de diciembre de 2002, expediente 13.066, Magistrado Ponente: Jesús María
Ballesteros
________, sección tercera, 21 de abril de 2004, expediente 13.471, Magistrado Ponente: Germán Rodríguez
Villamizar.
________, sección tercera, 26 de Marzo de 2008, expediente 15.725, Magistrado Ponente: Ruth Stella Correa
Palacio
13 RESUMEN
La teoría de la pérdida de la oportunidad significa los casos en que una persona que tenía posibilidades ,
oportunidades de recibir un beneficio o de evitar un perjuicio, las pierde por una conducta de un tercero.
En el campo de la responsabilidad médica, hay pérdida de oportunidad, en aquellos casos que debido al
actuar de un médico que da un diagnóstico errado o tardío o no aplica un tratamiento adecuado y oportuno,
un paciente pierde la oportunidad de sanar o sobrevivir que tenía antes de intervenir el concepto médico.
El Tratadista Javier Tamayo Jaramillo, considera que en materia de responsabilidad médica no es posible
aplicar la pérdida de la oportunidad, que ante la imposibilidad de establecer la relación de causalidad entre el
hecho del médico y el daño ocasionado al paciente se presenta es la incertidumbre causal y no la perdida de
la oportunidad.
Si se ubica la pérdida de la oportunidad en sede de daño y no en sede de relación de causalidad, estamos
afirmando que se debe indemnizar ese daño producido que sería la oportunidad pérdida de sanar o sobrevivir
dependiendo el caso, es decir no se indemniza el daño final por ejemplo la muerte, sino la proporción a las
posibilidades de sobrevivir antes de intervenir el concepto médico.
14 METODOLOGÍA
En Colombia, el Consejo de Estado ha aplicado en diferentes casos la pérdida de la oportunidad en materia
de responsabilidad médica, sin embargo a la hora de condenar a la indemnización de perjuicios ha fallado de
forma diferente.
1. Recolección de información:
-
Bibliográfica.
Investigación jurisprudencia del Consejo de Estado.
Análisis comparativo jurisprudencia Consejo de Estado en materia de responsabilidad médica en la aplicación
de pérdida de la oportunidad.
15 CONCLUSIONES
La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad médica, la aplicamos en aquellos casos en los que el
paciente tiene posibilidades de sanar o de mejorar el estado de salud, pero que debido a la inoportuna o
inadecuada prestación del servicio de salud, estas posibilidades se perdieron.
El daño en los casos en que aplicamos ésta teoría, corresponde a la pérdida de las posibilidades de sanar o
mejorar el estado de salud del paciente, por lo tanto, la relación causal que nos interesa es entre la
negligencia de la prestación del servicio de salud y la pérdida de la oportunidad de sanar que tenía el
paciente.
Es importante tener en cuenta que la pérdida de la oportunidad no es una herramienta para resolver los
problemas en la relación del nexo causal entre el daño final sufrido por el paciente ( muerte , enfermedad
permanente, invalidez, etc) y la prestación del servicio médico, pues como lo establecimos a lo largo del
escrito, éste daño en especial, tiene su propia causa eficiente que es la inadecuada prestación del servicio de
salud, es decir, el daño es la pérdida de la oportunidad y no el desarrollo definitivo de la enfermedad.
La indemnización cuando el daño es la pérdida de la oportunidad corresponde al coeficiente de las
posibilidades que tenía el paciente de recuperar o mejorar su estado de salud.
En Colombia, para que exista responsabilidad patrimonial del estado por la prestación del servicio de salud,
es necesario acreditar la existencia de la falla en el servicio y en la medida en que se prueba la falla,
consideramos que se está probando el daño mismo que corresponde a la pérdida de la oportunidad.
El Consejo de Estado, a pesar de reconocer y aceptar la aplicación de la teoría de la pérdida de la
oportunidad en los eventos que se adecuan en la responsabilidad médica, aún no se ha considerado la
pérdida de la oportunidad como un daño autónomo, por tal motivo, es necesario que el Consejo de Estado, no
solamente reconozca y acepte la teoría sino que la aplique en sus fallos, es decir se condene al resarcir
directamente los perjuicios ocasionados con la pérdida de la oportunidad de sanar o mejorar el estado de su
salud.