Evolución del Derecho social europeo

Evolución
del Derecho social europeo
J. SEVILLA MERINO *
ASUNCIÓN VENTURA FRANCH**
ORIGEN DE LA UNIÓN EUROPEA
L
aa construcción de la Unión Europea
ahace patente, una vez más, que los
aprocesos que elaboran los humanos
tienen vida propia incapaz de ser controlada
por mucho que se hayan acotado los márgenes y establecido los controles de quienes han
hecho nacer este proyecto. Si partimos de la
base, como es sobradamente conocido, de que
el primer paso que se dio para la puesta en
marcha de la Unión Europea estuvo presidido
por un interés claramente económico y mercantilista, podemos afirmar que en el transcurso de casi medio siglo de funcionamiento,
de la Comunidad Económica Europea hasta
la actual propuesta de una Constitución para
Europa, se han producido muchas transformaciones, algunas, qué duda cabe, totalmente
imprevisibles para los firmantes de los primeros tratados. Quizá debemos hacer también
constar que, con anterioridad a la letra escrita de los tratados, hubo precursores que tuvieron una visión muy ambiciosa de lo que
podía llegar a ser Europa, visión que, creemos, todavía no se ha realizado totalmente.
* Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Valencia.
** Profesora Titular de Derecho Constitucional.
Universidad Jaume I de Castellón.
La II Guerra Mundial y sus resultados van
a condicionar en gran medida el futuro. La
obsesión por la paz y el respeto a los derechos
humanos van a ser objetivos prioritarios en el
ámbito internacional. Como ejemplo de ello
queremos mencionar que Naciones Unidas
proclama la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y la Organización
Internacional del Trabajo los Convenios
sobre libertad sindical en 1948, sobre negociación colectiva en 1949, sobre igual remuneración de hombres y mujeres en 1951 y
sobre discriminación en el empleo en 1960.
En el espacio europeo podemos destacar el
Convenio Europeo de Derechos Humanos de
1950 y la Carta Social Europea de 1961.
Algunos países europeos, influidos también por este gran cataclismo, se plantearon
garantizar un desarrollo económico estable
con la firma de los Tratados constitutivos de
la CECA (1951), la CEE y la CEA (1957) con
la intención de establecer un espacio económico común regido por un derecho también
común. El procedimiento por el que se establece este espacio único se aparta del uso
establecido hasta la fecha para los tratados
internacionales ya que, en este caso, se cede
el ejercicio de competencias, de los Estadosparte, a las instituciones creadas en los propios tratados con la finalidad de que dicten
normas que serán vinculantes para los Esta-
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dos firmantes y que por tanto condicionarán
su actuación. Todo el desarrollo normativo
que se produjere en relación con las competencias cuyo ejercicio haya sido cedido será de
aplicación preferente y los Estados sólo
podrán intervenir en el marco de los Tratados
a través de estas instituciones comunitarias.
El desarrollo que va adquiriendo esta organización supranacional se enfrenta conceptualmente a los planteamientos clásicos acerca de
la soberanía estatal sobre la que se sustentan
los Estados nacionales.
Este proceso, realizado en un amplio período de tiempo, el hecho de que sus miembros
sean Estados con fuerte tradición soberanista
y los diferentes modelos de ciudadanía de los
Estados implicados, son elementos que contribuyen a realzar la singularidad de este proceso que ha despertado todo tipo de sentimientos. Esta problemática subsiste, hoy en día,
algunas de las objeciones que se señalan en
relación con el Tratado para la Constitución
Europea se basan en la contradicción entre
esta entidad supranacional y la soberanía de
los Estados, cuya titularidad reside en el pueblo ejercida a través del poder constituyente.
En el desarrollo de la integración supranacional podemos distinguir, siguiendo a
Arnold1, cuatro etapas: la primera, que cronológicamente se sitúa en los años cincuenta
hasta finales de los sesenta, donde prima la
idea de construir una supranacionalidad. La
segunda, que discurre hasta la mitad de los
años ochenta, en la que se crea el Consejo
Europeo, se gesta el sistema monetario y se
convocan y realizan las primeras elecciones.
La tercera etapa, que llega hasta el momento
actual, se caracteriza por una reforma continua a fin de alcanzar la europeización geográfica, la consolidación de la unión económica, mercado interior y unión monetaria, dán-
RAINER ARNOLD, La Constitución Europea en el
proceso de integración, en Revista de Derechos Constitucional europeo núm 2, julio-diciembre 2004.
www.ugr.es/redc/ReDCE2.
1
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dose definitivamente el fortalecimiento de la
supranacionalidad. La última etapa, en la
cual nos hallamos, se iniciará con la entrada
en vigor de la Constitución Europea.
Durante todo este tiempo ha ido ampliándose el número de Estados, que progresivamente se han incorporado con un planteamiento estrictamente europeísta y que suponen la consolidación de esa visión de Europa
como una gran potencia mundial capaz de
tener un papel relevante en las grandes decisiones planetarias. Al mismo tiempo Europa
es una gran región que puede desempeñar un
papel trascendente en el proceso de globalización y, en esa medida, de reestructuración de
la idea del Estado nacional con una nueva
ubicación de los centros de poder. Pero a la
vez esta ampliación, que por una parte posibilita el nacimiento de esa potencia mundial
para decirlo de forma ampulosa, sin embargo,
por otra, entraña un cierto riesgo dado que los
países que se van incorporando no alcanzan
el desarrollo económico y social de la media
europea, ni tampoco poseen el nivel de reconocimiento y protección de los derechos de
acuerdo con los estándares establecidos en
los países que forman esta Unión.
Estos inconvenientes de la ampliación
afectan no sólo a los países que ingresan de
nuevo y a la imagen de la Unión, sino también de una manera muy directa al desarrollo
y profundización de los derechos sociales de
los demás miembros ya integrados, incluidos
los Estados fundadores.
LA CONSIDERACIÓN
DE LOS DERECHOS COMO
DERECHOS SOCIALES
Los derechos representan uno de los elementos más relevantes de los Estados democráticos y conforman la parte dogmática de
las respectivas constituciones. En este sentido ya señalaba la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789 que
para que una constitución pueda denominar-
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se como tal debe contener los derechos de los
ciudadanos.
medida que no representan una carga económica para el Estado.
El reconocimiento de derechos se ha ido
ampliando y en todas las clasificaciones que
se realizan de los mismos se hace referencia a
las sucesivas generaciones. Los derechos, que
en la actualidad forman parte de las constituciones o de las declaraciones internacionales,
salvo algunas excepciones, son los derechos
que a través de los subsiguientes acontecimientos históricos se han reconocido como
tales. Pero, a la vez, se ha producido una
reconceptualización de los mismos que va
configurando su interpretación en consonancia a los diferentes cambios, así el derecho a
la vida no puede entenderse hoy igual que
hace cincuenta años, este derecho se vincula
a la idea de una vida digna en la que el concepto de de dignidad está claramente relacionado con el nivel de bienestar de la sociedad
de que se trate.
Sin embargo, en relación con los denominados derechos económicos y sociales, no se
discute, que para su efectiva realización es
necesaria una intervención del Estado y, en
la mayoría de los casos de una prestación económica y, por ello, resulta más embarazoso
para que el reconocimiento de los mismos se
extienda más allá de sus fronteras; dado que
cualquier organización internacional o
supranacional, incluida la Unión Europea,
carece de instrumentos necesarios para hacer
efectivos los derechos sociales.
La clasificación de los derechos atendiendo
a un criterio generacional, derechos de libertad, derechos de participación política y derechos económicos y sociales ha permitido
entender las diferentes etapas históricas que
han dado lugar al reconocimiento constitucional de los derechos, pero no sirve al propósito
de su interpretación y reconceptualización
que permitiría adecuarlos a los cambios
sociales y que, de alguna manera, van condicionando el contenido de los mismos.
Otra de las clasificaciones, está relacionada, con la posición que el Estado debe mantener para la efectividad de los derechos, así
se entiende que los derechos de libertad
requieren una actitud no intervencionista
del Estado a diferencia de los derechos sociales en los que se necesita una intervención
del Estado o una prestación. La consideración de los derechos en relación con la actividad del Estado, ha posibilitado que los derechos de libertad se reconozcan más allá de
las fronteras de los Estados y conformen el
núcleo más importante de las declaraciones,
internacionales o de ámbito regional, en la
No obstante, esta clasificación no sirve a la
idea, defendida por parte de la doctrina2 de
que todos los derechos necesitan de una intervención del Estado para su efectividad,
incluidos los derechos de libertad3. Lo que se
entiende por derechos sociales, no es un asunto pacífico, así se mantienen posiciones que
defienden que los derechos sociales son los
derechos de los trabajadores4, o que incluyen
derechos implicados en el ámbito de las relaciones laborales como el derecho de propiedad
o la libertad de industria y comercio; o que se
trata de derechos prestacionales5.
Resulta ciertamente complejo concretar el
concepto de derecho social y por ello parte de
la doctrina se inclina por señalar algunas
características de los derechos sociales, y la
que se invoca con más frecuencia es la de su
carácter prestacional, es decir se entienden
como derechos sociales aquellos que comportan una obligación de dar o hacer. Sin embar2
Por todos A. E. PEREZ LUÑO, Derechos humanos,
Estado de derecho y Constitución. Tecnos, Madrid 2004.
3
PECES-BARBA, «Reflexiones sobre los derechos económicos, sociales y culturales» en escritos sobre derechos fundamentales. Eudema, Madrid 1988.
4
G. BURDEAU, Derecho Constitucional e instituciones políticas. Editora Nacional, Madrid 1981.
5
LUIS PRIETO SANCHÍS, Los derechos sociales y el principio de igualdad material, en la obra colectiva M. JOSÉ
AÑON, La universalidad de los derechos sociales: el reto
de la inmigración. Tirant lo Blanch, Valencia 2004.
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go, esa característica que responde a la clásica terminología liberal, en el sentido de que
los derechos de libertad comportan una abstención por parte del Estado y los derechos
sociales una prestación, no siempre es así,
algunos de los derechos considerados como
sociales no necesitarían de prestación alguna, como el caso de la huelga o libertad sindical, más allá la estricta participación de los
poderes públicos para el normal desarrollo de
su ejercicio. No se puede afirmar esa distinción tan precisa entre los derechos porque
todos los derechos necesitan de una intervención del Estado y además algunos requieren
de prestaciones, incluidos algunos derechos
de libertad (ej., la tutela judicial efectiva). Tal
y como afirma Perez Luño6 no se puede trazar
una separación exacta entre derechos civiles
y sociales ni en el plano de la fundamentación, ni en el de la formulación jurídica, ni en
el de la tutela, ni en la titularidad.
Los derechos hay que vincularlos al Estado social y a la igualdad material y así todos
los derechos con independencia de su origen
generacional o por su carácter prestacional
deberán ser reconsiderados a la luz de la posición de la ciudadanía que debería poder disfrutar en el ejercicio de los mismos de un
resultado igualitario. La igualdad, como
señala Rubio Llorente7, «es la finalidad que el
derecho ha de perseguir, no el supuesto del que
ha de arrancar... la exigencia del trato igualitario... no son sino derivaciones de un mandato ético, de una idea de justicia material que
forma parte del sistema de valores de una
determinada cultura».
es decir, por una parte estaría la igualdad formal, y por otra la igualdad real o material. La
igualdad formal surge como una conquista de
la revolución liberal contra el antiguo régimen, y se identifica con el carácter general de
la ley, en tanto que expresión de la voluntad
general, caracterizada por la generalidad y la
abstracción. Todos los ciudadanos8 son iguales ante la ley; son iguales en las normas y en
su aplicación. Posteriormente, y a raíz de las
aportaciones marxistas y socialistas, se toma
conciencia de la insuficiencia del concepto de
igualdad entendido exclusivamente en sentido formal. La pretensión de paliar esta insuficiencia conduce a la aparición del Estado
social9.
La contraposición entre igualdad formal
e igualdad real todavía sigue presidiendo
los debates de parte de la doctrina como si,
en realidad, se tratara de dos planteamientos diferentes integrados en un mismo sistema jurídico que a la vez dificulta la adopción
de algunas medidas para la corrección de
discriminaciones porque normalmente se
antepone la idea de la igualdad formal sobre
la pretensión de conseguir la igualdad
real10.
La igualdad formal ha demostrado su incapacidad para solucionar los valores del Estado social y su estricta aplicación puede llegar
incluso a desvirtuar los postulados del mismo, pero ello no significa que en el Estado
social se abandone la idea de la igualdad en la
ley y de la igualdad en la aplicación de la ley,
concreción de la igualdad formal, sino que en
la elaboración y aplicación de la ley debe
incorporarse el concepto de eliminación de la
DERECHOS E IGUALDAD MATERIAL
Se ha intentado identificar la igualdad con
conceptos diferentes e incluso contrapuestos,
A. E. PEREZ LUÑO, Derechos humanos ...op cit.
F. RUBIO LLORENTE, La forma del poder (Estudios
sobre la Constitución). Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid 1977, p. 649.
6
7
78
8
El masculino no es comprensivo de los dos géneros, indica que sólo los hombres poseían derechos
9
CARLOS DE CABO, Contra el Consenso. Estudios
sobre el Estado Constitucional y el Constitucionalismo
Social. Universidad autónoma de México. México
1997.
10
M.V. BALLESTRERO, Azione positive per la realizzazione della parità uomo-donna nel lavoro. Le Nuove
Leggi Civili Comentate, 1994.
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discriminación como puente11 para garantizar la no arbitrariedad de los poderes públicos y la igualdad real entre la ciudadanía, al
menos, en aquellos aspectos que se consideren relevantes.
La eliminación de la discriminación va a
ser el elemento que interactúe entre la voluntad del legislador y el operador jurídico para
conseguir la igualdad real. En principio las
discriminaciones pueden ser de distintos
tipos, pero el Tratado por el que se establece
una Constitución para Europa señala en el
título III de la segunda parte, referido a la
igualdad, en el artículo II-80. No Discriminación: en el apartado primero: «Se prohíbe toda
discriminación, y en particular la ejercida por
razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o
sociales, características genéticas, lengua,
religión o convicciones, opiniones políticas o
de cualquier otro tipo, pertenencia a una
minoría nacional, patrimonio, nacimiento,
discapacidad, edad u orientación sexual».
En el apartado segundo se añade la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad.
La incorporación de la prohibición de discriminaciones en base a las circunstancias
señaladas en el Tratado sobre las que existe
un consenso debe presidir la actividad de los
legisladores comunitarios y los operadores
jurídicos, no tanto para observar si las respectivas normas en su aplicación contribuyen
a su eliminación, sino para integrar en la elaboración y en su aplicación las situaciones,
prioridades y necesidades de mujeres y hombres de cara a promover la igualdad entre
todas las personas y analizar los efectos sobre
las respectivas situaciones.
Si partimos de la idea de que la sociedad
crea desigualdades, la finalidad de la norma
estará en solucionar estas desigualdades,
M. RODRÍGUEZ PIÑERO, Igualdad y Discriminación.
Tecnos, Madrid 1986.
11
pero el problema radica en cuales son las desigualdades que tienen relevancia suficiente
para que desde la norma se intenten eliminar. Existen muchas desigualdades que
superan el marco técnico-jurídico, por lo que
resultarían insuficientes medidas estrictamente jurídicas. Pero existen otras diferencias que deberían ser relevantes para el derecho, dado que sitúan la mayor parte de la ciudadanía en condiciones tales de desigualdad
que les impiden el ejercicio de los derechos
fundamentales, en las mismas condiciones
que al resto de los ciudadanos.
El Tratado incorpora grupos que ostentan,
por una u otras razones, posiciones de desigualdad, así se refiere a la igualdad entre
mujeres y hombres, menciona los derechos
del niño, derechos de las personas mayores y
de las personas que sufren discapacidad.
El principio recogido en este artículo II-81
(raza, sexo, etc.), acerca de la prohibición de
discriminación no debe entenderse como un
principio aislado y, por tanto, que pueda
entrar en contradicción con el texto del Tratado. La igualdad del artículo II-81, no puede
desvincularse de la concreción de los valores
comunitarios, incluidos los de los países
miembros, que inspiran este principio y que
tiene como misión, entre otras, eliminar los
obstáculos que impiden a los ciudadanos ser
iguales. Así lo ha entendido el TJCE que en
la Sentencia del 11 de noviembre de 1997
caso Marshall, fue más allá de una apreciación estrictamente jurídica, adentrándose en
valoraciones de la realidad social que le llevaron inevitablemente a la conclusión de que
la igualdad formal no se corresponde con la
igualdad real, y que un estricto respeto al
principio de no discriminación, en el caso
concreto por razón de sexo, no basta para
lograr la efectiva igualdad de oportunidades12.
12
MARÍA ÁNGELES MARTÍN VIDA, Fundamentos y límites constitucionales de las medidas de acción positiva.
Civitas, Madrid 2002, p. 81.
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El derecho a la igualdad no impone la obligación de un tratamiento uniforme en la aplicación de los derechos, de lo que se deriva que
es lícito, por tanto, establecer diferencias de
tratamiento siempre que sea necesario para
alcanzar la igualdad. La Carta en el art. II83.2, introduce en la órbita de los derechos
fundamentales las acciones positivas que han
resultado un concepto complejo, desde el punto de vista jurídico pero muy eficaz para la
igualdad real, por tanto su reconocimiento
como instrumento para la realización de los
derechos fundamentales comporta un avance
considerable.
LOS DERECHOS
EN LA UNIÓN EUROPEA
Los derechos forman parte de la tradición
constitucional europea y están vinculados al
sistema democrático, a lo que se añade, la vertiente subjetiva de los derechos y su protección, pero resulta también necesario recalcar
el aspecto más objetivo e institucional de los
derechos para poder así establecer la necesaria vinculación con los Estados democráticos y
su reconocimiento constitucional que los convierten en derechos fundamentales.
Los países que desde los inicios fueron parte contratante de los Tratados cumplían con
los estándares requeridos para considerar a
un país como democrático, es más esta condición era imprescindible para formar parte de
la Unión, por ello se puede afirmar que la
actual Unión Europea desde sus inicios estaba vinculada a los derechos e incluso alguno
de los derechos se convirtió en elemento
imprescindible para el desarrollo de la misma
como el derecho a la libertad de circulación de
personas, bienes, servicios y capitales, y el
principio de igualdad. Más tarde y en relación
a las competencias que los Estados soberanos
iban cediendo en los sucesivos Tratados, se
planteaba la necesidad de reconocer y proteger algunos de los derechos vinculados al desarrollo y ejercicio de las mismas.
80
Sin embargo, la incorporación de derechos
a los Tratados no ha sido un tema fácil, existen muchos factores que han contribuido a no
incluir derechos en los Tratados, entre los
que se podrían destacar, las reticencias de los
Estados contratantes por considerar que los
derechos es un ámbito propio del Estado y su
cesión, a un entidad supranacional, comporta
una pérdida de soberanía. Pero a la vez existían otros motivos de orden jurídico y procedimental, teniendo en cuenta la superposición
de los diferentes sistemas constitucionales
propios de cada uno de los Estados que podrían coincidir con normas comunitarias reconociendo y protegiendo, en la mayoría de los
casos, los mismo derechos en ámbitos competenciales diferentes. A ello se añadía la existencia del Convenio Europeo de Derechos
Humanos13 (1950) al que se habían adherido
13
El sistema de protección que establecía el Convenio Europeo de Derechos Humanos se ha ido perfeccionando pero en una primera fase los Estados plantearon
muchas resistencias a dotar de personalidad jurídica a
los individuos en un orden jurídico internacional. Así en
aras del consenso se establecieron dos sistemas uno político y otro judicial. La creación de la Comisión Europea
de Derechos Humanos con facultad para elaborar un
informe no vinculante sobre la existencia o no de la vulneración de derechos reconocidos en el Convenio, a la
que podían acudir como demandantes los Estados
miembros. El informe de la Comisión se remitía al Comité de Ministros del Consejo de Europa y por una mayoría de 3/5 decidiría si existía o no vulneración de los
derechos. El sistema judicial requería que los Estados
aceptaran la jurisdicción del tribunal, en este sentido
facultativa, cualquiera de ellos o la propia Comisión
podían trasladar el caso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos con plena jurisdicción y tras un proceso
público y contradictorio, dictaría sentencia que los Estados se comprometían a acatar, correspondiendo al
Comité de Ministros vigilar su ejecución. La posibilidad
de que los ciudadanos individuales tuvieran acceso al
sistema de protección europeo requería de la aceptación por los Estados de otra cláusula y sólo en este caso
la ciudadanía se podía dirigir a la Comisión pero en ningún caso al TEHD, sólo llegaría al tribunal si la Comisión
o uno o varios Estados implicados recurrieran al tribunal.
Este sistema de protección, más político que jurisdiccional, se fue ampliando en los sucesivos protocolos. Con el
protocolo nueve se otorgo capacidad jurídica los particulares para participar como parte. Finalmente con el
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la mayoría de países de la Unión, confluyendo
así una superposición de ordenamientos y tribunales que lejos de resolver los conflictos
podrían incluso incrementarlos.
La resistencia a reconocer derechos en los
respectivos Tratados lleva al Tribunal de
Justicia de la Comunidad a negar su competencia en relación con esta materia, fundamentando su negativa en que los Tratados
constitutivos no reconocían derechos14. Sin
embargo, esta posición era difícil de mantener en un ámbito donde los derechos tenían
un horizonte de consolidación elevado y
representaba una contradicción el que algunas actividades en las que estaban implicados los Estados democráticos quedaran exentas del reconocimiento y la protección de los
derechos. Es verdad, que los Tratados no
establecían derechos y por tanto el tribunal
difícilmente podía reconocerlos, pero obviarlos significaba indirectamente aceptar un
espacio europeo que, en cierto modo, entraba
en discordancia con las Constituciones de los
Estados miembros y con el consenso internacional en relación al reconocimiento de los
derechos.
Consciente de esta situación el TJCE, unos
años después15, reconocía que «los derechos
fundamentales de la persona forman parte de
los principios generales del derecho comunitario» conforman las tradiciones constituciona-
protocolo once desaparece la Comisión y, por tanto,
queda en manos del TEHD la protección de los derechos a los que pueden acudir como demantes tanto los
Estados como los particulares. Para una visión más
ampliada ver en FERNANDO ÁLVAREZ-OSSORIO MICHEO,
«Constituciones, Constitución y Convenio: derechos,
derechos y derechos» en la obra colectiva coordinada
por ESPERANZA GÓMEZ y otros, Una Constitución para
Europa. Aranzadi, 2004.
14
Asunto 1/ 58 Stork v Higt Authority, 1958, Comptoir de vente de carbón de la Rürhr, 1960. (citado por
ÁLVAREZ OSORIO, p. 170).
15
Sentencia de 12 de noviembre de 1969, en el
caso Stauder c. Ciudad de Ulm (caso 29/69, Rec. pág
419). F. RUBIO LLORENTE, Mostrar los Derechos sin destruir la Unión, REDC, núm. 64, 2002, p. 15.
les comunes a los Estados miembros y los instrumentos internacionales consagrados a los
derechos humanos y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esos derechos forman parte del
ordenamiento comunitario y prevalecen sobre
el resto de sus normas, siendo competencia
del Tribunal la de asegurar que así sea16.
De esta forma, el Tribunal17 vincula los
derechos fundamentales de los Estados y los
derechos humanos reconocidos en el ámbito
internacional y especialmente en el europeo
con el derecho comunitario, lo que representaba un avance en relación con la situación
anterior, pero es obvio que a partir de ese
momento se plantean una serie de problemas
difíciles de resolver, en cuanto que al no estar
reconocidos los derechos en los Tratados la
vía jurisdiccional no resultaba suficiente y
podía, como así ocurrió, entrar en discrepancia con la interpretación de los derechos reconocidos en los Estados partes ó incluso con la
interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
No obstante, el reconocimiento que el
TJCE realizó tuvo gran significación y su
influencia se vio reflejada en los sucesivos
Tratados en los que se aprecia una línea de
progresivo reconocimiento de los derechos
aunque, eso si, con un escasa relevancia jurídica18, en la medida en que no se establecían
mecanismos para su protección.
16
F. RUBIO LLORENTE, Mostrar los Derechos sin destruir la Unión, REDC, núm. 64, 2002, p. 15.
17
La decisión, como afirma RUBIO LLORENTE resulta
de lo más audaz por cuanto se dota de vigencia, como
parte del ordenamiento comunitario, a unos derechos
fundamentales que éste no consagra de manera explícita convirtiendo los derechos fundamentales o humanos
en principios generales, p. 18.
18
El Preámbulo del Acta Única Europea de 1986,
contiene una referencia a la responsabilidad de Europa
en la defensa de la democracia y del respeto al Derecho
y a los Derechos Humanos. El Tratado de Maastrich de
1992, en el art F (6.2 actual) incorpora la fórmula consagrada por la jurisprudencia del TJCE, aunque el artículo
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ESTUDIOS
Esta complejidad, en cuanto al reconocimiento de derechos y los diversos niveles y
ámbitos de protección, resulta para los Estados y la ciudadanía de una escasa eficacia.
Por una parte los Estados miembros de la
Comunidad europea han ratificado, también,
el Convenio europeo de Derechos humanos
por lo que como señala Alvarez-Ossorio19 «o
bien se atienen a lo que conforme al derecho
comunitario es de obligado cumplimiento, o
bien asumen sus obligaciones respecto del
convenio para la protección de derechos
humanos, viéndose entonces obligados a relegar la aplicación y ejecución interna del acto o
disposición comunitaria».
La solución que se intenta dar a este conflicto entre diferentes ordenamientos es que
la Unión ratifique el Convenio, pero el TJCE
impediría su adhesión20 por considerar que la
L (actual 46), además de excluir del control jurisdiccional las actuaciones que se llevaran a cabo en el marco
del Segundo y Tercer Pilar, no mencionaba ese precepto
entre los que el TJCE debía aplicar. El Tratado de Ámsterdam de 1997 mantiene la fórmula de Maastricht e
incluye el control del TJ. El artículo 6.1 del TUE establece: La Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho principios
que son comunes a los Estados miembros. El artículo
46.b) y d) del TUE. Así mismo en el art.136 del mismo
Tratado califica a los derechos sociales como fundamentales, mencionando concretamente los derechos inscritos en la Carta Social Europea.
19
F. ÁLVAREZ-OSSORIO, Constituciones, Constitución
y Convenio: Derechos, Derechos y Derechos. En la obra
colectiva coordinada por ESPERANZA GÓMEZ, PABLO GUTIÉRREZ y ROSARIO LEÑERO. Una Constitución para la Ciudadanía Europea. Aranzadi, 2004, p. 172.
20
Dictamen 2/94 de 28 de marzo de 1996 de Adhesión de la Comunidad al Convenio para la Protección de
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
Rec. I-1759. Por tanto esa posibilidad quedó relegada a
un segundo lugar, como solución por así decir complementaria de la principal, la de dotar a la Unión de su
propia Declaración de Derechos. (RUBIO, p. 26). No obstante, la Comisión en sus dos comunicaciones sobre la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 13 de septiembre y 11 de diciembre del 2000,
insiste sobre la conveniencia de la adhesión como protección añadida. Para mayor detalle consultar el artículo
82
misma comportaría un cambio sustancial en
la protección de los derechos humanos de la
Comunidad y su inserción en un ámbito institucional internacional cuyas implicaciones
institucionales tendrían una envergadura
constitucional que sobrepasaría los límites
del Tratado. Solamente se podría realizar
esta posibilidad a través de la modificación
del Tratado.
Por ello el Consejo Europeo, en la reunión
de Colonia de junio de 1999, propone elaborar
un Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea que será solemnemente proclamada por la Comisión, el Parlamento y el
Consejo Europeo en la reunión de Niza en
diciembre del año 2000, aunque su valor jurídico quedo en suspenso, pero cierto es que
representó un punto de inflexión en la historia de la construcción europea, porque «por
primera vez, se sitúa al individuo en el centro
de gravedad del orden jurídico europeo»21.
LA CARTA DE DERECHOS
Y LA CONSTITUCIÓN EUROPEA
La Carta después de muchas dudas ha
sido recogida en el Tratado, por el que se establece una Constitución para Europa, en la
parte segunda con el título de Carta de los
Derechos fundamentales de la Unión. La
Carta, como señala Albrech Weber22, representa un modelo de recepción plural por
de F. RUBIO LLORENTE, op. cit., p. 26. Finalmente el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, siguiendo esta línea incorpora la Carta de Derechos
y contempla en el art. I-9.2 la posibilidad de que la
Unión ratifique el CEDH.
21
BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ, La Carta de Derechos
fundamentales de la Unión Europea: acordes y desacuerdos. En la obra colectiva, Una Constitución para la
Ciudadanía de Europa, coordinada por E. GOMEZ CORONA, P. GUTIERREZ VEGA y R. LEÑERO BOHORQUEZ, p. 179.
22
ALBRECHT WEBER, La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, REDC, núm. 64, 2002.
Para el autor, la carta refleja el proceso universal de
recepción textual y pretoriana que con frecuencia se
observa en el ámbito de los derechos, p. 84.
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cuanto acoge normas de codificaciones internacionales de derechos, jurisprudencia sobre
derechos fundamentales elaboradas por tribunales europeos y tiene en cuenta la práctica desarrollada en estos ordenamientos.
Asimismo, la Carta ha adoptado un modelo mixto ya que, a diferencia de otros modelos
existentes, reconoce derechos de libertad, de
participación y económicos y sociales.
La Carta se convierte en la parte segunda
del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Su inclusión en el Tratado ha sido total hasta tal punto que no se ha
suprimido el preámbulo, con lo que el texto, la
Constitución, tiene dos preámbulos.
La Carta personifica un alto grado de clarificación en relación a la posición anterior, al
determinar los derechos que se reconocen en
el ámbito comunitario y establecer los mecanismos de protección. No obstante una de las
mayores dificultades que presenta es que con
su aprobación se incorporará a los sistemas
propios de cada uno de los Estados que forman parte de la Unión y al sistema del Consejo de Europa, sistemas los dos con una larga tradición y por tanto con una doctrina y
jurisprudencia muy elaborada.
La Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión, parte II del Tratado, se abre con
la distinción clásica entre derechos de libertad, derechos de participación y derechos económicos y sociales, distribuidos en siete capítulos bajo los títulos de: dignidad, libertades,
igualdad, solidaridad, ciudadanía, justicia y
el último bajo el epígrafe, disposiciones generales que rigen la interpretación y la aplicación de la Carta, está dedicado a las garantías.
La Carta representa una novedad23, incorpora un sistema de reconocimiento de dere-
23
PATRIK GAÏA, La Chartre de droits fondamentaux
del’Union Européenne, Revue Fraçaise de droit constitutione, 58, 2004. Señala que es la primera vez, con la única excepción de la Declaración Universal de Derechos
chos mixto, busca un equilibrio en la consolidación de los derechos incluyendo derechos
de la primera, segunda y tercera generación.
Es la primera vez en el ámbito europeo que se
contemplan los derechos de libertad, participación y económicos y sociales en un solo texto. En realidad se traslada a este texto los
derechos integrados en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos (1950), la Carta Social
Europea (1961), la Carta Comunitaria de los
Derechos Sociales (revisada en 1996) y derechos vinculados a la tradición de los respectivos Estados que conforman la Unión.
No obstante, siguiendo a Patrik Gaïa, la
Carta se esfuerza en promover y reconocer
para el derecho comunitario nuevos derechos
y libertades. Entre los que se podrían señalar
como más significativos:
La dignidad humana es inviolable. Será
respetada y protegida (art. II-61). El principio de respeto es una clara influencia de la ley
fundamental alemana.
El derecho a la integridad de la persona
(art. II-639) que comporta la prohibición de la
clonación reproductora de seres humanos.
Reconoce la igualdad entre mujeres y hombres (art. II-83), como derecho fundamental y
acepta la posibilidad de adopción de medidas
que supongan ventajas concretas a favor del
sexo menos representado como acciones legales y legítimas.
Se reconoce el derecho a la libertad de
investigación (art. II-73) y se respeta la libertad de cátedra. Se garantiza el derecho de asilo (art. 78). Se prohíbe la trata de seres humanos, se protege la expulsión masiva y la que
represente un peligro para las personas (art.
II-79). Se incorpora por tanto toda la problemática actual de la inmigración.
Humanos de 1949, que un Tratado Internacional incorpore derechos de libertad, participación y derechos
sociales.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
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ESTUDIOS
Asimismo reconoce derechos de los menores (art. II-84); el derecho al matrimonio y a
formar una familia (art. II-69), incorporando
las posiciones más novedosas en relación a
distinguir entre matrimonio y familia.
Otra de las novedades es el reconocimiento
como principio de la protección del medio
ambiente (art. II-97)
En relación a los derechos sociales la novedad a destacar es la inclusión de estos derechos en la Carta, aunque de acuerdo a la posición manifestada anteriormente en relación a
la clasificación de los derechos pasaremos a
denominar a estos derechos como Derechos
laborales.
No obstante lo anterior, nos vamos a detener en los derechos laborales porque su origen y reconocimiento son algo diferentes a los
derechos incluidos en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
Estos derechos tienen su origen en la Carta Social Europea24 adoptada en Turín el 18
de octubre de 1961 y que ha sido revisada y
ampliada en el sentido de establecer mecanismos de control y posibilidad de reclamaciones colectivas. La Carta Social Europea
nace como un complemento necesario25 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos de
1950 que no garantizaba parte de los objeti-
24
La Carta Social Europea (1961-1996) fue hecha
en Turín, en el seno del Consejo de Europa, el 18 de
octubre de 1961, y firmada en Estrasburgo el 27 de abril
de 1978. en vigor a partir del 26 de febrero de 1965,
ratificada por España el 29 de abril de 1980 (BOE de 26
de junio y 11 de agosto). Posteriormente a su aprobación fue sucesivamente enriquecida por tres importantes protocolos de 1988, 1991 y 1995. En el año 1996 se
produce una profunda revisión de la Carta Social Europea, dando lugar a la Carta Social Europea revisada. PAULA DE LA VILLA DE LA SERNA, Las tres Cartas europeas sobre
Derechos Sociales. Revista del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, núm. 32, p. 273.
25
TERESA FREIXES, La igualdad y el futuro de Europa:
reflexiones en torno al proceso de constitucionalización.
Revista Artículo 14, Instituto Andaluz de la Mujer, septiembre de 2004.
84
vos señalados en el Consejo de Europa dado
que uno de sus fines era salvaguardar el progreso económico y social de sus Estados
miembros.
Sin embargo, estos derechos nacen con un
nivel de protección inferior a los establecidos
en el Convenio Europeo de Derechos Humanos porque la Carta no crea un órgano jurisdiccional de protección similar al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, sino que su
protección se reduce a un control convencional26.
El incremento de las políticas sociales de
la Unión Europea ha tenido como referente la
Carta Social Europea, así en el Preámbulo
del Acta Única Europea se realiza una cita
que desaparece en el Tratado de Maastricht y
que vuelve a indicarse en el Tratado de Ámsterdam que incorpora el Acuerdo sobre Política Social en el que se hace mención a la Carta
Social Europea como fundamento de las políticas sociales de la Comunidad y de los Estados miembros27. Aunque con mucha menor
incidencia en 1989 los Jefes de Estado y de
Gobierno de la Comunidad Económica Europea, reunidos en Estrasburgo, aprueban la
Carta Comunitaria de los Derechos Sociales
Fundamentales de los Trabajadores en desarrollo del artículo 117 del Tratado CEE para
mejorar las condiciones de vida y trabajo de
los trabajadores, permitiendo su equiparación por vía de progreso. Sin embargo, la Carta no fue suscrita por el Reino Unido, por lo
que no pasó de ser una mera declaración polí26
TERESA FREIXES señala que, a partir del Comité de
expertos, el Comité Gubernamental, la Asamblea Parlamentaria y el Comité de Ministros y en el marco de este
control convencional, los Estados deben enviar regularmente informes sobre el desarrollo y la aplicación interna de la Carta, además de los que pida el Comité de los
ministros del Consejo de Europa. Los efectos son básicamente políticos pero no tienen ni de lejos el alcance
jurisdiccional del Convenio europeo.
27
TERESA FREIXES, La igualdad entre mujeres y hombres en el proceso de integración europea, en la obra
colectiva «Mujer y Constitución en España», Centro de
Estudios Políticos y constitucionales, Madrid 2000.
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J. SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
tica desprovista de fuerza obligatoria pero
aún en estas circunstancias ha servido como
horizonte teórico en algunas Directivas en
materia social28. Por último la Carta Social
aparece en el preámbulo que inicia el apartado segundo del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y reafirma
los derechos que emanan de las tradiciones
constitucionales y las obligaciones internacionales comunes a los Estados miembros
citando expresamente las Cartas Sociales
adoptadas por la Unión y por el Consejo de
Europa.
La influencia de estas Cartas se contempla
claramente en en el título IV de la segunda
parte en el Tratado por el que se establece
una Constitución para Europa, y bajo el epígrafe de Solidaridad aparecen una serie de
derechos vinculados al ámbito laboral cuya
redacción en alguno de los casos concuerda
literalmente sobre todo con la Carta Social
Europea.
LAS MUJERES COMO TITULARES
DE DERECHOS SOCIALES
La tradicional situación de discriminación
de las mujeres se hace patente, con más fuerza si cabe, en el ámbito de los derechos sociales, campo abonado en la de por si situación
de desventaja en la que se encuentran los
más débiles de la sociedad, los demandantes
de protección social. Con ello no queremos
decir que los derechos sociales no deban poseer todas y cada una de las garantías con las
que son protegidos el resto de los derechos,
sino que estamos haciendo referencia a las
consecuencias que se derivan de la necesidad
en la que se halla una de las partes. Deducir
que entre «los más débiles» se cuentan las
mujeres podría incluso parecer tautológico
sino fuera porque desgraciadamente existe
28
PAULA DE LA VILLA DE LA SERNA, Las tres Cartas europeas sobre Derechos Sociales. Revista del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 32, p. 274.
discriminación por ser mujer en todas las
esferas de la sociedad y porque por mor de
una definición de la igualdad formal que nace
del liberalismo y que consagra la estricta
igualdad en la ley la discriminación se define
por razón de sexo y no por pertenecer al sexo
femenino que es el realmente discriminado. A
partir de aquí la igualdad material y las
acciones positivas se han abierto camino casi
como excepciones al principio de una igualdad neutra que sólo servía a los hombres que
la habían diseñado.
Es por ello que las mujeres han sido las
principales destinatarias de los pronunciamientos (directivas, recomendaciones…) que
la Unión Europea ha realizado en materia de
empleo desde que el art. 119 se incluyó en el
Tratado de Roma con una finalidad en la que
primaba la protección al trabajo masculino.
Años más tarde la Carta Comunitaria de
Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (1989) reconocía el derecho a la
igualdad de trato y la prohibición de la discriminación por razón de sexo en el punto 16. La
jurisprudencia del TJCE como dice Pérez del
Río29 es el «tema estrella» de su jurisprudencia. Coincidimos con la afirmación de la citada profesora al señalar que la Unión Europea
de buen o mal grado ha tenido que entrar a
valorar las circunstancias que concurren en
uno de los dos sexos como consecuencia de los
roles establecidos y acuñados a lo largo de los
siglos y que conforman el concepto de «género».
Pero, volviendo al origen, creemos que
existe una clara conexión entre la consideración que a los órganos de la Unión Europea
les ha merecido la situación de las mujeres y
el desarrollo de los derechos sociales. Esta
relación se sustenta, en primer lugar, en la no
29
«El principio de igualdad de trato y la prohibición
de discriminación por razón de sexo», en Una aproximación al derecho social comunitario, VVAA, coordinadores JESÚS CRUZ VILLALÓN, TERESA PÉREZ DEL RÍO, Tecnos,
2000.
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ESTUDIOS
precisión de qué sexo era el que había que
igualar, en segundo lugar, en la presencia de
las mujeres en todas las esferas en las que se
da la discriminación o la necesaria protección
y, por último, en que ha sido la igualdad de
trato entre hombres y mujeres y la prohibición de la discriminación por razón de sexo, la
cuestión en la que se ha centrado tradicionalmente el ordenamiento comunitario en el
ámbito de las relaciones laborales. Al igual
que ha ocurrido en España los trabajadores
masculinos también se han beneficiado de las
normas que supuestamente pretendían la
igualación de las mujeres, porque al ocupar
éstas la escala más baja en todos los estamentos sociales, cuando ellas consiguen la
igualdad quiérese decir que el resto del grupo
ya ha adquirido el estatus que han logrado
las mujeres de la igualdad de trato, el tema
estrella de sus pronunciamientos. Asimismo
los hombres son los primeros reclamantes
para que se les apliquen los supuestos beneficios que tienen las ciudadanas, bien se deriven de una norma proteccionista o tengan su
base en acciones positivas.
Como todos los comentaristas han reconocido y se ha dicho en este trabajo el origen de
la Unión Europea fue conformar una unidad
en lo económico, constituir un gran mercado
de acuerdo con los principios de la economía
liberal a través del cual se conseguiría el desarrollo económico mediante el que se alcanzaría el progreso social. La deficiencia en el
campo de los derechos se puso de manifiesto
al adherirse las Comunidades a la Convención Europea de los Derechos Humanos donde se puso de relieve esta carencia que fue
explicada, precisamente, en función de la
concepción de integración económica con la
que primordialmente había nacido esta
Unión. La existencia del Consejo de Europa
en el que se hallaban la casi totalidad de los
Estados de la Unión Europea, al que correspondería la defensa de los derechos fundamentales, parece apuntar a un reparto de
funciones entre éste y aquélla, reparto que
fue conculcándose poco a poco a medida que
86
la Unión Europea tenía que actuar sobre las
consecuencias no previstas del mercado de
trabajo.
El artículo 119, que se incluye por expreso
deseo de Francia, ya que al formar parte de
su derecho interno la igualdad retributiva de
ambos sexos, quiso evitar que se produjera un
dumping social en el empleo de la mano de
obra femenina. Este precepto limitado inicialmente a salario igual por trabajo igual fue
el punto de arranque para abordar la igualdad laboral entre ambos sexos toda vez que se
quebró la creencia, como hemos dicho, de que
el funcionamiento correcto del mercado conduciría al desarrollo social y a la equiparación en las condiciones de trabajo en los distintos Estados miembros.
De esta forma se inician toda una serie de
actuaciones plasmadas en el I Plan de Acción
Social de la Comunidad Europea (1974) para
aproximar las legislaciones de los Estados
miembros como se dice en la primera Directiva del Consejo 75/117/CEE (10/02/1975) a la
aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores de ambos sexos
siempre al amparo del artículo 119 y que
ensancha el concepto de trabajo igual al de
trabajo de igual valor saliendo al paso de las
discriminaciones indirectas realizadas por
vía de las clasificaciones laborales en las que
se primaban en la escala salarial aquellos
trabajos realizados por hombres sin utilizar
criterios comunes para ambos sexos.
Un año más tarde la Directiva 77/207/CEE
(09/02/1976) contemplaba la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al
empleo, la formación, promoción profesional
y condiciones de trabajo. Y en 1978 la Directiva 79/7/CEE para que se aplicara progresivamente la igualdad de trato entre hombres y
mujeres en materia de seguridad social.
Se podría decir que a partir de aquí se han
puesto en marcha medidas que afectan a la
mujer como trabajadora por impulso de la
propia Comisión y del Parlamento Europeo.
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J. SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
En ambos casos han contado con la presión de
las organizaciones de mujeres, con la incorporación de mujeres al Parlamento y el nombramiento de algunas como Comisarias al frente
de direcciones atinentes a la esfera objeto de
estudio, como la de empleo y de asuntos sociales, a la influencia de las conferencias internacionales de la mujer organizadas por
Naciones Unidas con la participación de
representantes de los Estados y de ONGs de
mujeres. Especial repercusión tuvo la última
Conferencia Internacional celebrada en
Pekín en 1995 en la que España ejercía la
representación de la Unión Europea por estar
ocupando la Presidencia de la Unión.
Hasta esa fecha la Directiva 86/378/CEE
(24/07/1986) completó las anteriores al aplicar el principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social haciendo mención
expresa de su compatibilidad con las disposiciones que contemplan la protección de las
mujeres por razones de maternidad y la
Directiva 86/613/CEE (11/12/1986) que desarrolla este principio en el ejercicio de actividades autónomas, incluidas las agrícolas y la
protección de la maternidad.
Como hemos visto, en las dos últimas
Directivas se hacía referencia expresa a la
maternidad en un claro reconocimiento de un
factor –si se puede llamar así– que condiciona
la vida laboral de todas las mujeres, hayan
optado o no por ser madres, de forma manifiestamente injusta. Es, quizás, esta capacidad de tener en su cuerpo la llave de la reproducción de la especie humana a la que se
suma el intento casi conseguido de reducirla
al ámbito privado –el origen de toda discriminación de la mujer–. Esta afirmación se comprueba tanto por el hecho de que se haga referencia a la maternidad en estas Directivas y
porque –a partir de ellas– se aprueben disposiciones específicas en las que se protegen y
se tratan aspectos referentes a la maternidad. Sirva de ejemplo la Directiva 92/85/CEE
(19/10/1992) relativa a la aplicación de las
medidas para promover la mejora de la segu-
ridad y la salud en el trabajo de las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en
periodo de lactancia.
La aprobación de sucesivos textos de reforma de los Tratados y el Acuerdo Social anexo
al Tratado de Maastrich propician la adopción de nuevas Directivas como la concerniente al acuerdo marco sobre permisos
parentales 96/34/CEE (03/06/1996), la
97/80/CEE (12/1997) sobre modificación de la
carga de la prueba en los procesos de tutela
antidiscriminatoria y la más reciente
2002/73/CEE (23/09/2002) sobre la igualdad
de trato y que reforma la 76/207/CEE. La
modificación o incidencia sobre Directivas
anteriores son indicio de la transformación
que han sufrido los derechos por el estímulo
de, además de los elementos a los que hemos
hecho mención, la interpretación que el TJCE
ha realizado del principio de igualdad y que
afecta, como venimos diciendo, de manera
significativa a las mujeres. Si partimos de la
idea inicial en la que la trascendencia de los
Tratados sobre las personas no dejaban de
ser efectos colaterales no podemos menos que
reconocer que ha variado cualitativamente lo
que para la Unión representa la ciudadanía y
sus derechos, impulsando un avance respecto
al derecho interno de algunos Estados.
Por último, añadiremos que la nueva
redacción que el Tratado de Amsterdam realiza del artículo 119 (que pasa a ser el 141)
supone un importante progreso al consolidar
la compatibilidad de la acción positiva con el
principio de no discriminación, el principio de
salario igual por trabajo de igual valor y la
referencia expresa a la igualdad de trato para
hombres y mujeres en asuntos de empleo y
ocupación, dos ámbitos decisivos para que las
mujeres gocen de autonomía. Sin ánimo de
reproducir su contenido, la Directiva
2002/73/CEE tiene el mérito de incorporar los
conceptos de discriminación directa e indirecta, las dos clases de acoso (moral y sexual), el
seguimiento por organismos responsables de
la promoción, análisis y seguimiento de la
igualdad de trato, junto con otras medidas
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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que, en ningún caso, son limitativas de otras
iniciativas que puedan llevar a cabo los Estados. A las medidas comprendidas en esta
Directiva debemos sumarle la obligación que
tienen los Estados miembros de trasponer a
sus respectivos ordenamientos todo lo en ella
dispuesto que representará el suelo a partir
del cual los Estados pueden aumentar las
medidas para que las mujeres logren la igualdad.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
EN EL ÁMBITO COMUNITARIO
El reconocimiento de Derechos en la Unión
Europea representa un avance respecto a la
situación anterior y sobre todo un nivel de
clarificación a la hora de determinar qué
derechos son asumidos en este ámbito. Sin
embargo, su reconocimiento no excluye las
posibles dificultades que sin duda se producirán en relación a su aplicación, por cuanto
confluyen una serie de problemáticas de
imposible precisión, en el momento actual,
pero que ya se van perfilando con el análisis
de la Carta.
El reconocimiento de los derechos resulta
insuficiente si no va acompañado de unas
garantías para la debida protección y, en definitiva, realización de los mismos. Para la eficacia de los derechos resulta fundamental
establecer, en primer lugar, la diferencia de
lo que son realmente derechos de otras figuras como los principios; en segundo lugar,
determinar su ámbito de aplicación y, en tercer lugar, concretar las garantías judiciales o
extrajudiciales.
El título VII de la parte segunda, disposiciones generales que rigen la interpretación y
aplicación de la Carta, del Tratado por el que
se establece una Constitución para Europa,
establece criterios, no suficientemente claros,
sobre los aspectos señalados anteriormente
como imprescindibles para garantizar los
derechos.
88
El TCE en el artículo II-111.1 establece la
diferencia entre derechos y principios 30 ,
determinando claramente su obligatoriedad
en el primer caso, se respetaran los derechos,
y determina la observancia de los principios,
y consecuentemente establece una diferencia
respecto al nivel de protección31. Los derechos
podrán invocarse directamente y los principios sólo en el caso de que se haya producido
una mediación del legislador o de órganos ejecutivos.
El problema fundamental, en este caso, no
es que la Carta establezca distintos grados de
protección sino que no determina la diferencia entre derechos y principios, ni implanta
un catálogo de cada uno de ellos. La cuestión
fundamental radicaría en que la Carta, cosa
que no hace, determinara claramente lo que
son principios y derechos, como se distinguen
en la Constitución Española (capítulo III del
título primero). Esta falta de concreción puede plantear problemas a la amplia comunidad de intérpretes puesto que hay autores y
doctrinas que utilizan el mismo término para
denominar conceptos que no coinciden32.
En principio podría afirmarse de acuerdo
con una interpretación literal, que nos encon-
30
El artículo II-111.1: «Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones, y agentes
de la Unión, respetando el principio de subsidiaridad,
así como a los Estados miembros únicamente cuando
apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente éstos
respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación con arreglo a sus respectivas
competencias y dentro de los límites de las competencias que se atribuyen a la Unión en otras partes de esta
Constitución».
31
El artículo II-112.5: «Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse
mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por
las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y
por actos de los Estados miembros cuando apliquen el
Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse por un órgano
jurisdiccional lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos».
32
F. RUBIO LLORENTE, Mostrar los derechos..., op. cit.,
p. 39.
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tramos ante disposiciones de la Carta cuya
aplicación necesita una mediación legislativa
o ejecutiva y solamente pueden reclamarse
ante la jurisdicción en relación a su interpretación y al control de legalidad de dichos
actos33. La redacción del apartado quinto del
art. II-112, presenta una gran similitud con
las garantías que establece la Constitución
Española (art. 53.3) en la que, como ya es
suficientemente conocido por la abundancia
de literatura al respecto, los principios, para
poder ser invocados por los ciudadanos, necesitan de una mediación del legislador, al que
por otra parte, difícilmente se le puede obligar a que los tenga en cuenta.
nes constitucionales comunes (art. II-112.4)35.
Si a esto se añade, como se ha indicado anteriormente, que algunos de los derechos reconocidos en la Carta no están contemplados en
las legislaciones internas y tampoco en el
CEDH, no queda suficientemente clara la
misión del Tribunal de Justicia, si al enjuiciar
el respeto a los derechos de los actos estatales
que aplican las normas europeas hubiere de
tomar en consideración la intensidad de protección que cada Estado otorga, cuando es
mayor que la dispensada por el Derecho de la
Unión, el Tribunal estaría actuando como un
órgano del Estado y saltaría en pedazos el
principio básico del sistema36.
En cuanto a determinar el ámbito de aplicación, la Carta de Derechos Fundamentales,
realiza una aclaración innecesaria cual es
que los derechos de la parte segunda se aplican sólo y exclusivamente a las instituciones
y en el ámbito del Derecho de la Unión y esta
es una aclaración más bien política que jurídica34 por cuanto lo que en realidad está señalando es que los derechos allí reconocidos no
derogan ni obligan a modificar las Constituciones de los Estados miembros. Los Estados
están obligados a respetar estos derechos sólo
cuando apliquen la normativa comunitaria.
En relación con las garantías judiciales,
cabe destacar que se da una superposición de
jurisdicciones que lejos de resolver los problemas puede realmente complicarlos, en la
medida que no siempre la interpretación es
coincidente. La protección jurisdiccional de
los derechos tradicionalmente encomendada
a una jurisdicción única se transforma en una
suerte de jurisdicciones que en el caso de
nuestro país se convierte en dos jurisdicciones internas, Tribunales ordinarios y Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y Tribunal Europeo de
Justicia. Esta multiplicación de jurisdicciones que protege los derechos frente al poder
político puede conducir, en último término, a
debilitar el control judicial37.
También esta regulación plantea alguna
problemática, apuntada por Rubio Llorente,
dado que, la regulación que establece la Carta, parte de la base de que existen dos competencias claramente diferenciadas, la de los
Estados en base a su Constitución y la del
derecho comunitario. Pero esta distinción
queda desvirtuada en la medida que el art. II112.3, implanta un estándar mínimo de derechos y a la vez incorpora la obligación de interpretar los derechos de acuerdo a las tradicio-
33
BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ, La Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea: acordes y desacuerdos. En la obra colectiva «Una Constitución para la
Ciudadanía de Europa», coordinada por E. GOMEZ CORONA, P. GUTIERREZ VEGA y R. LEÑERO BOHORQUEZ, p. 179.
34
BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ, La Carta de Derechos
fundamentales..., op. cit., p. 184.
35
Art. II-112.3: «En la medida en que la presente
Carta contenga derechos que correspondan a derechos
garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que
les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará
a que el Derecho de la Unión conceda una protección
más extensa».
Art. II-112.4: «En la medida en que la presente Carta
reconozca Derechos Fundamentales resultantes de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía
con las citadas tradiciones».
36
RUBIO LLORENTE, Mostrar los derechos..., op. cit., p. 43.
37
F. RUBIO LLORENTE, Divide et Obtempera?, REDC,
núm. 67, 2003.
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ESTUDIOS
Y, ya por último, habría que reconsiderar
la interpretación de los derechos y su vinculación, como también hemos señalado anteriormente, al Estado y, en concreto, a su carácter
social. Es evidente que la Unión Europea no
es un Estado, aunque cada dia se acerca más
a lo que entendemos como Estado, pero no
existe una definición expresa del modelo que
puede tener ese futuro Estado Europeo. Sin
embargo hay que apuntar y profundizar
aquellos aspectos que, desde nuestro punto
de vista, podrían contribuir a que la Unión
Europea se fuera acercando a un Estado
social. Así podemos señalar, el título primero
del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, en el que se pueden
encontrar elementos que forman parte esencial del Estado social, art. I-2. Valores de la
Unión, art. I-3. Objetivos de la Unión que en
el punto 3 señala «...una economía social de
90
mercado altamente competitiva, tendente al
pleno empleo y al progreso social...» y en el
párrafo segundo recoge «...la Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y
fomentará la justicia y la protección social, la
igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad...». Cabe destacar en este sentido, el
Título III de la Parte Segunda del Tratado
denominado Igualdad (art. II-80 a art. II-86)
vinculado a la igualdad material. Por tanto,
si bien es verdad que la Unión no se configura como un Estado Social, una posible interpretación de los derechos armonizadora del
Tratado con base en los valores y objetivos
que se señalan en consonancia con las tradiciones, de la mayoría, de los Estados que la
conforman y la jurisprudencia del TJC podría
ir fortaleciendo los cimientos para una Europa social.
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