el resarcimiento del daño moral frente a los actos licitos del estado

¿La víctima debe renunciar al reclamo por daño moral frente
al accionar lícito del Estado?
1. EL ESCENARIO FACTICO. LA SENTENCIA:
La Sra. Elena Velásquez, inicia la demanda de daños y perjuicios –pretendiendo
un resarcimiento por daño moral en la suma de $30.000 más intereses “o lo que en
más o en menos resulte de la prueba a producirse” y las costas del juicio- contra la
Provincia de Río Negro, con motivo de un allanamiento realizado en su vivienda,
por cuanto el despliegue policial fue desmesurado, innecesario y abusivo, puesto
que encontrándose en su casa y no habiendo opuesto ninguna resistencia dieron
vuelta cajones y dejaron todo tirado.
Ante el reclamo señalado, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de
Minería de Bariloche, sostuvo que el obrar policial superó irracionalmente o
desproporcionadamente lo que las circunstancias de tiempo y naturaleza del delito
aconsejan, tanto para el éxito de la medida, cuanto para la seguridad de quienes la
llevan a cabo.
Bajo este análisis ordenó a la Provincia demandada, a abonar a la víctima la
suma de $10.000 más intereses, reduciendo el monto de primera instancia, el que
había sido establecido en $30.651.
2. INTRODUCCION.
En primer lugar, y para comprender el tema en análisis, debemos partir del
interrogante ¿cuándo estamos ante la presencia de la responsabilidad del Estado
por actividad legítima?
Al respecto, la doctrina señala, que es aquella que se suscita debido a una
actuación de un órgano del estado que no se aparta de la regularidad en la prestación
del servicio, la cual atiende a una utilidad o finalidad pública, pero, a raíz de ella se
causan perjuicios especiales y anormales en un particular, a quién se le impone un
sacrificio superior (desigual, desproporcionado, grave, excesivo e irrazonable) del
que resulta exigible a las restantes personas en virtud de las cargas que se imponen
en la comunidad1.
Debemos tener presente, que la reparación de los daños causados por la
actividad lícita del Estado constituye uno de los capítulos mas debatidos de la
doctrina, puesto que están en juego dos valores transcendentes: la función lícita del
Estado que beneficia a la comunidad toda y el daño sufrido por un particular, que
también merece tutela por parte del ordenamiento jurídico.
Demás está decir, como lo venimos sosteniendo desde hace tiempo, que la
persona, -entiéndase víctima-, se encuentra en el epicentro del Derecho. Por ello es
dable recordar la frase de nuestra distinguida jurista Matilde Zavala de González,
cuando dice que “no interesa tanto el daño injustamente causado como el
injustamente sufrido”, sostiene que a los fines del resarcimiento del daño “la
antijuridicidad es un requisito eventual”, no necesario: hay daños justificados en su
producción, pero no es justo dejarlos sin reparación”2.
A esta altura, nos queda claro que el Estado es una persona jurídica, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 42 del Código Civil, y como tal lo coloca
en un mismo pie de igualdad que el resto de las personas, encontrándose ausente
cualquier privilegio.
Sin perjuicio de ello, resulta aceptable la postura adoptada por Ramón D.
Pizarro, quien señala que no se puede descargar sobre el Estado, cualquier tipo de
aventura resarcitoria, convirtiéndolo en una suerte de asegurador3. Agregando esta
parte al respecto, que será el sentenciante el que observando cada caso en particular,
determine si se está ante la presencia de una aventura, o le asiste derecho a la
víctima reclamar por el resarcimiento de ese injusto.
3. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
ACTOS LICITOS.-
1
MURATORIO, Jorge, “Factores de atribución en la responsabilidad del estado por actividad lícita”, en
Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público”, Jornadas organizadas en la Universidad Austral,
en Junio del año 2000, Bs. As., pág. 77 y ss.
2
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños”, Edit. Hammurabi, tomo 4, pág. 318
3
PIZARRO, Ramón D. “Responsabilidad del Estado”, portada de la Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros. Edit. LA LEY, Año XIII, número 7.- Julio 2011.
En mérito a la sistematización, realizada por la C.S.J.N, a partir del caso
“Tejeduría Magallanes”, podemos decir que entre los presupuestos de la
responsabilidad del Estado se encuentran:
a) La existencia de un daño actual y cierto4;
b) La imputabilidad material de los daños al Estado5;
c) La relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio6;
d) La necesidad de que se configure un sacrificio especial en el afectado7;
e) La ausencia del deber jurídico de soportar el daño a cargo del afectado8.
A todo ello, la doctrina hace su aporte, y agrega que nace para el Estado el deber
jurídico de indemnizar, aunque haya desplegado una conducta legítima, en la
medida que se presenten tres condiciones:
1) Privación de un derecho de propiedad o de sus atributos esenciales que de modo
total o parcial impliquen una imposibilidad real de ejercer aquél en la medida en que
constitucionalmente está reconocido y tutelado.
2) Lesión esta que debe provenir de un trato desigualitario, de modo que el
particular no asuma en forma individual y de manera exclusiva lo que debe ser
materia de cobertura, solidariamente, por el conjunto de la comunidad.
3) Que el particular (persona individual o colectiva) que ha sufrido las
consecuencias gravosas, no haya sido autor de la conducta disvaliosa; es decir, que
se reconozca como causa justificante de la atribución de responsabilidad al obrar
exclusivo del Estado.9
4
Sobre este recaudo, véase en la jurisprudencia del Alto Tribunal los precedentes de Fallos: 273:269;
298:198; 304:651; 308:1655; 311:2863; 312:343 y 1659; 313:907 y 1465; 316:1891 y 2137; 317:536 y
1225; 318:1531.
5
Sobre este recaudo, véase en la jurisprudencia del Alto Tribunal los precedentes de Fallos: 312:2138;
323:318; 324:1071; 325:1265.
6 6
Sobre este recaudo, véase en la jurisprudencia del Alto Tribunal los precedentes de Fallos: 308:2095;
311:1018; 312:1656, 2022, 2138 y 2266; 315:1892 y 2834; 318:1531; 323:318, 3973; 324:1071;
326:1238.
7 7
Sobre este recaudo, véase en la jurisprudencia del Alto Tribunal los precedentes de Fallos: 180:107;
248:79; 293:317; 310:943; 315:968 y 1026 y 1892; 318:1531; 321:3363.
8 8
Sobre este recaudo, véase en la jurisprudencia del Alto Tribunal los precedentes de Fallos: 315:385,
968 y 1026.
9
Elemento aportados por ABERASTURY (h), Pedro, “El problema de la responsabilidad del Estado de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con particular referencia al Estado
Legislador”, Revista Jurídica de Bs. As, año 1985, pág. 229 y ss. También adoptado por MORELLO,
Augusto, “Compensación del Estado por daños originados en su accionar lícito”, E.D, 120-887
4. EL DAÑO MORAL. ANÁLISIS DE SU RESARCIMIENTO EN CASOS DE
UN ACCIONAR LÍCITO.
En primer lugar, y a modo de establecer un punto de partida para este análisis,
podemos señalar que el Código Civil contiene dos normas que se refieren a la
indemnización del daño moral: por un lado tenemos el art. 522 que hace hincapié a
la reparación de este daño, pero derivado de la responsabilidad contractual; y por
otro lado el art. 1078, que regula la reparación por hechos ilícitos, pero derivados de
la responsabilidad extracontractual.
La cuestión a dilucidar es qué sucede con los casos de responsabilidad
extracontractual lícita, que no están contemplados en nuestro Código Civil.
Para poder arribar a una conclusión, observaremos qué opinan los distintos autores:
1. Se ha sostenido10 que la indemnización a cargo del Estado, en estos casos de
“hechos lícitos dañosos”, es de equidad; y con ella, se ha considerado que no es
que se busque una reparación plena e integral sino una razonable compensación
para el perjudicado. Por tal razón, esta postura ha concluido en que se trata de
una indemnización limitada en la cual desaparece el resarcimiento del daño
moral y, en cuanto al material, se reduce al emergente, consecuencia directa y
necesaria, con exclusión del lucro cesante.
2. “Debe accederse a la reparación del daño moral cuando se trate de un daño a la
persona pero no cuando se afecta el patrimonio”11.
3. Mosset Iturraspe y Sagarna
12
se han pronunciado por la reparación del daño
moral sin hacer distinción de los diversos casos que pueden llegar a plantearse.
Ahora bien, si dejamos de lado la doctrina, y observamos lo que opina el más
alto Tribunal de nuestro país, advertiremos que solo en los casos “Rebesco Luis c.
Policía Federal Argentina”13 y “Torres Guillermo y otra c. Pcia. de Bs. As.”14, se ha
aludido respecto de la reparación del daño moral.
10
MOSSET ITURRASPE, Jorge, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PARRELLADA, Carlos, en
“Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial”, Edit. Rubinzal Culzoni, año 1986.11
GHERSI, Carlos; “Responsabilidad del Estado por actos lícitos jurisprudenciales”, J.A, 1994-I-296.
12
MOSSET ITURRASPE, Jorge, “El Estado y el daño moral”, L.L. 1986-D-4, SAGARNA, Fernando,
“La responsabilidad del Estado por daños por la detención preventiva de personas”, L.L. 2000-C-890
13
Fallo 318:385. Los hechos del caso se refieren a una persona que viajaba en un micro, el cual al arribar
a un cruce de calles se vio en el medio de un intenso tiroteo entre efectivos de la policía y un grupo de
presuntos delincuentes. Como consecuencia de este enfrentamiento el actor recibió una herida de bala en
Así en el primero de los casos citados, se reconoció la procedencia del daño
moral, apoyándose en las siguientes argumentaciones: a) Cuando la actividad lícita
estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa
eficiente de un perjuicio para los particulares –cuyo derecho se sacrifica por aquel
de interés general- esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad
por su obrar lícito; b) El ejercicio de funciones estatales atinentes al poder de
policía, como el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de
los habitantes, no impide la responsabilidad del Estado en la medida en que se prive
a alguno de ellos de su propiedad o se lesione en sus atributos esenciales;
c)Acreditado que la lesión que afecta a Rebesco reconoce como causa eficiente
aquel accionar y que ella no proviene de una conducta propia que la origina, la no
admisión de la reparación significaría un gravamen desproporcionado que excede la
cuota normal del sacrificio que supone la vida en comunidad; d) Tal conclusión, que
emana de un principio que se sustenta en garantías constitucionales ( artículos 16 y
17 de la Constitución Nacional), se afirma en el concepto ya adelantado de que las
cargas de la participación necesaria para el logro de una utilidad colectiva deben
distribuirse proporcionalmente entre los miembros del cuerpo social y no deben
recaer sobre uno solo de ellos.
A diferencia de lo expuesto, en el segundo caso, la Corte rechazó el daño moral
en estos términos: “No se ha demostrado…. que los actores hayan sufrido perjuicios
de carácter extrapatrimonial suficientes para justificar el reclamo por lo que,
conforme a la jurisprudencia de esta Corte sobre el punto, corresponde desestimarlo
(Fallos, t. 296, p. 308; t. 300, p. 639, t. 302., p. 238). Al respecto, me enrolo en la
postura
adoptada
por
nuestro
distinguido
jurista
santafesino
MOSSET
ITURRASPE, quien con gran acierto criticó a este fallo, sosteniendo que en este
caso se había exigido una acabada comprobación de una lesión extrapatrimonial,
cuando en otros precedentes del Tribunal, no se había requerido este tipo de
demostración especial. Y concluía en que, a su modo de ver, sin importar si se
trataba de un supuesto de responsabilidad por actividad lícita o ilícita del estado,
debía reconocerse el daño moral en estos casos por “las dificultades que entraña el
el rostro. De las pruebas colectadas en la causa, se pudo concluir que el disparo provino del personal de la
policía.
14
Fallo 307:2399, L.L 1986-D.1. Ref. a actos que trajeron aparejadas inundaciones de campos, entre
ellos, el de propiedad de los actores. En este caso el Alto Tribunal condenó a la accionada por considerar
que el perjuicio prevenía de la realización de una obra pública que consistió en el encausamiento de aguas
a través del conocido sistema de las “lagunas encadenadas”.
demostrar las consecuencias de los hechos en los estados del espíritu”, y por
encuadrar el mismo en aquellos supuestos de “daños morales innegables”15
4. CONCLUSION.Particularmente considero que no existe un daño moral distinto, cuando se le
endilga responsabilidad al Estado, aún por actos lícitos. Lo que sí creo es que a la
hora de determinar su cuantificación, el juez deberá valorar otros parámetros –los
que han sido expuestos-, pero todos ellos conducentes a una justa reparación,
indistintamente de quien sea protagonista del evento dañoso.
Hoy como lo sostiene gran parte de la doctrina, puede hablarse de una evolución
en la función acordada a la “responsabilidad civil”, ya que la mirada está puesta en
la víctima. De ahí que quien ha sufrido injustamente un ataque a su persona o
patrimonio, sea indemnizado, indistintamente de la repercusión económica o del
resentimiento de la actividad creadora o productiva del que deba resarcir ese daño.
No debemos pasar por alto, que todos los avances en materia de Daños, nos lleva
a observar a la hora de superar el perjuicio, la función reparadora del Derecho,
porque ella sin duda alguna, nos conduce al resguardo de la persona y su dignidad.
No obstante ello, deberíamos ir más allá y comenzar a pensar en una función de
prevención del daño, observando si efectivamente se pudo haber evitado, de no
haber mediado abusos y/o negligencias, por parte de los funcionarios públicos, que
con desinterés avasallan los intereses de particulares, sin importarles hasta donde se
verá afectado el patrimonio del Estado. Adviértase en el caso de análisis, que más
allá de hablar de la responsabilidad lícita del Estado, de no haber mediado el
accionar desproporcionado e irrazonable, por parte del personal policial, el evento
dañoso –daño moral-, no se hubiera producido.
Como lo sostenía Laurent, “El espíritu de la ley no admite dudas: quiere
salvaguardar todos los derechos del hombre, todos sus bienes, y ¿acaso el honor, la
consideración, no son nuestros más preciosos bienes?16”. Bajo todo lo expuesto, no
encuentro motivo para colocar al Estado en una mejor posición a la de cualquier
persona –ni física ni jurídica-, máxime cuando esta diferencia no ha sido realizada
por el legislador, ni siquiera es advertida de su espíritu.
15
16
MOSSET ITURRASPE, Jorge, “El Estado y el daño moral”, L.L, 1986-D-I.
Laurent, F “Principes de droit civil francais”, tomo 20, pág. 415, París-Bruselas, 1878.