6-2016 Inconstitucionalidad Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las once horas con treinta minutos del día once de enero de dos mil dieciséis. Analizada la demanda presentada por los ciudadanos Roberto Enrique Rubio Fabián, Roberto Mauricio Rivera Ocampo, Claudia Beatriz Umaña Araujo, Javier Castro De León, Raúl Alberto García Mirón y Francisco Javier Argueta Gómez, mediante la cual solicitan se declare la inconstitucionalidad por omisión parcial de la Ley de Probidad, contenida en el Decreto Legislativo n° 225, de 16-XII-2015, publicado en el Diario Oficial n° 237, Tomo 409, de 23-XII-2015, por la supuesta contradicción al art. 240 inc. 1° y 4° de la Constitución (Cn., en adelante), así como la inconstitucionalidad por violación refleja al art. 144 inc. 2° Cn., por inobservancia de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y de la Convención Interamericana contra la Corrupción, esta Sala hace las siguientes consideraciones: I. 1. Los demandantes, además de referirse a los antecedentes normativos de la actual Ley de Probidad y de hacer consideraciones sobre los mandatos constitucionales y las omisiones legislativas, se refirieron al contenido del art. 240 Cn., expresando que la finalidad de tal disposición es el resguardo o protección de los fondos públicos, que se encuentran susceptibles de ser afectados por parte de los funcionarios públicos, de ahí que el mencionado artículo les demanda, aunque no de forma expresa, actuar con probidad. De esta manera –continuaron–, el contenido del art. 240 Cn. y la configuración legislativa que exige, aseguran a los administrados el correcto ejercicio de las competencias designadas a cada funcionario; de ahí que la misma Constitución requiere que los fondos con los cuales el servicio tiene que ser ejecutado, deban cumplir el fin para el que están destinados. En este sentido –aseveraron–, los sujetos involucrados en el precepto constitucional son, por un lado, el funcionario o empleado cuya conducta se pretende regular para garantizar su probidad y, por el otro, los representados, a los cuales van destinados los fondos públicos, en los diferentes rubros en que se manifiesta un servicio público. 2. En relación con lo anterior, los ciudadanos manifestaron que en la Ley de Probidad no han sido regulados los elementos mínimos que doten de contenido lo establecido en el art. 240 Cn., incurriendo, por tanto, en una omisión legislativa, pues aunque dicha disposición establece supuestos como la restitución de lo enriquecido ilícitamente, el desarrollo de un proceso civil, la presentación de una declaración patrimonial por parte de los funcionarios obligados y un plazo de prescripción, éstos no 1 constituyen más que una guía para el legislador, pues para el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales, es necesaria una protección efectiva de intereses. A. En concreto –alegaron–, la Ley de Probidad vulnera la garantía normativa establecida en los incisos 1° y 4° del art. 240 Cn., hacia los derechos fundamentales, pues “…el legislador omitió en la ley (elemento normativo) regular el juicio civil y la consecuente restitución al Estado, de ahí que al omitir el juicio se elimina la garantía jurisdiccional porque no hay forma de que el Estado exija vía proceso el cumplimiento de la obligación contenida en el art. 240 […]; el legislador ha simulado dar cumplimiento a la garantía institucional porque se ha sostenido en la ley a qué institución corresponde la aplicación de sanciones”, pero ello no es suficiente porque la sanción únicamente va en pro del cumplimiento de la obligación de declarar el patrimonio del funcionario, lo cual es irrelevante si con el resultado de la declaración, la Corte Suprema de Justicia (CSJ) no podrá incoar la respectiva acción civil. Los actores expresaron que por las razones indicadas la Ley de Probidad constituye un “fraude a la Constitución”, en tanto que no reconoce la competencia a la CSJ –en pleno– para cumplir lo ordenado en el art. 240 incs. 1° y 4° Cn., al haber eliminado el proceso civil respectivo y la restitución del patrimonio obtenido por el funcionario de manera ilícita. B. En tal sentido, los demandantes manifestaron que la vulneración –por omisión parcial– al inc. 1° del art. 240 Cn., acontece por la eliminación en la Ley de Probidad del mecanismo de restitución al Estado: “[…] el artículo propuesto como parámetro de control obliga al legislador a que establezca en la ley los mecanismos a través de los cuales se hará efectiva la restitución del patrimonio perteneciente al Estado […] de lo cual fue despojado de forma ilegítima […]”. C. Aunado a esto, arguyeron que la violación al inc. 4° del art. 240 Cn., por la Ley de Probidad, ocurre porque el legislador no ha regulado el proceso civil de enriquecimiento ilícito. Sobre este punto dijeron que “…carece de sentido exigir declaración patrimonial a los funcionarios si su resultado sea uno u otro no tendrá relevancia […] esto sólo tiene relevancia si dentro de ese patrimonio se ubican bienes cuyo titular sea el Estado, entonces lo lógico es que se siga un proceso en el cual se determine el origen y destino de los bienes, su titular legítimo…”. 3. Por otra parte, los ciudadanos alegaron que el contenido de la Ley de Probidad implica una vulneración por efecto reflejo al art. 144 inc. 2° Cn., en tanto que transgrede lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUC) y en la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC). En cuanto a lo anterior, señalaron lo establecido en el art. 1. a) CNUC, el cual regula como finalidad de esa convención: “Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción”; además, indicaron la obligación 2 consignada en el art. 5.2 de este instrumento internacional, consistente en que cada Estado Parte “procurará establecer y fomentar prácticas eficaces encaminadas a prevenir la corrupción”. Aunado a esto, señalaron la inobservancia –según su criterio– de lo regulado en el art. 6.1 CNUC, según el cual: “Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, garantizará la existencia de un órgano u órganos, según proceda, encargados de prevenir la corrupción”; del art. 34 CNUC, que establece la obligación de los Estados suscriptores de adoptar medidas para eliminar las consecuencias de los actos de corrupción; y del art. 65.1 de esa misma Convención, en relación con el deber de adopción de medidas para garantizar el cumplimiento de obligaciones emanadas de dicho instrumento. 4. Por último, los pretensores solicitaron la adopción de una medida cautelar, consistente en la suspensión provisional de la entrada en vigencia de la Ley de Probidad. A. Como fundamento para la medida requerida, alegaron que se cumple el supuesto de apariencia de buen derecho, pues con los argumentos vertidos se ha establecido con bastante robustez el daño que la normativa impugnada causa al combate a la corrupción y al enriquecimiento sin justa causa de funcionarios y empleados públicos. B. Sobre el supuesto de peligro en la demora, aseveraron que de no otorgarse la medida cautelar “…quedarán paralizados expedientes que –sin duda alguna– se convertirán en juicios como los que inicialmente se iniciaron por la Corte Suprema de Justicia. Casos que por hoy no se han pasado a la Cámara Segunda de lo Civil y que posiblemente estarían listos para iniciar el juicio que ordena la Constitución por enriquecimiento ilícito, quedarán eliminados o impunes en la determinación civil del enriquecimiento y consecuentemente la misma restitución que mandata la Constitución, por la misma eliminación de la Potestad que la Ley de Probidad le quita a la Corte Suprema de Justicia”. II. Expuestos los argumentos comprendidos en la demanda, es pertinente hacer ciertas consideraciones sobre los requisitos que debe cumplir una pretensión de inconstitucionalidad para justificar el inicio del proceso y emitir, eventualmente, un pronunciamiento definitivo. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala –v. gr., auto del 20-XI-2013, Inc. 163-2013–, el proceso de inconstitucionalidad tiene por objeto realizar un análisis sobre la estimación o no de una pretensión de inconstitucionalidad, la cual consiste en un alegato sobre la supuesta contradicción entre una disposición o acto identificado como objeto de control, y una disposición constitucional propuesta como parámetro. Lo anterior implica –en coherencia con los requisitos establecidos en el art. 6 ords. 2° y 3° de la Ley de Procedimientos Constitucionales (L. Pr. Cn.)– que una pretensión de inconstitucionalidad debe contener un fundamento jurídico, que se configura con el 3 señalamiento preciso de las disposiciones impugnadas y con la proposición de los respectivos parámetros de control, así como de un fundamento material, que conlleva dotar de contenido a las disposiciones en contradicción y, además, aportar los argumentos suficientes que evidencien dicha inconsistencia normativa. III. 1. En lo concerniente a la inconstitucionalidad por omisión parcial de la Ley de Probidad que se ha argüido, por no haber cumplido el legislador con el mandato establecido en el art. 240 incs. 1° y 4° Cn., se vuelve necesario hacer ciertas consideraciones. A. De acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, la inconstitucionalidad por omisión consiste en la falta de cumplimiento, por parte de los órganos con potestades normativas, de los mandatos constitucionales para el desarrollo obligatorio de ciertos temas o asuntos, en la medida en que ese incumplimiento exceda un plazo razonable y obstaculice con ello la aplicación eficaz de la Constitución –Sentencia de 26-I-2011, Inc. 37-2004–. Este tipo de inconstitucionalidad exige demostrar –en forma argumentada– la existencia de una orden concreta, específica e ineludible de producción normativa infraconstitucional de desarrollo que, como consecuencia de la estructura abierta de la Constitución, es necesaria para la aplicación efectiva de ciertas normas constitucionales – Sentencia de 15-II-2012, Inc. 66-2005–. En este sentido, los mandatos constitucionales de legislar deben distinguirse de la potestad genérica que corresponde a la Asamblea Legislativa o a otros entes públicos de ejercer sus potestades normativas. Las normas que establecen esas competencias de regulación como simples habilitaciones no son mandatos constitucionales de legislar, porque éstos implican una orden u obligación concreta, derivada de normas constitucionales que requieren de cierta actividad reguladora de desarrollo, por la nula aplicabilidad que tendrían sin una base que proporcione a los operadores jurídicos las directrices indispensables para su cumplimiento –Auto de improcedencia de 25-VIII-2009, Inc. 8-2008–. Esta modalidad de vulneración constitucional se puede llevar a cabo de dos formas: como omisión absoluta, que consiste en la total ausencia de cualquier normativa que dote de eficacia a las normas constitucionales que lo requieren; y como omisión parcial, en la cual, la normativa de desarrollo existe, pero es insuficiente o incompleta. En específico – como se indicó en la ya citada Sentencia de 26-I-2011, Inc. 37-2004–, las omisiones parciales pueden darse tanto por el quebrantamiento del principio de igualdad, cuando el legislador establece una exclusión arbitraria de beneficios en cuanto a ciertos destinatarios de un derecho fundamental, como por la incompleta o deficiente regulación de un aspecto que provocaría la ineficacia de un mandato constitucional. B. Aplicando lo anterior al caso en análisis, esta Sala considera que, en relación con la omisión alegada, los peticionarios han logrado identificar adecuadamente los elementos 4 del control de constitucionalidad indispensables para que la demanda sea admitida a trámite y que se emita una sentencia de fondo en el presente proceso constitucional. En específico, se ha identificado: (i) la disposición constitucional que contiene el mandato dirigido al legislador –art. 240 incs. 1° y 4° Cn.–; (ii) el mandato implícito que dicha disposición constitucional conlleva –la obligación para el Órgano Legislativo de emitir la normativa correspondiente que contenga los mecanismos necesarios para garantizar la probidad de funcionarios en el manejo de fondos públicos como una medida de prevención de la corrupción y, además, investigar y sancionar el enriquecimiento ilícito–; (iii) la omisión en que supuestamente habría incurrido la Asamblea Legislativa; así como (iv) la exposición de los motivos de inconstitucionalidad con base en los cuales justifican su demanda. De conformidad con lo apuntado, la demanda se admitirá para determinar si la Asamblea Legislativa ha cumplido con el mandato a que se refiere el art. 240 incs. 1° y 4° Cn. y, según sea el caso, establecer si dicha omisión obstaculiza la eficaz aplicación de la Constitución, en garantizar la probidad de los funcionarios públicos en el manejo de los fondos del Estado, en consideración al tiempo transcurrido desde la fecha en que la Constitución entró en vigencia. 2. En cuanto a la inconstitucionalidad por violación refleja al art. 144 inc. 2° Cn., por inobservancia de lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y en la Convención Interamericana contra la Corrupción, se vuelve imperioso recordar lo expresado por este Tribunal en cuanto a este tipo de alegatos. A. En la sentencia de 1-IV-2004, pronunciada en el proceso de Inc. 52-2003, se apuntó que la violación al art. 144 inc. 2° Cn., por acción refleja de una vulneración a tratados internacionales, puede alegarse evidenciando una contradicción normativa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y no a toda la gama de instrumentos jurídicos internacionales ajenos al sustrato ideológico que ampliamente comparten los primeros con la Constitución. Esta disposición, en integración con los instrumentos internacionales que consagran y desarrollan derechos humanos, dirige su ámbito de vigencia efectiva hacia un mismo sustrato axiológico, la dignidad humana y el catálogo de los derechos fundamentales que desarrollan los valores inherentes a su personalidad. En definitiva, el art. 144 inc. 2° Cn., conectado con la concepción humanista del Estado –art. 1 y Preámbulo de la Constitución–, de la cual se deriva la regla hermenéutica en favor de la dignidad humana: restringir lo limitativo y expandir lo favorable a ella, no sólo determina la fuerza vinculante y jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos, sino que, además, permite proponer una apertura normativa hacia ellos. Tal consideración, por tanto, solamente es aplicable a instrumentos internacionales que contengan principios normativos de análoga o mayor cobertura a la establecida en la llamada parte dogmática de la Constitución, y que hagan posible el establecimiento de 5 fructíferas directrices para una interpretación humanista y extensiva de las normas reguladoras de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. B. Aplicando lo precedente, y considerando que el contenido de la Ley de Probidad podría implicar una vulneración a lo consignado en los mencionados instrumentos internacionales –los cuales, en un enfoque integral, ciertamente tienen incidencia en la protección internacional de los derechos humanos, por cuanto la corrupción y el manejo indebido de fondos públicos impactan negativamente en la democracia y el Estado de Derecho, dando pie a violaciones de los derechos constitucionalmente reconocidos en cada ordenamiento jurídico, particularmente los derechos sociales–, esta Sala estima que los mismos constituyen un parámetro válido para la necesaria confrontación internormativa de la pretensión, por lo que se admitirá la demanda por el motivo argüido. 3. A. En lo relativo a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión provisional de la entrada en vigencia de la Ley de Probidad, es menester reiterar –de acuerdo a lo sostenido en la resolución de 16-IX-2003, Inc. 4-2003–, que las medidas cautelares son herramientas procesales con las que se persigue dotar de eficacia a las resoluciones de los órganos jurisdiccionales encargados de pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones sometidas a su conocimiento, evitando la frustración tanto de la tramitación del proceso como de la efectividad de la sentencia que lo culmina, en caso de ser estimatoria. En este sentido, teniendo en cuenta el verdadero efecto de una sentencia de inconstitucionalidad sobre la validez del objeto sometido a control, la adopción de medidas cautelares debe asegurar la posibilidad de que la sentencia tenga eficacia práctica en la realidad y, de ser estimativa, la posibilidad de producir efectos concretos. Partiendo de los supuestos de procedencia establecidos, en el proceso de inconstitucionalidad el planteamiento de los demandantes deberá sustentar, por un lado, los motivos de inconstitucionalidad cuyos argumentos sean suficientemente convincentes para que este Tribunal estime la probable vulneración de una disposición constitucional o apariencia de buen derecho –fumus boni iuris–; y, por el otro, la posibilidad de que la sentencia, en caso de ser estimatoria, vea frustrada su incidencia en la realidad –periculum in mora–, pudiendo hacer nugatorio lo dispuesto en la sentencia definitiva o que no obstante tratarse de disposiciones con vigencia indefinida puedan causar daños irreparables por la eventual sentencia –Sentencia de 7-II-2014, Inc. 63-2013–. B. En el presente caso, la pretensión de la demanda es fundada y cumple los supuestos de las medidas cautelares; esto es, que supuestamente hay una vulneración constitucional a lo establecido en el art. 240 incs. 1° y 4° Cn. y que, además, de no otorgarse la misma, pudiera menoscabarse la efectividad de una eventual sentencia estimatoria y de los procesos que deben desarrollarse en investigación de posibles 6 enriquecimientos ilícitos de funcionarios y empleados públicos, sobre todo en consideración a la entrada en vigencia de la Ley de Probidad. Por tal motivo, se estima procedente otorgar la medida cautelar solicitada y suspender provisionalmente, a partir de esta fecha, la entrada en vigencia y efectos de dicho cuerpo normativo. Ahora bien, en tanto que la mera suspensión provisional de la Ley de Probidad provocará la ausencia de un cuerpo legal que desarrolle lo establecido en el art. 240 Cn., es decir, de procedimientos para determinar el patrimonio de los funcionarios y empleados públicos y para la imposición de sanciones administrativas en el caso de comprobarse enriquecimientos ilícitos, este Tribunal considera pertinente que la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos, promulgada mediante Decreto Legislativo n° 2833, de 24-IV-1959, publicado en el Diario Oficial n° 87, tomo 183, de 18-V-1959 –posteriormente derogada por el art. 51 de la mencionada Ley de Probidad–, a partir de esta resolución, mantenga su vigencia y continúe formando parte de manera temporal del ordenamiento jurídico salvadoreño, hasta que exista un pronunciamiento definitivo en el presente proceso constitucional o, en su caso, hasta que esta Sala así lo determine. IV. Con base en lo expuesto, y en virtud de los arts. 6 y 7 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta Sala RESUELVE: 1. Admítese la demanda presentada por los ciudadanos Roberto Enrique Rubio Fabián, Roberto Mauricio Rivera Ocampo, Claudia Beatriz Umaña Araujo, Javier Castro De León, Raúl Alberto García Mirón y Francisco Javier Argueta Gómez, en la que solicitan que se declare la inconstitucionalidad por omisión parcial de la Ley de Probidad, a efecto de determinar si el contenido de la misma transgrede el mandato que se deriva del art. 240 incs. 1° y 4° de la Constitución, referente a la obligación para el Órgano Legislativo de emitir la normativa correspondiente que contenga los mecanismos necesarios para garantizar la probidad de funcionarios en el manejo de fondos públicos y, además, investigar y sancionar el enriquecimiento ilícito. 2. Admítese la demanda presentada por los ciudadanos aludidos, para enjuiciar la constitucionalidad de la Ley de Probidad, por la supuesta violación refleja del art. 144 inc. 2° Cn., con respecto a la presunta vulneración a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y a la Convención Interamericana contra la Corrupción. 3. Suspéndese provisionalmente, a partir de esta fecha, los efectos de la Ley de Probidad, contenida en el Decreto Legislativo n° 225, de de 16-XII-2015, publicado en el Diario Oficial n° 237, Tomo 409, de 23-XII-2015. En consecuencia, se mantiene la vigencia de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos que fue promulgada mediante Decreto Legislativo n° 2833, de 24-IV-1959, publicado en el Diario Oficial n° 87, Tomo 183, de 18-V-1959, la 7 cual continuará formando parte, de manera temporal, del ordenamiento jurídico salvadoreño, hasta que exista un pronunciamiento definitivo en el presente proceso constitucional o, en su caso, hasta que esta Sala así lo determine. 4. Rinda informe la Asamblea Legislativa, en el plazo de diez días hábiles contados a partir de la notificación de la presente resolución, en el cual se aclare, de forma argumentada, si existe o no la inconstitucionalidad por omisión parcial a que se refieren los demandantes en la aludida Ley de Probidad, en relación con el mandato del art. 240 incs. 1° y 4° de la Constitución, así como en lo relativo a la supuesta violación refleja del art. 144 inc. 2° Cn., con respecto a la presunta vulneración a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y a la Convención Interamericana contra la Corrupción. 5. Tome nota la Secretaría de este Tribunal del medio electrónico señalado por los demandantes para recibir los actos procesales de comunicación. 6. Notifíquese. 8