STS 2705/2011 - ECLI

Roj: STS 2705/2011 - ECLI:ES:TS:2011:2705
Id Cendoj: 28079150012011100059
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 53/2010
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Ponente: BENITO GALVEZ ACOSTA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil once.
Visto el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 204/53/2010 que ante esta Sala pende,
interpuesto por la procuradora Doña María del Pilar Pérez Calvo en nombre y representación de Don Faustino
, frente a la resolución de fecha 28 de enero de 2010, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto,
por el mismo, contra el acuerdo de la Excma Sra. Ministra de Defensa de fecha 14 de septiembre de 2009, en
el expediente gubernativo 5/08, que le imponía la sanción de separación del servicio como autor de la causa de
imposición de sanción disciplinaria extraordina prevista en el núm. 6 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998,
de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "haber sido condenado
por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con
dolo que lleve aparejada la pena de prisión". Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y han
concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, quienes, previa deliberación
y votación, expresan el parecer del Tribunal, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 14 de septiembre de 2009, por la Excma. Sra. Ministra de Defensa, se dictó resolución en
la que se acordaba: Imponer la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, al Sargento 1º Don Faustino
, como autor de la causa de imposición de sanción disciplinaria extraordinaria prevista en el núm. 6 del
artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas,
consistente en "haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código
Penal Militar, por un delito con dolo que lleve aparejada la pena de prisión".
SEGUNDO.- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y se declaran como
probados por esta Sala, constan en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.
TERCERO .- Contra referida resolución sancionadora se interpuso recurso de reposición que fue
desestimado mediante resolución de fecha 28 de enero de 2010, por la Excma. Sr. Ministra de Defensa
CUARTO .- Frente a dichas resoluciones, se ha presentado, ante esta Sala, escrito de interposición de
recurso contencioso disciplinario militar ordinario. El recurso se siguió por sus trámites procesales, y con fecha
15 de julio de 2010, el recurrente dedujo su demanda en la que terminaba suplicando a la Sala la estimación
de su pretensión en los términos que posteriormente se relatan, e interesando el recibimiento a prueba.
QUINTO.- Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de
quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso
por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a derecho, sin solicitar la práctica de diligencia de
prueba alguna, ni tampoco la celebración de vista.
SEXTO .- Por Auto de fecha 22 de septiembre de 2010 se acuerda otorgar el recibimiento a prueba por
plazo común de veinte días, formándose el correspondiente ramo separado de prueba.
SÉPTIMO .- Finalizado el término de prueba otorgado a las partes, con el resultado de las que,
propuestas y declaradas pertinentes, obra en autos, se dio traslado a las partes para conclusiones por un
plazo común de diez días.
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OCTAVO .- Por providencia de 24 de marzo de 2011, se acordó señalar, para que tuviera lugar la
deliberación, votación y fallo del recurso, el día veintisiete de abril del año en curso, a las 10.30 horas; lo que
se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por orden del Excmo. Sr. Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, de fecha 10 de
octubre de 2008, se inició expediente gubernativo contra el sargento primero del cuerpo de especialistas,
escala de suboficiales del Ejército del Aire, Don Faustino , al haber sido condenado en sentencia, dictada por
la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2008, a la pena de tres años de
prisión con las accesorias correspondientes, como autor responsable de un delito contra la salud pública de
sustancias que causen grave daño a la salud, artículo 368 C.P.; sentencia que fue declarada firme por auto
de fecha 22 de mayo de 2008.
Citada sentencia declaró como hechos probados los siguientes:
«Los acusados Faustino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y Catalina .,
mayor de edad y sin antecedentes penales, que era consumidora habitual de cocaína padeciendo una grave
adicción a esta sustancia que afectaba a su voluntad, puestos de común acuerdo, se dedicaban a la venta de
sustancias estupefacientes en la localidad de Galapagar (Madrid) en la que residían, para ello en la vivienda
del matrimonio formado por los acusados Faustino y Catalina ., sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001
- NUM002 de dicha localidad, pesaban y preparaban la cocaína que tras dosificarlas en papelina vendían a
terceros ya en dicha vivienda ya por medio del acusado Juan Ramón ., hermano de la otra acusada, y ello
tras concertar la venta a través de llamadas telefónicas.
Así sobre las 17 horas del día 22 de abril de 2005 el acusado Juan Ramón . vendió a Eladio . una
papelina de cocaína cuando se encontraba en la parada del autobús de la carretera de Torrelodones y el día
14 de mayo de 2005 vendió a Manuel . medio gramo de MDMA cuando se encontraba en el Bar "La Habana",
sito en la calle Soberanía de la localidad de Galapagar (Madrid), entregándole, la Sra. Constanza . por la
misma, la cantidad de 20 euros.
En el registro, ordenado judicialmente, efectuado el día 26 de mayo de 2005 en la vivienda del acusado
Juan Ramón , sito en la CARRETERA000 , nº NUM003 - NUM001 - NUM004 de la localidad de Galapagar,
se halló una bolsita con polvo blanco que resultó ser metilendioximetanfetamina (MDMA) con un peso neto de
3,4 gramos y una pureza de 57,2%, valorado en 31,94 euros asó como una báscula de precisión.
En el registro, ordenado judicialmente, efectuado ese mismo día en la vivienda de los acusados Faustino
y Catalina ., sita en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de la localidad de Galapagar,
se aprehendieron 4 papelinas blancas con polvo piedra blanco, con un peso total de 1,57 gramos, que
debidamente analizadas resultó ser cocaína con una riqueza media del 76,7%, valorada en 134, 66 euros,
5 papelinas blancas con polvo piedra blanco con un peso total de 1,80 gramos, que debidamente analizada
resultó ser cocaína con una riqueza media del 75,9%, valorada en 153,46 euros, una bolsita blanca con polvo
piedra blanco con un peso total de 31,30 gramos, que una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza
media del 74,6%, valorada en 2.622,93 euros, dos básculas de precisión y 715 euros en metálico.
El acusado Faustino ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 26 de mayo de 2005
hasta el día 23 de junio de 2005.
El acusado Juan Ramón . ha solicitado en fecha 23 de mayo de 2007 en el Centro de Atención Integral
de Drogodependencias (CAID) de la localidad de Collado Villalba (Madrid) tratamiento para su adición a la
sustancia estupefaciente.»
Recibida declaración al encartado, en fecha 15 de diciembre de 2008, se elaboró pliego de cargos en
relación al art. 17.6 de la L.O. 8/98, de 2 de diciembre, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas; siendo formulado
en su razón, por el encartado, el correspondiente pliego de descargos.
Con fecha 23 de febrero de 2009, se efectuó informe-propuesta, por el instructor, considerando la
comisión de la falta prevista en el citado artículo 17.6 de la referida Ley Disciplinaria. Propuesta a la que el
encartado formuló alegaciones.
Con fecha 14 de septiembre de 2009, y previo informe de la Asesoría General, de fecha 8 de septiembre
de 2009, la Excma. Sra. Ministra de Defensa, acogiendo los propios fundamentos de hecho y de derecho
del citado informe, acordó la imposición de la sanción de separación del servicio, al sargento primero Don
Faustino , como autor de la falta disciplinaria prevista en el art. 17.6 de la Ley 8/98. Fundamentos de hecho
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que devienen constituidos por el acreditado hecho, y así lo asume esta Sala, de la condena a pena privativa
de libertad por el referido delito doloso, sancionado con la pena de tres años de prisión en la aludida sentencia,
dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 14 de febrero de 2008; sentencia,
cuya resultancia fáctica se ha relatado precedentemente.
Interpuesto recurso de reposición, previo nuevo informe de la Asesoría General, fue desestimado por
otra resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, de fecha 8 de enero de 2010, de acuerdo con dicho
informe; confirmando, en consecuencia, la resolución recurrida.
SEGUNDO .- Por la representación procesal del Sr. Faustino , contra referidas resoluciones
sancionadoras, se ha interpuesto recurso ante esta Sala Quinta, interesando su anulación o revocación y se
dejen sin efecto los actos sancionadores impuestos y recurridos. Recurso que, sin concreto enunciado de
motivos, sustenta en un confuso planteamiento.
En uno de sus apartados, concretamente el tercero, que por razón de método hemos de abordar
prioritariamente, alude el recurrente a haber caducado el expediente por exceso de tiempo en su instrucción;
al efecto invoca la LRJAP 30/92, de 26 de diciembre, en su artículo 92.
En su relación hemos de anotar que, aun no concretando el recurrente el decurso temporal en el que
sustenta su pretensión, es lo cierto:
- La Orden de proceder está fechada en 10 de octubre de 2008.
- El pliego de cargos tiene fecha de 15 de diciembre de 2008.
- La propuesta de resolución es de fecha en 23 de febrero de 2009.
- La Resolución sancionadora fue dictada en 14 de septiembre de 2009 y notificada el 1 de octubre
de 2009.
Ello establecido, es reiterada jurisprudencia de esta Sala, al menos desde su sentencia de 14 de
febrero de 2001, que el único efecto que se sigue del agotamiento de plazo establecido para concluir un
expediente sancionador, en las Fuerzas Armadas, es el de volver a correr el plazo prescriptivo previsto para
la falta cometida, en el sentido de volver a computarse de nuevo, íntegramente, el plazo de prescripción
correspondiente (art. 25.2 L.O. 8/1998).
Proyectando dicha doctrina sobre el caso de autos, la secuencia temporal, precedentemente anotada,
evidencia no haberse superado el plazo prescritivo, de dos años, establecido para la infracción cometida, art.
25 de la Ley 8/98, de 2 de diciembre, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas.
En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.
TERCERO .- En el apartado primero trae a colación el principio general del derecho, conocido como
"non bis in idem", ante la infracción del mismo que, aduce, supone la aplicación de la norma por la que ha
sido corregido disciplinariamente.
Al respecto esta Sala, reiteradamente se ha pronunciado, sentencias de 19 de junio de 2008, 4 de junio
de 2009, 30 de junio de 2009, 11 de diciembre de 2009, 18 de enero de 2010, entre otras, reconociendo
la compatibilidad de la sanción penal con la sanción administrativa impuesta, por cuanto que la dualidad
de sanciones contemplan bienes jurídicos diferentes. El reproche penal se impone al sujeto activo de un
ilícito penal común; la corrección disciplinaria encuentra su apoyatura en la sujeción, de relación especial,
que vincula al corregido disciplinariamente con la Administración; relación de la que resultan una serie de
obligaciones y deberes específicos exigibles, cuya vulneración está en la base del procedimiento sancionador
aplicado en el supuesto de autos.
El motivo, por ende, debe ser rechazado; deviniendo improcedente el planteamiento de una cuestión
de inconstitucionalidad al respecto.
CUARTO .- El tercero de los pretendidos motivos, apartado segundo del escrito del recurso, en alusión
al Código de Justicia Militar de 1945, ciertamente carece de fundamento pues, como bien dice el Abogado
del Estado, no es necesario recordar la falta de eficacia jurídica de una norma derogada; en este caso
por la Disposición Derogatoria de la L.O. 13/1985, de 9 de diciembre, del Código Penal Militar. A mayor
abundamiento, el silogismo empleado por el demandante deviene no razonable. En efecto, ni siquiera alega
que la conducta penal fuese objeto de un tratamiento mas benigno por el texto penal de 1945, sino que si
hubiese cometido un delito de los que, de acuerdo con aquella norma, no correspondiere imponerle más de
una pena privativa de tres años, esta no acarrearía automáticamente la separación del servicio.
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En definitiva se trata de una mera disquisición teórica, al margen del campo del Derecho, no acreedora
de mayor consideración.
El motivo ha de ser desestimado.
QUINTO .- También, con el Ilmo. Sr. Abogado del Estado hemos de anotar que a lo largo del no muy
claro apartado cuarto, en el que incluso trae a colación nuevamente el Código de Justicia Militar derogado,
parece que intenta argumentar que la sentencia, en virtud de la cual el encartado fue penalmente condenado,
no resulta conforme a Derecho.
Como en el apartado anterior, el correspondiente argumento se sitúa al margen de un esquema jurídico
razonable. En efecto, como consecuencia de la condena y de acuerdo con la correspondiente tipificación penal,
el encartado fue corregido disciplinariamente; habiendo podido, y así lo ha hecho, recurrir en vía contenciosa
disciplinaria militar contra esta sanción. Pero ello no permite que una condena firme, pueda ser objeto de
revisión en vía contencioso disciplinaria.
El motivo debe ser desestimado.
SEXTO .- Igual consideración, desestimatoria, ha de merecer el quinto y último motivo en el que alega,
sin acreditación alguna, padecer determinados trastornos psíquicos.
Efectivamente, como dicen las Sentencias de 17 de febrero de 2004, 21 de julio de 2009 y
11 de diciembre de 2009, no procede "extrapolar el reconocimiento de circunstancias modificativas de
responsabilidad en la sentencia penal al ámbito disciplinario". En el presente caso, ni en la Sentencia
condenatoria, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, se estimó concurrencia de
circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal; ni en la prueba pericial practicada ante esta
Sala, a instancia del recurrente, se aprecia afectación alguna en su grado de conciencia y voluntad.
La alegación y, por ende, el recurso, deben ser desestimados.
SÉPTIMO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar,
conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso disciplinario militar ordinario
nº 204/53/10 interpuesto, por el sargento primero del Ejército del Aire don Faustino , contra resolución de fecha
28 de enero de 2010, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto, por el mismo, contra el acuerdo
de la Excma Sra. Ministra de Defensa de fecha 14 de septiembre de 2009, en el expediente gubernativo
5/08, que le imponía la sanción de separación del servicio como autor de la causa, de imposición de sanción
disciplinaria extraordina, prevista en el núm. 6 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre,
de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "haber sido condenado por sentencia firme
en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve
aparejada la pena de prisión".
Resolución que confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a derecho.
Se declaran de oficio las costas del presente recurso.
Devuélvase el Expediente a la Autoridad remitente con testimonio de lo resuelto; a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como
Secretario, certifico.
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