Introducción al Derecho -Resumen - Cátedra Dra. Assef

Introducción al Derecho -Resumen Cátedra Dra. Assef
IUSNATURALISMO
Aristóteles (mayor influencia en el DN): concebía al hombre como parte de la
naturaleza, dotado con la facultad de la razón – entendida como capacidad de
voluntad discernimiento.
Luego aparecen los estoicos – deber del hombre comportarse de acuerdo a la
razón que gobierna todo el universo y el hombre (la forma estoica de la ley
natural arraiga en Roma, con el “jus naturale”.)
La siguiente etapa – Sto. Tomas (todo lo que yo sé.
Siglo XVIII. Concentrados en la capacidad racional del hombre.
Groccio dice “el derecho natural es el dictado de la recta razón”
Hobbes – el principio básico de la ley natural es el derecho natural la alta
conservación, es decir, en el plano político es justificar la necesidad de un
poder dominante para proteger al pueblo de – sí mismo –sus propias
debilidades
2 tesis
 Hay principios morales y de justicia universalmente válidos a los que
se accede por medio de la razón
 Una norma no puede ser calificada de jurídica si condicen aquellos
principios morales y de justicia.
Finnis – el derecho natural solo se convierte en derecho en la medida en
que una fuente social lo incorpora y lo constituye en regla de autoridad,
solo un acto de autoridad lo pasa como fuente del derecho vigente
Villey _ los derechos del hombre no pertenecen a la esfera del derecho
sino al dominio de la justicia general y constituyen argumentos morales
1. Este aspecto del positivismo se relaciona con la ciencia jurídica y se defiende
un modelo de ciencia del derecho que estudia exclusivamente el derecho
que “es” y no el derecho que “debe ser”. Debe estudiarse solamente el
derecho valido, o sea, el derecho sancionado por el ejecutivo que es el
derecho positivo, del latín “postum” (puesto. Lo contrario a puesto seria lo
“supuesto”. El por el contrario al derecho supuesto, a lo que nos gustaría
que sea pero no ha tenido sanción legal. Este primer aspecto del positivo se
relaciona con la actitud que debe tener el científico del derecho
distinguiendo el derecho positivo del derecho natural y dedicándose a
estudiar solamente el derecho positivo.
2. Se vincula con el estatalismo, es decir, que solamente es derecho aquel
sancionado por el ejecutivo. Cualquier normativa que no fuere
expresamente dictada por los órganos estatales, (costumbre, principios del
Derecho Natural, reglas morales) en tanto no pertenezcan al ordenamiento
jurídico estatal, no son derecho. Esta posición estatalista tiene íntima
relación con el tema de las fuentes del derecho, porgue el positivismo no
admite otra fuente del derecho que no sea la ley. El estatalismo, se vincula
con la definición de derecho. P/ el estatalismo el derecho debe ser definido
como: conjunto de normas sancionada por el ejecutivo cuyo incumplimiento
acarrea una sanción.
3. Significa afirmar que todo derecho sancionado por el ejecutivo por el solo
hecho de ser emitido por los órganos estatales, es justo y por lo tanto, no
debo discutir su legitimidad. Esta última posición, según Boblio, es muy
difícil encontrarla en algún doctrinario o jurista a lo largo de la historia, por
que es muy difícil que alguien acepte todo lo que sanciona el ejecutivo aún
cuando sean normas aberrantes y se niegue la posibilidad de criticarlo,
rechazarlo, discutirlo, etc.
Para Boblio, la posible vinculación entre positivismo y regímenes
autoritarios solamente podría darse si se identifica el positivismo
con esta última corriente ya que efectivamente el régimen nazi
sostenía la idea de que toda norma emanada del Furher (líder) por
el solo hecho de ser dictada por el furher justa y debe ser
obedecida.
Carlos Nino: “ret. Al análisis del derecho” El planteo del realismo
jurídico
Realismo jurídico:
 Posición extrema: Realismo Norteamericano: No le asigna
ninguna importancia a las Normas Jurídicas. Solo debe
tenerse en cuenta los antecedentes jurisprudenciales (Ej.:
Juez Colmes).
 Posición moderada: Realismo Nórdico (Suecia, Noruega,
Dinamarca); no quita importancia a las normas. Pero el
elemento a estudiar de las normas no es la validez, sino la
vigencia (eficacia, efectiva aplicación, cumplimiento).
El realismo jurídico es una corriente que tiene dos expresiones: la
norteamericana, que desprecia y subestima a las normas jurídicas,
negándoles cualquier importancia al momento de interpretar el
Derecho. Esta posición se comprende ya que en los EE.UU. no
existe un Derecho codificado como Argentina y Europa. Por ende,
los jueces y abogados basan sus pretensiones jurídicas en los
precedentes judiciales para alegar la existencia de derechos se
recurre a la Constitución y a los antecedentes de las sentencias
judiciales.Ej.: para estudiar como es la libertad de expresión en
USA, el juez vera el texto constitucional, la primera enmienda, pero
seguidamente para estudiar el verdadero alcance de ese derecho
esencial no estudiarán cuerpos normativos, sino los fallos de los
jueces, siendo los más importantes los de la Corte Suprema de
Norteamérica.
En los países nórdicos, nos se desprecia de la misma manera a las
normas, pero los autores del realismo escandinavo, como el sueco
Olivecrona o el danés Ald. Ross, están muy lejos de sostener una
posición como la de Hans Kelsen (para quien importa la validez de
la norma). Para estos autores lo determinante al estudiar el
Derecho es verificar su real vigencia, es decir constatar si una
norma jurídica es efectivamente cumplida por los ciudadanos y
aplicada por los jueces. Ej.: art. 14 bis de la Constitución Nacional,
garantiza para los trabajadores algunos derechos esenciales como
salarios mínimos vital y móvil, igual remuneración por igual tarea,
etc.
Un positivista jurídico estudiará estas normas, las describirá con
independencia de su efectiva aplicación y nos dirá ésta última
cuestión, no es un tema que le importe a la ciencia jurídica, sino
que será materia de estudio de la sociología del derecho.
Los realistas escandinavos, en cambio dirán ¿esas normas están
vigentes? Si la respuesta es no, pues entonces no forman parte del
Derecho por que para Ross: Derecho es sinónimo de de derecho
vigente (a diferencia de Kelsen, para quien derecho es sinónimo de
derecho válido.
IUSNATURALISMO: Derecho es válido si es justo
Materialismo Jurídico:
Karl Marx (Segunda mitad siglo XLX):
3 Tesis (Bodenbeimer) “teoría del Derecho
1. Estructura/superestructura: el Derecho es un fenómeno
superestructural, depende de una determinada base económica.
2. Lucha de clases: el Derecho es una herramienta que utiliza la
burguesía para dominar al proletariado.
3. Historicidad del Derecho: vinculado con la tesis anterior, Marx
afirmaba que la lucha de clases iba a concluir con una victoria del
proletariado y luego de una etapa de dictadura, se llegaría a una
sociedad sin clases. Si el derecho lo consideraba como una
herramienta de dominio de una clase sobre otra sostenía Marx que
la desaparición de las clases sociales conllevaría a la desaparición
del derecho.
Tendencias clásicas:
 Economista: Representada por Stuchva y Pashutaris; 1ª
tesis de Marx, Derecho es un reflejo de la economía.

Tesis voluntarista: Representada por Vy schndki: 2ª tesis de
Mark: derecho expresa la voluntad de la clase dominante.
CIENCIA DEL DERECHO:
El saber o conocimiento puede tener distintas variantes:
1. El saber vulgar, que es el más simple, el del hombre cotidiano, es un
conocimiento común, no reflexivo, no confiable. Ej. Tarotismo, astrología
2. Conocimiento filosófico que sí es reflexivo, crítico, riguroso, pero se
caracteriza por ser un conocimiento sin supuestos por que él filosofo se
cuestiona todo aún el hecho mismo de sí puede o no conocer las cosas,
de allí que en la filosofía exista una rama que se llama Teoría del
Conocimiento que se pregunta si realmente el hombre puede conocer las
cosas. Otra característica
de la filosofía es su tendencia a la
universalidad, pues a diferencia de las ciencias particulares, que limitan
su conocimiento a un sector de la realidad, la Filosofía ofrece una visión
totalizadora ilimitada de la realidad.
3. La ciencia a diferencia de la filosofía, da por supuestos algunas
cuestiones porque, por ejemplo, no se cuestiona si realmente puede o no
conocer las cosas, es decir, parte a mitad de camino. Ej.: el astrónomo
se interesa por descubrir planetas pero no se indaga si realmente puede
conocer o si su conocimiento tiene origen en la razón o en la
experiencia, cuestiones éstas últimas que son típicas de la filosofía. Otra
característica de la ciencia es que se ocupa de estudiar un grupo de
objetos determinados, no estudia toda la realidad, sino que efectúa un
recorte de la misma, ya que cada ciencia tiene un objeto propio Por Ej.:
el sociólogo, el economista y el cientista político tienen en común que
estudian la sociedad, pero cada uno de ellos va a abstraer ciertos
aspectos de la sociedad vinculados a la ciencia y cultiva. Así, el sociólogo
estudiará las clases sociales, la formación de grupos en esa sociedad,
etc.; el economista estudiará otro aspecto vinculado con la producción,
el intercambio de bienes, la moneda; y el cientista político se ocupará
fundamentalmente de estudiar las relaciones de poder dentro de la
sociedad, la formación del E., etc. Otra característica de la ciencia es que
se trata de un conocimiento metódicamente fundamentado, ya que cada
ciencia tiene su propio método con el cuál debe fundamentar lo que dice.
Por Ej.: un botánico tiene como método la observación, la constatación
empírica, a partir del cual podrá explicar ciertas cuestiones.
En definitiva, podemos definir a la ciencia como un conjunto de
conocimientos relacionados metódicamente fundamentados de un grupo
de objetos.
La ciencia jurídica:
A partir de esa definición de Ciencia hemos de preguntarnos si el
derecho es o no una ciencia.
La profesora Asseff nos dice que es complejo contestar a esta pregunta,
la primera dificultad es que la palabra ciencia es una palabra ambigua ya
que puede referirse a distintos métodos, es decir, que al haber diversos
métodos resulta difícil caracterizar cuál es realmente un método
científico porque por ejemplo, están las ciencias naturales, otros que son
más abstractas, etc.
Te ofrece una dificultad el hecho de que la palabra ciencia posee una
carga CARGA EMOTIVA FAVORABLE en el sentido de que predispone
respeto.
Estos problemas que ofrece la ciencia son estudiados por una disciplina
que se denomina Epistemología y que se encarga de comprobar si una
disciplina tiene los elementos necesarios para ser calificada como
científica.
Dentro de la epistemología combinan dos corrientes distintas.
EPISTEMOLIGIA ANGLOSAJONA
EPISTEMOLOGÍA FRANCESA
Son anti-metafísicas, es decir, el rechazo de todo aquello que no está
científicamente comprobado.
Pero se diferencian entre sí en que el modelo de la ciencia que cada una
propone es diferente.
La epistemología anglosajona se vincula más con las ciencias físicas, no
le importa la relación que pueda existir entre el saber y la ideología y se
interesa más por el resultado, más allá del proceso que un objeto ha
seguido para su construcción.
La epistemología francesa, en cambio, se relaciona más con las ciencias
sociales, le importa la relación entre ideología y conocimiento y no se
conforma con conocer el producto terminado, sino que le interesa el
proceso de producción del mismo.
Si aplicamos ambas corrientes al derecho vamos a notar que si
utilizamos una u otra, tendremos dos modelos distintos de Ciencia
Jurídica:
1. Desde la corriente Anglosajona importará estudiar la norma
jurídica asemejándola a un objeto racional no muy distante de la
Matemática y así por ejemplo le interesará las relaciones que
tienen las normas entre sí, pero se desinteresará del proceso de
producción de la norma, de las influencias sociales que han tenido
esas normas y tampoco le interesará la influencia que tiene la
ideología en el conocimiento científico.
2. La epistemología francesa, denominada teoría materialista, tiene
una postura contraria.
Para esta orientación la norma jurídica no es un producto
terminado, sino que es importante estudiar su proceso de
producción y además tiene en cuenta que el conocimiento
científico nunca es neutral, ya que nuestra propia ideología al
momento de estudiar un determinado objeto.
Un ejemplo que diferencia a ambas corrientes es el estudio del
C.C.
A la orientación anglosajona solo le interesará describir el C.C.
como un producto terminado, como pura norma jurídica.
A la Epistemología francesa (vinculada con marxismo) le
interesará conocer la historia de esa norma jurídica, la ideología
que subyace en esa norma, la relación que hay entre una
disposición legal y la sociedad.
Desde este punto de vista, el cómo Vélez Sarfield (redactor del
C.C.) redactó las normas del derecho de familia responden a una
ideología propia del momento histórico en que fueron producida.
En definitiva, son un producto histórico.
Ciencia del Derecho: Influencia de Hans Kelsen (teoría pura del
derecho) Modelo de la dogmática jurídica.
1. Concepto
2. Objeto
3. Función
4. Finalidad
5. Destinatario
6. Ideal
7. Crisis de la dogmática ____ Crítica al modelo: Propuesta de
un
Nuevo modelo de C.J.
La C.J. moderna ha tenido una importante influencia del
positivista
Hans Kelsen que en 1934 escribe su famosa
obra “la teoría pura del derecho”, definiendo un modelo de C.J.
En esta obra Kelsen se pregunta cuál es el objeto de la C.J.,
porque como toda Ciencia, el Derecho debe tener un objeto
propio.
Para Kelsen el objeto exclusivo de la C.J. es la norma jurídica
válida (es decir, sin importar el aspecto de su eficacia y justicia)
A partir de ésta postura, la C.J. adopta u modelo denominado
DOGMATICA JURÍDICA:
1. Concepto: La D.J. es la C.J. tradicional que se ocupa de
estudiar al Derecho Positivo como un conjunto de
dogmas (algo que no se discute) sin discutir su justicia,
su influencia en la sociedad, etc.
2. Objeto: Es la norma jurídica en tanto sea válida, es decir,
basta con que la misma esté sancionada por el órgano
competente.
3. Función: La función de la dogmática consiste en
comprender, dominar y reconstruir el derecho. Ej.: el
C.C. en diversos artículos se refiere al derecho de
propiedad. La D.J. analiza y relaciona todas esas
disposiciones y elabora un concepto de propiedad.
4. Finalidad: La finalidad de la dogmática es aplicar el
Derecho en forma correcta.
5. Destinatario: El destinatario de la dogmática es el Juez
que tiene que aplicar las leyes, para el cual la materia
específica, Ej.: a) Ciencia del Derecho Penal, en la
dogmática encontrará un análisis minucioso de los
artículos del Código Penal o, por Ej.: una solución a
artículos contradictorios, etc.
6. Ideal: El ideal de la dogmática es construir un sistema
coherente, pleno y unitario que contenga una previsión
para cada caso que sé de en la sociedad.
7. Crisis: La pretensión de la dogmática de tener
solucionado y previsto una solución para todas las
situaciones entró en crisis cuando la realidad demostró
que es muy dinámica y que resulta imposible tener
previstas todas y cada una de las situaciones, como por
ejemplo, el hurto de energía o el apoderamiento de
cadáveres con fines extorsivos, situaciones éstas que no
estaban previstas en la legislación Argentina.
Críticas a la dogmática jurídica
Muchos autores han efectuado críticas a este modelo en el
sentido que no es una verdadera ciencia, ya que no describe la
transformación del derecho, su evolución, su aspecto ideológico,
su contenido político, etc., (esta crítica es formulada desde el
modelo de C. de la epistemología francesa).
En su texto “sobre la ciencia del derecho” la profesora Asseff
nos expone en una visión crítica hacia el modelo tradicional de
C.J. ya que entiende que la misma efectúa un análisis lógico y
formal de normas abstractas y no efectúa un análisis real y
verdadero del Derecho.
Entre otros puntos y para superar el modelo de la dogmática J.,
propone un modelo de C. del Derecho que incorpore algunos de
los avances logrados por el materialismo jurídico, como por
ejemplo, la concepción del D. como un fenómeno histórico,
como un producto social y por lo tanto, íntimamente
relacionado con los conflictos sociales. Desde esta postura se
propone un modelo de C.J. similar a las Ciencias Sociales.
Más bien se propone transdisciplinariedad de la C.J., es decir,
pensar que la C.J. tradicional es insuficiente para comprender
por sí sola el fenómeno jurídico y resulta necesario que el
Derecho sea estudiado en conjunto con otras disciplinas, como
por ejemplo, la sociología, la psicología, etc.
Teoría de la norma y teoría del ordenamiento normativo
Estructura lingüística de la norma
Proposición
 Expresivas
 Descriptivas
 Interrogativas

Prescriptivas:
Mayor fuerza: autoridad: Moral
Norma
Jurídica:
Jurídica
positiva
Menor fuerza:
Prescriptitas: modifica conducta del interlocutor.
Desde el punto de vista lingüístico podemos estudiar la
estructura de la norma viendo que la misma es una
proposición, es decir, un conjunto de palabras con una
ordenación lógica.
Según las funciones del lenguaje las proposiciones pueden
clasificarse en: expresivas, descriptivas, interrogativas y
prescriptívas. Estas últimas son las destinadas a influir o
modificar el comportamiento de alguien.
Según la autoridad que tenga el emisor sobre el receptor,
podemos clasificar las proposiciones de mayor o menor
fuerza. Así, por ejemplo, no solamente ordenando busco
modificar la conducta del otro, sino que a veces se puede
hacer. Según sea una orden o una súplica, las proposiciones
prescriptivas, pueden ser de mayor o menor fuerza. Estas
últimas suponen una autoridad del emisor que puede ser del
tipo moral, como de padre a hijo o el sacerdote con sus
feligreses, o puede ser jurídica, como por ejemplo, la orden
que emite el Estado.
En conclusión, siguiendo a N. Volvió, podemos afirmar que la
norma jurídica es una proposición prescriptiva, ya que se
trata de un conjunto de palabras con el fin de modificar la
conducta del otro y que en razón de la autoridad del E.,
tienen mayor fuerza.
¿Que es lo que hace a una norma como jurídica?
Kelsen:
1. validez: una norma es válida cuando ha sido
sancionada por un órgano competente para sancionar
ese tipo de norma, y esa competencia le ha sido
conferida por una norma superior, por ejemplo, es
válida una ordenanza que cambia el nombre de una
calle cuando la sanciona el consejo municipal, ya que
éste órgano tiene competencia para sancionar normas
de ese contenido, pues así lo establece la ley orgánica
de municipalidades.
2. Diferencia entre norma jurídica y regla de Derecho:
Según Kelsen, uno de los aspectos necesarios para
distinguir a una norma jurídica consiste en diferenciar
a la misma de lo que se denomina Regla de Derecho.
Las normas jurídicas son actos de voluntad emanados
del legislador, en cambio, las reglas de derecho son
actos de conocimiento creados por la C.J. para
describir el contenido de la norma, por ejemplo, la
normas J. pueden tener cualquier lingüística, pero la
regla de Derecho se enuncia siempre como un juicio
liptético: dado A, debe ser B. Entonces, la Regla de
Derecho, se formula siempre estableciendo que si un
acontecimiento se produce, sobrevendría una
consecuencia. La hipótesis es por ejemplo, si un
individuo comete robo, la consecuencia será: debe ser
sancionado con prisión.
3. Coerción: otra característica que configura a la norma
como jurídica es determinar que una característica
esencial del Derecho es la coerción. Toda norma
constituye una “técnica de motivación social”, pues su
misión fundamental es indicar a los hombres que
deberán comportarse de un determinado modo.
Kelsen distingue dos diferentes técnicas de
motivación social. Una es la directa y son las normas
morales que se expresan del siguiente modo: “no
mataras”, “no mentiras”. Pero las N.J. son una técnica
de motivación social expresada en forma indirecta,
pues no nos dicen “no mataras”, sino que
indirectamente nos indican que no mataremos, ya
que lo hace del siguiente modo; “el que matara a
otro, tendrá una pena de 8 a 25 años de prisión”. La
coerción significa también que esa sanción es
aplicada por el Estado. En definitiva, podemos decir
que una N. J. es aquella que prevea una conducta
que en caso de incumplimiento conlleva una sanción
coercitivamente impuesta por el Estado
Proposiciones – conjuntos de palabras que buscan modificar
la conducta prescriptitas de otro
Otras concepciones en torno al concepto de norma jurídica:
Algunos autores han criticado la concepción de N.J. hasta
aquí desarrollada (según Kelsen). Entre otros autores,
críticos a Kelsen, encontramos a Ross y Hart.
Ross critica la concepción kelseniana diciendo que la validez
en sentido normativo no cumple ninguna función, entonces
lo que importa es determinar la efectividad de la norma,
elemento éste al que Ross denomina Vigencia, es decir, que
las normas sean observadas efectivamente por los
ciudadanos y los jueces.
Por ejemplo la constitución de 1853 dispone que los juicios
se hagan por jurado. Esta disposición jamás fue
implementada en Argentina. Por lo tanto, para Ross, al no
tener vigencia no es una norma jurídica. Para Kelsen, en
cambio, sí es una norma jurídica pues es válida.
Hart es un importante jurista inglés que a diferencia de
Ross, no critica la concepción de Kelsen, sino que la
profundiza, la perfecciona, para Hart lo que interesa es la
concepción del Derecho, no tomando las normas aisladas,
sino unidas entres sí. El Derecho para Hart es la unión de
dos tipos de normas: Norma primarias y Normas
secundarias. Las primeras son las normas que prescriben
determinadas conductas y prevee determinadas sanciones,
por ejemplo, el Código Penal. Las normas secundarias son
aquellas que indican como y quienes deben crear las normas
primarias, por ejemplo, La Constitución Nacional, que
atribuye al Congreso de la Nación la potestad de sancionar
los distintos tipos de códigos: Civil, Penal, etc.
Clasificación de las normas jurídicas:
1. Normas generales y particulares: Una norma universal
es aquella destinada a todos, por ejemplo, todos los
hombres son mortales. Una norma particular es
cuando se dirige a un individuo determinado, por
ejemplo, Sócrates. Tomando éstos datos podemos
decir que una norma puede tener destinatario
universal por ejemplo, el art. 1573 del C.C.: el
locatario debe hacer las reparaciones de los
deterioros causados en el edificio. Una norma
individual, sería una sentencia que obliga a Juan
Pérez a indemnizar al locador.
2. Categóricas o Hipotéticas:
Categóricas: (debe ser A)
Hipotéticas: (dado A, debe ser B).
Una norma categórica implica una orden directa,
como por ejemplo, una sentencia.
Pero también el CC., contiene normas categóricas,
por ejemplo, el art. 1561 dice: el locador debe
conservar la cosa en buen estado.
La norma hipotética, por el contrario, se expresa
como una hipótesis o conducta seguida de una
consecuencia. Ej.: art. 1480 CC.: si el cedente fuese
de mala fe sabiendo que la deuda era incobrable, será
responsable de todos los perjuicios que ocasione al
cesionario.
La interpretación del Derecho:
1. Problemas del lenguaje jurídico
2. La necesidad de interpretar el Derecho: concepto de
interpretación
3. Métodos de interpretación
4. Kelsen: su opinión sobre la interpretación: Ficha
Kelsen y la interpretación del Derecho.
Problemas del lenguaje jurídico:
Todas las NJ, se transmiten mediante el lenguaje y por lo
tanto, el Derecho tiene todos los problemas que tienen los
lenguajes, púes éstos no son perfectos, suelen tener
defectos.
Carlos Nino, ha estudiado los problemas propios del lenguaje
jurídico y ha efectuado una clasificación de todos esos
problemas.
Algunos de los problemas detectados por Nino son la
ambigüedad, la impresición, la contradicción entre normas,
la carga emotiva del leguaje, etc.
a) La ambigüedad: significa que una palabra puede tener
más de un sentido. Ejemplo: si yo digo sierra, puedo
estar aludiendo a la acción de cerrar algo, a una
montaña, etc. El léxico jurídico tiene muchas palabras
ambiguas, es decir, expresiones que pueden tener varios
sentidos y por ende, causan dificultad al momento de su
interpretación. Una de las normas que más problemas de
interpretación ha causado en el Derecho Argentino, es el
art. 2 de la Constitución Nacional, que dice: “El gobierno
Federal sostiene el culto Católico Apostólico Romano”. La
palabra sostiene ha causado dificultades al momento de
interpretarse, pues puede implicar la obligación del
Estado de sostener el culto Católico en forma económica
o puede significar privilegiar ese culto sin necesidad de
una contribución. Luego de la Reforma de 1994 también
en el texto de la Constitución encontramos expresiones
ambiguas. Así por ejemplo, el art. 75 inciso 19 al
referirse a la Educación Pública utiliza las palabras
gratuidad y equidad. Estas expresiones han causado
problemas de interpretación, púes muchos han sostenido
que la exigencia de equidad implica que la Educación
Universitaria no sea absolutamente gratuita para con la
contribución de algunos se permita el ingreso a otros y
con ello garantizar la equidad.
b) Imprecisión: las palabras imprecisas son aquellas que
expresan una cualidad que no tiene un límite preciso.
Ejemplo: alto, enojado, oscuro, nervioso, etc. También el
lenguaje jurídico tiene muchas palabras imprecisas que
dificultan enormemente a la correcta aplicación del
Derecho. Dos ejemplos muy conocidos en el Derecho
Argentino son: 1º el art. 1198 del CC., éste art., ha dado
lugar a la denominada TEORIA DE LA IMPREVISIÓN.
Éste art., prevee que en aquellos contratos de ejecución
diferida (es decir, aquellos que se mantienen en el
tiempo como sería el caso de un alquiler) puede ocurrir
que por una circunstancia no prevista la obligación de
una de las partes se tornare muy onerosa. Las palabras
que utiliza el art. 1198 son: excesivamente onerosa y por
acontecimientos imprevisibles. Éstas palabras no son
precisas y así por ejemplo, podemos preguntarnos
cuánto de onerosa es una obligación para permitir alegar
la teoría de la imprevisión cuando el precio de un alquiler
aumenta en un 20%, 40%, 70%, etc.
c) Contradicción: Estos problemas también son comunes y
se dan cuando por un mismo caso dos normas tienen
soluciones diferentes. Un ejemplo es el art. 156
C.P.Argentino que castiga al que violare el secreto
profesional, es decir, al que por razón de su profesión
revela sin justa causa un secreto y causa un daño. Si a
éste art., lo relacionamos con las disposiciones del
Código de Procedimientos que obligan a muchos
profesionales (la mayoría de las veces, se da en el caso
de los médicos) a denunciar a la policía los atentados de
los que tuvieren conocimiento. Si se da el caso, por
ejemplo de un médico que atiende a un ladrón herido por
un impacto de bala, según el Código Procesal, está
obligado a denunciarlo, pero según el
Código
Penal
está obligado a mantener el secreto profesional; por
ende son 2 normas contradictorias por que para una
misma situación prevén 2 soluciones diferentes.
d) La carga emotiva del lenguaje: Se trata de palabras que
están cargadas de una fuerza especial que causan un
impacto fuerte. Tal es por ejemplo el caso del art. 128
del CP., que dice: “Será reprimido el que publicare,
fabricare o reprodujere libros o imágenes u objetos
obscenos y los expusiere o hiciere circular. En este caso,
la palabra obsceno causa también dificultades al
momento de aplicar el Derecho.
Se entiende por obsceno todo aquello que puede herir el
pudor de alguien. Los problemas más comunes es que
algunas imágenes por ejemplo son obscenas según los
momentos históricos, la conciencia de cada uno. Así por
ejemplo una muestra fotográfica de desnudos artísticos a
alguien se le puede ocurrir que se trata de imágenes
obscenas y con ello clausuran la muestra.
Interpretación del Derecho:
Generalmente suele distinguirse entra la aplicación del
Derecho y la interpretación del Derecho. En esta
distinción que no todos comparten, si las normas
jurídicas son claras, no dan lugar a confusión: los jueces
proceden a la aplicación directa del Derecho.
Este procedimiento consiste en someter un caso
particular a una regla de Derecho, lo que se denomina
SILOGISMO; y está dado por una premisa mayor
(norma), premisa menor (hecho) y una consecuencia
(sanción).
Puede ocurrir que en este procedimiento de aplicación
del Derecho el juez se encuentre con normas confusas,
contradictorias, o como vimos la clase pasada, con
normas ambiguas, inexpresivas, etc.; deberá entonces
interpretar esa norma entendiéndose por interpretación:
DESENTRAÑAR EL SENTIDO DE UNA NORMA.
Para realizar la tarea de interpretación durante mucho
tiempo se han creado muchos métodos de interpretación.
a) TRADICIONALES:
 Antes de la Revolución Francesa ----- Método
gramático
 Después de la Revolución Francesa -- Método
exegético
-- Método
dogmático
b) MODERNOS:
 Método histórico
 Método de Geny
 Escuela de Derecho libre
 Realismo Norteamericano
Antes de la Revolución Francesa regía el sistema
absolutista, por lo tanto todas las tareas vinculadas al
Derecho estaban concentradas en una sola persona (el
monarca o el príncipe).
La función de los jueces era una simulación y debía
siempre recurrir al rey para fijar el sentido de una ley si
ésta era confusa. El método más común en ese
momento era el:
a) Gramatical: Consistía en fijar el sentido de cada
palabra buscando textos paralelos (por ejemplo, La
Biblia).
Así, por ejemplo si había dudas con respecto a la
palabra violento, joven, etc., debían buscar en la
Biblia el sentido de esa palabra.
Después de la Revolución Francesa, se impone un
culto a la ley ya que se consideraba que el
Parlamento como representante del pueblo era el
único lugar con referencia a la determinación del
Derecho, sobresalen en esta época dos métodos:
1) Exegético:
Propio
de
la
Era
Napoleónica. En 1804 se sanciona el
CC. Francés. La pretensión de
Napoleón era que los jueces tengan la
menos libertad posible para interpretar
el Derecho. En tal sentido, el método
exegético
propugna
que
la
interpretación debe ceñirse a la letra
de la ley y aplicar el Derecho a partir
del texto de la norma sin buscar
ningún otro significado. Otro método
propio de esta época y que tubo un
poco más de elasticidad es el método:
2) Dogmático: Significó un importante
avance en la interpretación del
Derecho y consistía en tomar distintos
art., del Código y efectuar una
construcción jurídica realizando teorías
y conceptos. Ejemplo: el concepto de
contrato o de persona se realiza a
través de una lectura de varios art.,
que hagan referencia a los contratos o
a las personas. Otro ejemplo, es el de
la teoría del enriquecimiento sin causa.
El carácter común de todos los
denominados métodos tradicionales es
la sumisión de los jueces a la voluntad
del legislador por que solo la ley y
dentro de la ley se puede aplicar e
interpretar el Derecho Montesquieu
resume esta época con la época con la
frase “El juez es la boca de la ley”. Por
lo tanto el radio de acción del juez era
sumamente limitado y éste debía
aplicar la norma jurídica sin medir las
consecuencias,
sin
importar
la
injusticia: Dura lex, Sed lex.
Los métodos modernos:
Los métodos tradicionales como hemos visto reducían al juez
a un papel sin importancia y los consideraban un mero
instrumento de la ley, por lo tanto, no tenían ningún margen
de acción para interpretar el derecho, evaluaban las
consecuencias, a veces injustas que podía implicar un fallo
judicial. Por todo esto a fines del siglo XIX, principalmente
en Alemania, se levantó un movimiento muy crítico hacia los
métodos tradicionales proponiendo un tipo de juez con un
campo de acción más amplio y con mayor poder de decisión
al momento de interpretar al Derecho. Como suele ocurrir en
muchos movimientos, podemos invocar aquí la famosa frase
de Geller “todo extremo termina por generar su opuesto”. En
el caso que estamos estudiando veremos que algunos
métodos terminaron de una forma muy extrema otorgándole
al juez una libertad casi total.
Los métodos modernos mas conocidos son los siguientes:
1) Método histórico: el punto de partida de éste método
es negar que la interpretación tenga como principal
objetivo indagar la intención del legislador y por ende,
interpretar la ley de una manera estática, sin medir sus
consecuencias. Este método entiende que la ley es ante
todo un producto histórico emanado de un contexto
social determinado y por lo tanto si las circunstancias
históricas cambian, la interpretación de la ley debe
también ir cambiando y el juez deberá adecuar el texto
legal al tiempo en que vive. Ejemplo:
El CC., cuando
regula el Derecho de familia es muy riguroso en cuanto a
la desigualdad entre el hombre y la mujer. Así, por
ejemplo, dispone que la mujer debe vivir donde viva el
hombre. Se éste art., lo interpretamos literalmente,
gramaticalmente, nos lleva a pensar que la mujer está en
un 2do. Plano. Pero si lo aplicamos a las circunstancias
históricas actuales éste art., ya no tiene sentido, pues a
diferencia de la época del CC., hoy no se concibe una
relación desigual y, aún más, en muchos casos, es la
mujer la principal fuente de ingreso en la familia.
2) Método de Gény: consiste en:
1er. Paso – si la ley es clara, el juez debe aplicarla sin
deformación
2do. Paso – si la ley es oscura como o no da una clara
solución, el juez debe recurrir a otras fuentes de Derecho
como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, etc.
3er Paso – si aún así el juez no puede resolver el
problema debe proceder según lo que Geny denomina “la
libre investigación científica”. Esto significa que mediante
el análisis objetivo del caso debe decidir el litigio
aplicando una supuesta norma que él sancionaría si fuese
legislador. Este modelo de interpretación ha sido
receptado por el CC., suizo que establece “A falta de una
disposición aplicable, el juez se pronunciará según el
Derecho consuetudinario y si aún así no puede solucionar
el caso, se guiará por las reglas que él dictaría si fuera
legislador”
3) Escuela del Derecho Libre: Esta posición es un
ejemplo de lo que dijimos en el sentidote llevar una
posición exagerada a la libertad del juez.
Esta escuela es extrema por que sostiene que la ley es
una mera guía para el juez y puede adaptarse de ella si
su conciencia así se lo indica.
Semejante disposición ha sido muy bien utilizada en los
países autoritarios, así por ejemplo, en la Rusia
Bolchevique, la C.S. le ordenó a los jueces dejar de lado
la ley si la misma iba en contra de los intereses de los
trabajadores. También en la Alemania Nazi se utilizó este
principio aplicando el denominado “fuhrer princip”, por el
que los jueces tenían que proceder del siguiente modo:
¿Qué decisión tomaría el fuhrer si estuviera en mi lugar?
4) Realismo Norteamericano: Este método entiende que
los jueces tienen una gran libertad (unidad 1).
Otros Métodos Contemporáneos:
a) Interpretación sistemática
b) Interpretación teleológica
c) Interpretación analógica
a) es quizás el método más importante en la
época contemporánea y se vincula con la
concepción del Derecho como un sistema de
normas relacionadas entre sí, por lo tanto,
ante una norma ambigua o dudosa el juez
debe buscar su sentido en el resto del sistema
jurídico. Ejemplo: la CN., dice: “todos los
habitantes son iguales ante la ley”. Con el
tiempo los jueces fueron elaborando criterios
para aplicar ésta norma ya que hay casos en
los que resulta necesario imponer criterios de
desigualdad. Así entonces, a partir de un
análisis de todo el sistema de leyes se
entiende por igualdad la no discriminación, la
no persecución; entonces no viola el principio
constitucional, imponer distintas cargas
impositivas a los ricos y a los pobres. En
cambio, viola el principio constitucional, el
impedir el ingreso a un local bailable a una
persona de piel oscura.
b) Significa apartarse del texto de la ley e indagar
cuál es la finalidad de la ley, para que fue
dictada. Ej.,: cuando el CP., utiliza la palabra
Nocturnidad para dar más defensa a quien
repele un escalamiento nocturno, tiene la
finalidad o ha querido decir que esa defensa
puede ejercerse cuando hay Oscuridad.
c) Significa
interpretar
el
Derecho
por
comparación con otras leyes: Ej., cuando los
códigos
de
procedimiento
aluden
a
determinadas pruebas y no han podido
preveer los adelantos tecnológicos, por
ejemplo las videocámaras, se puede recurrir a
otras leyes análogas para determinar la
valoración o la aplicación concreta de ese
medio de prueba.
Las fuentes del Derecho:
1) Ambigüedad de la palabra: Uno de los problemas al estudiar las fuentes
del derecho es que nos encontramos con una expresión ambigua, ya
que la palabra fuentes puede significa:
a) El origen del Derecho en cuanto a su nacimiento histórico
b) El Derecho al cual debemos recurrir cuando se debe encuadrar un
caso o resolver un conflicto.
En este último sentido preguntarse por las fuentes del
Derecho es: ¿Dónde encontramos el Derecho? Y la
respuesta es que el Derecho se manifiesta a veces como
una ley, a veces como una costumbre, una jurisprudencia
y como doctrina.
2) Enfoque tradicional de las fuentes del Derecho: El último de los sentidos
al que referíamos anteriormente es la postura más conocida cuando
estudiamos este tema, ya que acudir a las FD., implica buscar criterios
objetivos para fundamentar racionalmente una decisión. Ej.: si un juez
tiene que decidir desconectar un pulmotor a una persona no puede
fundar su dedición en un acto arbitrario o por que se le ocurrió, pues
debe encontrar una fuente de derecho para fundamentar su decisión:
una cláusula constitucional o una ley sienta un precedente judicial, etc.
3) Enfoque de Vernengo: Para este autor estudiar las facultades del
Derecho debe significar algo más que el enfoque tradicional, ya que es
necesario investigar las condiciones materiales de los modos de
producción de las normas jurídica en una sociedad para visualizar el
proceso de producción de las normas. Esta postura significa poder
determinar cómo es el mecanismo mental del juez y permite profundizar
que los fundamentos de un fallo son más complejos que la mera
invocación de una ley. En esta perspectiva compartida por las teorías
críticas (Aseff) puede distinguirse a las fuentes formales como la ley, la
jurisprudencia, etc., de las fuentes materiales que son los factores
sociológicos, las opiniones políticas, la ideología del juez, el marco
político y social en el que debe tomar su decisión. Todo este conjunto de
circunstancias que están presentes al momento de decidir y permiten,
según la Prof. Aseff, tener una visión más abarcativa y comprensiva de
cómo es el mecanismo para dictar una sentencia, es una visión
sociologista. En algunos casos complejos aún cuando los jueces puedan
encontrar una ley para fundar su sentencia, no cabe duda que subyace
a esa decisión una posición ideológica determinada y también una
presión social determinada. Ej.: El caso de Romina Tejerina.
Ej.: Una jueza de Rafaela decidió que varios menores
que habían cometido desmanes no salgan de sus
casas por 15 días, salvo acompañados por sus padres.
Esta decisión fue muy criticada pero la jueza aún
cuando invocó la ley. Es evidente que su fallo esta
basado en una posición ideológica personal y en la
necesidad de dar respuesta a un reclamo social de
poner ciertos límites a los menores.
4) Las fuentes clásicas: Son:
a) Ley
b) Costumbre
c) Jurisprudencia
d) Doctrina
Una u otras serán consideradas más importantes según la concepción de
Derecho que tengamos
Ej.: Para el positivismo de Kelsen, la fuente más importante es la ley.
Para el realismo norteamericano la fuente más importante es la
jurisprudencia.
a) La ley es una norma de carácter general emanada de un órgano
competente.
b) La costumbre es una conducta reiterada de hechos similares por
parte de la sociedad con la convicción de que es jurídicamente
obligatoria. Ej.: durante muchos años no estaba legislado la
utilización por parte de las mujeres del “de” seguido de su apellido y
antes del de su cónyuge.
Nuestro Código Civil en su art.17 sólo admite la costumbre como
fuente de Derecho cuando está expresamente autorizada por la ley.
Ej.: el Código de Comercio tiene muchos art., que expresamente
disponen que algunos conflictos se deben solucionar según las
costumbres habituales entre los comerciantes por el contrato, el
Código no acepta la costumbre contraria a la ley.
El concepto de Derecho (Hart)
Justicia y moral
Obligación moral y jurídica:
1. Semejanzas entre obligaciones jurídicas y morales.
2. Características de las reglas morales
a) Importancia
b) Inmunidad al cambio deliberado
c) Carácter voluntario de las transgresiones
morales
d)
La forma de presión moral
1) Para Hart las obligaciones jurídicas y morales tienen algunos aspectos en
común, tales semejanzas son las siguientes:
a) Unas y otras reglas son concebidas como obligatorias con
independencia del consentimiento y del ind. Obligado y están
sustentadas por una importante presión social en procura de una
conducta regular.
b) El cumplimiento de ambas obligaciones no es considerado algo digno
de encomio (alabanza, felicitación), sino una mínima contribución a
la vida social que debe tomarse como algo corriente.
c) Tanto el Derecho como la moral incluyen reglas que rigen la
conducta de los individuos en situaciones que se repiten
constantemente a lo largo de la vida y no en ocasiones o actividades
especiales.
d) Tanto el Derecho como la moral son necesarios para que un grupo
social pueda convivir.
2) Características de las reglas morales que son propias y específicas de las
mismas y que las diferencian de las reglas jurídicas.
a) La regla esencial de toda regla moral es qué se la considera como
algo cuya observancia es muy importante. En contraste con la moral,
las reglas de las buenas costumbres, del trato social y a veces,
algunas reglas jurídicas, no revisten gran importancia, ya que su
incumplimiento no originaría un caos social como por ej.: el
incumplimiento de una leve falta de tránsito, como por ej., estacionar
el automóvil en un lugar prohibido, no pagar el cospel de
estacionamiento. Ambas cuestiones insignificantes, sin embargo
tiene una sanción jurídica, pues comprobada la trasgresión, el mal
llamado, el juez de faltas sancionará al individuo con una (mal
llamada) multa (impuesto). En conclusión, la importancia es esencial
y define a toda regla moral; en cambio, una norma jurídica con su
respectiva sanción puede no ser tan importante.
b) Es característica del sistema jurídico el hecho de que pueden
introducirse cambios o derogarse normas en forma deliberada o
mediante un acto expreso al sancionarse una ley, promulgarse un
decreto, etc.
Así por ejemplo, es lógico decir, a partir del 1º de Octubre del 2005
será considerado delito tal o cual acto. Pero no ocurre lo mismo con
las reglas morales, pues sería sin sentido decir, por ejemplo, a partir
de 1º de Octubre del 2005 tal hecho será considerado inmoral.
Esta diferencia para Hart deriva en que las reglas morales son
esenciales, transmitidas de generación en generación; a diferencia de
las reglas jurídicas que son una creación de los órganos
institucionales competentes.
c) Para Hart, en las reglas morales es posible una excusación, es decir,
que una persona diga: “Hice todo lo posible, pero no pude evitarlo.
He tomado todas las precauciones y no pude evitarlo”. En estos
casos, esa persona no será pasible de un reproche y queda excluida
de una sanción moral.
El incumplimiento de las normas jurídicas siempre será sancionado
aún cuando la persona diga: “Hice todo lo posible y no pude
evitarlo”. Ej.: la responsabilidad objetiva en el Derecho Civil. Si una
persona produce daño a otra, aún cuando no haya sido su intención,
debe igualmente reparar ese daño.
d) Para Hart es distinta la forma de presión social en una regla jurídica
que en una regla moral. En las NJ., la presión consiste en amenazar
a los sujetos con un castigo, como por ejemplo, la privación de la
libertad, el pago de una multa, etc. Las Reglas Morales, en cambio
tienen una forma de presión social que apunta en 1º lugar a la
propia conciencia del individuo, es decir, no un castigo externo, sino
que el propio sujeto sienta un remordimiento interno en su propia
conciencia, como por ejemplo, si actúas de tal manera, estarías
violando tu propia promesa. Si haces tal acción te sentirás mal.
El Paradigma de los DD.HH.
1. Características de los DD.HH. según Gardella
a) consisten en ser una respuesta a las necesidades, que todos los
seres humanos
deban cubrir para poder vivir dignamente y desarrollarse en la
medida de sus
Posibilidades.
Cuando hablamos de necesidades nos referimos a necesidades
concretas, que los grupos humanos tienen en un momento histórico
determinado. Ej.: la salud, la alimentación, la libertad, la educación,
etc.
Esta conceptualización de Gardella es empírica (verificable, que
surge de la realidad, de la experiencia) por lo tanto se opone al
jusnaturalismo más extremo para el cuál estos derechos existirían,
por ej.: en el plano divino.
b) los DD.HH. son construcciones históricas, son logros que la sociedad
va
obteniendo y se van construyendo entre todos los miembros
de la sociedad.
Esta conceptualización, a entender de Borello, se opone a dos cosas;
al jusnaturalismo en 1º lugar por que éste concibe a los Derechos
Naturales como atemporales, eternos, anteriores al Estado, etc., y se
opone también a las posiciones autoritarias en la cual los DD.HH. son
concedidos por algún líder.
c) los DD.HH. siempre limitan al poder político, pues en definitiva, las
exigencias de garantizar aquellas necesidades van dirigidas al
Estado.
d) En materia de DD.HH., el Estado es responsable de su cumplimiento
por que también la mayoría de los países, como es le caso de la
Argentina, suscribe pactos internacionales y se somete a tribunales
internacionales que pueden sanciona al Estado si se prueba que
incumplió con un pacto firmado. Esta visión sobre la responsabilidad
del Estado se a la visión de un Estado abstencionista, es decir, un
Estado que no interviene en materia económica y social y le da
primacía a las reglas del libre mercado.
e) Señala Gardella que los DD.HH. desde el punto de vista filosófico
deben ser concebidos como verdades ínter subjetivas, puesto que
son el fruto y el resultado de un proceso de discusión y acuerdo
entre civilizaciones y concepciones filosóficas diferentes.
Esta concepción sobre los DDHH. Se opone a aquella
conceptualización de que los mismos tienen una existencia objetiva
en la cual no interviene en absoluto el ser humano, y se opone
también a aquellas concepciones puramente subjetivas en las que
cada sujeto o grupo social tiene su propia concepción acerca de que
DDHH. Deben garantizarse.
2) Clasificación de los DDHH.:
a) Desde el punto de vista histórico los DDHH. Pueden clasificarse por
generaciones. Así, la 1º generación de DDHH. Aparecen en los siglos XVII Y
XVIII y corresponde a los derechos civiles y políticos. Ej.: propiedad,
comercial, votar, etc.
La 2º generación de DDHH., aparece a comienzo del siglo XX y se
caracterizan por pertenecer al denominado “Estado de bienestar”: son los
Derechos económicos y sociales. Ej.: alimentación, acceso a salud y
educación, a organizar sindicatos, etc.
La 3º generación de DDHH., se inicia con posterioridad a la 2ª Guerra
Mundial y se vinculan especialmente con los Derechos de los pueblos y las
naciones. Ej.: derecho a la paz, a la no intervención en los asuntos de un
Estado, etc.
Esta clasificación por generaciones no es compartida por todos los autores.
b) Otra clasificación es según el contenido de los DDHH.:
Desde este punto de vista nos encontramos con los siguientes:
 Derechos individuales y civiles, como por ejemplo, a la libertad,
propiedad, etc.
 Derechos políticos, como el derecho al sufragio, a formar
partidos políticos, etc.
 Derechos económicos, sociales y culturales, destinados a
garantizar el acceso para una vida digna para aquellas personas
que carecen de bienes básicos como producto de la desigual
distribución de la riqueza


Derecho al medioambiente sano, a la paz y al desarrollo.
Derecho de las minorías, como es el caso de los derechos de la
mujer, los niños, de las personas con capacidades diferentes.
3) Normatización de los DDHH.:
Muchos países no han incorporado a su Derecho positivo el
reconocimiento a los DDHH.
La Argentina lo ha hecho en la reforma constitucional de 1994. En tal
sentido, el art. 75 inciso 22 enumera una serie de pactos y tratados de
DDHH., a los cuales el propio art., les otorga jerarquía constitucional,
por lo tanto, si una ley se opone al contenido de esos pactos, los jueces
deben declararla inconstitucional.
Si pasamos lectura a esos tratados advertimos que comprenden casi
todos los Derechos según la clasificación de los contenidos de los
DDHH., así por ejemplo los Derechos civiles y políticos los encontramos
por ejemplo en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de
1948; los Derechos económicos y sociales los encontramos en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; y
los Derechos de las minorías en aquellas convenciones referidas a la
discriminación racial, de la mujer y en la Convención de los Derechos del
Niño.
Pluralismo Jurídico:
1) Concepto
2) Diferencia con el ESTATALISMO
3) Teorías en Europa:
Santi Romano
Guido Fasso
Ehrlich
Carbonnier
4) Experiencias estudiadas en Latinoamérica
 Zonas rurales en México (Gessner)
 Favela de Pasargada (Souza Santos)
 Calahuyo (Perú)
1) En términos generales se entiende por pluralismo jurídico a la
aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden convivir en un
mismo espacio y tiempo negando la exclusividad estatal en la
producción de normas jurídicas. Ej.: admitir que en la Patagonia las
comunidades Mapuches tengan su propia normatividad, basada en
sus costumbres ancestrales y que pueden ser diferentes a la
legalidad estatal.
2) Según Volvió, el pluralismo jurídico es la teoría que se contrapone a
la teoría estatalista. Explica este autor que en la Edad Media
comienzan a formarse en Europa los grandes Estado Nacionales,
como Francia y Alemania, y tratan de eliminar las distintas
costumbres jurídicas que de modo diferentes se esparcían por
Europa en cada principado o ducado y estas Estados pretendieron
entonces y como es lógico, imponer un Derecho uniforme afirmando
que sólo es Derecho lo sancionado por el Estado negando la
existencia de todo Derecho que no sea emanado de los órganos
estatales.
Entonces, las teorías del Pluralismo jurídico son una oposición al
estatalismo, ya que defienden la idea que en un mismo Estado
pueden convivir órdenes jurídicos paralelos.
3) En Europa desde principios del siglo XX, varios autores provenientes
principalmente de la sociología jurídica, han defendido la tesis de que
existen distintos sistemas legales que confrontan con el Derecho
Estatal.
Algunos ej., son los Santi Romano y Guido Fasso, en Italia, que
defienden la teoría de la institución, según la cual algunos grupos
organizados o asociaciones pueden producir su propio Derecho.
Uno de los autores más importantes en el pluralismo jurídico, es el
francés Jean Carbonnier, para quien en las grandes sociedades
industriales hay diversos focos o centros generadores de Derechos
que rivalizan con el ordenamiento jurídico estatal.
4) En Latinoamérica se han desarrollado distintos estudios que han
querido ser sistemas de pluralismo jurídico. A diferencia de Europa,
la existencia en Latinoamérica de sistemas jurídicos propios y
distintos al Estado como seria en las favelas de Brasil, por ejemplo se
debe no al rechazo del derecho estatal sino más bien, a la ausencia
que también se advierte en otros servicios como la educación, las
salud, etc.
En 1970, Gessner estudió en México la situación de muchas zonas
rurales donde tenían procedimientos jurídicos propios y para
solucionar, sus diferendos, escasamente recurrían a los tribunales y
se manejaban con sus propios árbitros.
En Brasil, Souza Santos realizó estudios en la favela de Pasargada en
Rio de Janeiro y también observó la vigencia de una normatividad
jurídica opuesta al Derecho estatal, pero este autor ha demostrado la
necesidad y ha defendido esa propia regulación jurídica, pues para
estros grupos sociales, el Derecho es inentendible; es visto como
algo ajeno y de difícil comprensión, también en estas favelas, ante la
existencia de conflictos no se recurre a organismos del Estado, sino
que tienen sus propios árbitros y sus propios procedimientos,
muchos más simples que los de los Códigos estatales.
Finalmente, resulta interesante le caso de la comunidad de Calahuyo,
en Perú. Aquí se trata de un pluralismo jurídico denominado
antropológico, ya que se basa en las costumbres indígenas anteriores
a la imposición de la legalidad española. Las investigaciones
realizadas en Calahuyo han demostrado que esta comunidad posee
su propio estatuto de “delitos”, diferente a la legalidad penal del
Estado. Ej.: el hurto, para ellos no es tal, se considera que alguien ha
tomado algo por que lo necesitaba y está obligado a devolverlo, y
otras figuras que en nuestro Derecho no son faltas, sí son
castigadas. Ej.: el rencor.
Conceptos jurídicos fundamentales
El sujeto de Derecho:
Para conceptualizar al Sujeto de Derecho debemos estudiar tres
aspectos:
1) Cómo el Sujeto de Derecho está receptado en nuestra legislación
2) Cómo el Sujeto de Derecho es conceptualizado por el jusnaturalismo
y por el positivismo.
3) Análisis del Sujeto de Derecho desde las perspectivas críticas.
1) Desde el Derecho Romano se ha definido al Sujeto de Derecho
como: todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones, y a su vez se clasifica en personas físicas, que son
aquellas que tienen signos característicos de humanidad y las
personas jurídicas, que son creaciones ideales, pero que la ley les
asigna capacidad jurídica, por ejemplo una asociación, una sociedad
comercial, etc.
Nuestro CC. Se basa en el modelo romano y por ello el artículo 30
señala que los Sujetos de Derecho son: “los entes susceptibles de
adquirir derechos y contraer obligaciones”.
2) El positivismo y el jusnaturalismo no comparten una misma definición
de Sujeto de Derecho.
Dentro del positivismo, Kelsen define la persona como un “centro de
imputación normativa”, es decir, que la personalidad es una creación
del propio Derecho y por ende sólo será Sujeto de Derecho aquello
que el ordenamiento jurídico determine.
Para los jusnaturalistas, en cambio, el Sujeto de Derecho, la persona
humana existe antes del propio Derecho y la persona ya posee
Derechos Naturales aún cuando la propia normativa se los
desconozca, es decir, que todos los Derechos del individuo no
deriven de la norma jurídica como diría Kelsen y deviene del Derecho
Natural.
Tanto la posición de Kelsen como la de los jusnaturalistas merecen
una crítica
La 1º posición por que reduce toda conceptualización del Sujeto de
Derecho a la norma, y la 2º posición por que apelan a concepciones
metafísicas de difícil demostración como son los supuesto Derechos
Naturales
3) A partir de esas críticas, la teoría crítica del Derecho entiende que ni
positivistas ni jusnaturalistas han abordado la problemática del
Sujeto de Derecho de manera profunda; y la principal crítica que se
efectúa es qué ninguna de esas dos posturas recurre al auxilio de
otras ciencias para enriquecer el concepto de Sujeto de Derecho
En este aspecto, útil es recordar que las teorías críticas promueven la
interdisciplinariedad.
En este caso concreto, las teorías críticas entienden que resulta
imprescindible a la hora de analizar a la persona humana, al Sujeto
de Derecho, a la relación entre personas y Derecho y otros aspectos
de éste tema TOMAR LOS APORTES DEL PSICOANALISIS PARA
COMPRENDER Y REFLEXIONAR SOBRE COMO EL DERECHO resuelve
este concepto de Sujeto de Derecho, así, por ejemplo recurrir a las
nociones freudianas de YO y ELLO dentro de lo que Freíd llama
“teoría de la personalidad”.
Pierre Legeuche en la teoría “Amor del emisor” dice que de alguna
manera los sujetos no viven tratando de esquivar la ley.
A nivel inconciente, los sujetos necesitan la autoridad.
En conclusión, las teorías críticas efectúan un importante aporte para
la comprensión del Sujeto de Derecho, ya que incorporan saberes de
otras disciplinas y por otro lado recurren también a la denominada
“teoría de la ficción”, a partir de la cual se la puede aplicar también a
la noción de Sujeto de Derecho estudiando que el art. 30 del CC., en
cierta medida es una ficción por que quienes no transitaron la
escolaridad o están fuera del empleo y hasta del consumo, no
adquieren obligaciones y no forman parte del mundo del Derecho.
Distintas corrientes: Anglosajona y Francesa o Materialista.
Los aspectos de la dogmática jurídica:
 Teoría de las normas y el ordenamiento jurídico: norma-concepto de
Bo?: ¿Qué caracteriza a una norma como jurídica.
Distintas perspectivas de una norma (validez, vigencia y justicia)
Ejemplo:








Ordenamiento Jurídico – el problema de la contradicción y como se
resuelve, lagunas del Derecho (cuando el Derecho no prevee).
Interpretación del Derecho: Problemas del lenguaje jurídico:
Ambigüedad, impresición, contradicción entre normas. Ejemplos.
Distintos métodos de interpretación ---- Tradicionales
Modernos.
Método sistemático, teleología, analógico.
Fuentes del Derecho: enfoque tradicional, las teorías críticas.
Clasificación de Ross.
Justicia según Kelsen
Hart: Derecho y Moral.
DDHH.: caracterización según Gardella, características.
Clasificación de los DDHH. Según su contenido.
Pluralismo jurídico: concepto, diferencia con la concepción estatalista,
posiciones teóricas en Europa, experiencias en Latinoamérica.
Algunas particularidades del discurso jurídico.
Sujeto de Derecho: distintas visiones, cómo enfocan el positivismo y el
iusnaturalismo al S. de Derecho y qué críticas puede formularse a esos
abordajes.
Qué aportes ha efectuado otras disciplinas al estudio del S. de Derecho.
5) Los aspectos que caracterizan a una norma como jurídica son: (según el
alemán Hans Kelsen)
1. Coersitividad
2. validez
3. Diferencia entre NJ. Y Regla de Derecho.
1) Significa que detrás de toda norma jurídica se encuentra presente la
fuerza y el poder del Estado, para garantizar el cumplimiento o para
aplicar sanción.
2) Una norma Jurídica es válida cuando fue sancionada por el órgano
competente y esta competencia le fue otorgada a dicho órgano por una
norma superior.
3) Las NJ. Son actos de voluntad emanados del legislador.
Las Reglas de Derecho son actos de conocimiento creados por CJ.? Para
describir el contenido de la norma.
6) Según Hart, la obligación moral se diferencia de la jurídica en qué:
 La norma moral implica importancia. Una norma Jurídica puede no
revestir importancia y aún así, ser NJ., trasgresión de una.
 La NM? Admite excusación, la de NJ. conlleva siempre una sanción.
 Diferencia presión social.
 Las NJ. cambian y tienen vigencia, las NM., no.
8) El Iusnaturalismo entiende que la persona es titular de Derechos Naturales
antes de que el Estado elabore una definición de persona.
Se critica el aludir a concepciones metafísicas.
El Pos? Entiende por persona lo que la ley diga que es persona.
Se le critica que reduce la conceptualización a la norma.
Las teorías críticas, que promueven la interdisciplinariedad, entienden que
deberíamos tomar los aportes freudianos de la teoría de la personalidad, la
teoría del amor?, al censor? Y que el art., 30 es una ficción, puesto que no
serían personas quienes están fuera del consumo, ya que no adquieren
Derecho no contraen obligaciones.
9) Interpretar una norma jurídica significa DESENTRAÑAR el sentido de ésta
para aplicarla correctamente.
Métodos:
1) De Gény: Modernos (amplia libertad al juez)
1º paso – si la ley es clara, se aplica
2º paso – si no es clara, se buscan otras fuentes como la jurisprudencia.
3º paso – si aún así la cuestión resultara dudosa, el juez deberá resolver la
cuestión con una ley que él sancionaría si fuera legislador.
Tradicionales: antes de la Rev.?
Gramatical: cuando se tienen dudas acerca del sentido de una palabra, se
recurre a la fuente, y ej., la Pública?, para encontrar el sentido de tal palabra.
Contemporáneo:
Teleológico: intentar advertir que quizás dein? El legislador al sancionar la
norma. Cuál es la finalidad de la ley, para que fuera dictada. Xxxxxxxxxxx?
2) El iusnaturalismo es una corriente de pensamiento que afirma la existencia
de Derechos Naturales por sobre el Derecho Positivo.
Existen 2 tipos de Iusnaturalismo:
a) Escolástico (religioso): surge en la época teocentrica, en la cual Dios es
el centro de todas las cosas. Afirma que existen Derechos Naturales cuya
fuente es Dios, sus principales exponentes son San Agustín y Santo
Tomás de Aquino con sus respectivas obras “De civitas dei” y “La suma
teológica”
Gradación de las leyes
Ley eterna
Ley Divina
Ley Natural
Plan de Dios
relación directa
Razón.
(Eterno, universal,
de Dios (Biblia)
Inmodificable)
Siguiendo a Santo Tomás, podemos decir que una ley es válida cuando se basa
en la ley eterna, intensificado por esto un ordenamiento de la razón con vista al
bien común por quien está al mando de la sociedad.
b) Racional: se diferencia del escolástico en que aquí la fuente de los
Derechos Naturales es la Razón.
Surgen en la época en la que se considera al hombre el centro de todo.
Defendía las teorías contractualitas, explicando que antes de la
organización de los Estados el hombre ya poseía ciertos Derechos, como
por ejemplo el Derecho a la vida o a la propiedad, por mencionar
algunos, al argumentar que los hombres xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx?
Estos Derechos por lo tanto, estos Derechos con anteriores al Estado y si
un gobierno los desconoce, el pueblo puede desobedecer o levantarse,
por que son los verdaderos titulares de los Derechos. Para el
Iusnaturalismo una norma jurídica es válida si se adecua a los Derechos
Naturales.
3) A mediados del Siglo XX, los iusnaturalistas acusaron a los positivistas de
haber ayudado a sostener el régimen Nazi, al desconocer los Derechos
Naturales para ejecutar el Pod.?. N Bobbio explica las tres formas que podemos
encontrar de positivismo:
a) como modo de acercarse al estudio del Derecho (vinculado con la CJ.)
Señala Bobbio que solo debe estudiarse el Derecho existente, el Derecho
Positivo. El Derecho que es, y no el que debería ser.
b) como teoría (vinculada con el estatalismo)
Solamente es Derecho aquel sancionado por el Estado.
c) como ideología: para Bobbio esta última forma de positivismo es muy
difícil de encontrar en algún doctrinario por que no es posible que una
persona acate cualquier cosa sin siquiera permitirse cuestionar.
d) Las nuevas perspectivas críticas entiende que el Derecho debe ser
estudiado tomando los aportes de otras disciplinas, para logar un mayor
entendimiento de éste y para que éste se vea enriquecido.
El nuevo aporte es la interdisciplinaridad.
4) La iglesia Católica adhiere al Iusnaturalismo. Dicha corriente afirma la
existencia de un Dios Natural anterior y de un valor superior del Derecho
Positivo.
Sabemos que el Iusnaturalismo pretende respetar el orden natural y la ley
eterna y la iglesia Católica, defiende esta afirmación argumentando que el
matrimonio entre homosexuales “es la destrucción de la familia”.
El iusnaturalismo se dice inmodificable, y la Iglesia considera que “esta
nueva legislación es fruto de una extraña idea de modernidad”
Afirma también esta corriente que si la ley positiva desconoce los principios
Iusnaturalestas, es inválida y puede ser desobedecida por los hombres.
“Una ley (como la española, de una gran desigualdad como ésta no obliga,
no puede obligar….. Sería una forma de positivismo jurídico sin sentido”.
El estado Español adopta la postura del POSITIVISMO JURÍDICO.
El PJ. Considera Derecho únicamente al Derecho Positivo, es decir, a lo que
la ley considera tal. Acepta la existencia de valores fundamentales a
defender, pero no los considerará Derecho en tanto no pertenezcan al
ordenamiento jurídico estatal.
Afirma que todo Derecho sancionado por el Estado es de legitimidad
indiscutible y debe ser cumplido por todos.
El gobierno Español exalta este rasgo del PJ.
“los funcionario no podían acogerse a la objeción (de la nueva ley) ya que
han de cumplir las leyes que el parlamento aprueba en una sociedad
democrática”.
Así como el PJ. Afirma también el Estado Español que “las leyes deben ser
cumplidas por todo el mundo”
5) Particularmente, me inclino por el Positivismo jurídico y rechazo al
iusnaturalismo
 El Derecho Natural es inmodificable, lo que no me parece favorable para
el Derecho, ya que éste debe adaptarse al contexto y responder a las
necesidades de un determinado momento socio histórico.
Quizás la ley Divina pudo ayudar a la organización de las sociedades
primitivas. La Biblia muestra un claro ejemplo cuando consagra el
llamado “tabú del incesto” base de org., de toda sociedad primitiva.
Pero ya no podemos vivir con preceptos de una realidad que no es la
nuestra
 Incluso nuestra carta magna en el art., 30 permite su reforma.
Los valores cambian en las diferentes culturas, pero también cambian
con el paso del tiempo.
Y si el Derecho no contempla estos cambios y establece normas que se
ajusten a las necesidades del pueblo, éste no tendrá otra opción que no
respetarlas.
Es difícil aún concebir la idea de una familia compuesta por dos
integrantes del mismo sexo. Y dudo que la Iglesia alguna vez acepte tal
cosa. Pero el matrimonio no tiene el mismo significado ante los católicos,
que ante la ley. Para la ley es solo un contrato que regula la convivencia
dentro del núcleo familiar.
Hoy día es común que parejas de homosexuales convivan, y ya es que
debe el Derecho no discriminar y considerar a todos iguales ante la ley,
sería injusto dejar a personas fuera del sistema de regulación del
matrimonio solo por su orientación sexual.
2) El gobierno Español está a favor de la ley de matrimonio homosexual. Esto
es obvio ya que el mismo Estado la sancionó. Al hacerlo se encargó de proteger
los intereses de estos miembros de la sociedad y a la vez ejerció su derecho de
convertir en ley lo que consideraba justo.
a) La iglesia Católica ejerce el Derecho de toda persona a
manifestar su opinión y se presenta en contra a la unión
legal entre personas de distinto sexo, ya que ésta ley es
opuesta a la ideología eclesiástica.
Es evidente que esto sucedería por que la iglesia
considera al sexo como el medio de mantención de la
especie, y jamás podrá concebir el deber conyugal
homosexual.
El plan de Dios es considerado inmutable y para aceptar
esta ley, debería ser modificado, lo que es imposible
porque traería aparejada la destrucción de la matriz de la
Iglesia Católica.
Reflexiones sobre el discurso jurídico:
Algunas particularidades del discurso jurídico:
1) Como en todo discurso y desde la teoría
de la comunicación, el discurso jurídico
tiene los siguientes elementos: dos
sujetos, emisor y receptor, una vía que los
conecta por donde circula el mensaje y un
mensaje a transmitir.
Esa comunicación no siempre es lineal (un
receptor), sino también radial (varios
receptores).
2) El discurso jurídico, como señala Ricardo
Entelman, se vincula como el poder y lo
hace de una manera paradojal, por que el
Derecho no se interesa por estudiar las
relaciones del poder en la sociedad y
como propusiera Kelsen, deriva ese tema
hacia otras disciplinas. Ej.: es políticas,
sociología, etc., mientras que para otra
parte, el Derecho es la disciplina que más
se ocupa del poder, ya que el Derecho
Const., determina nada menos quienes
ocupan el poder del Estado. El Código
Civil, por ejemplo, determina el poder del
padre sobre los hijos. (Kelsen= Derecho
debe ocuparse sólo de la validez
normativa).
3) El discurso jurídico, en sus textos, refleja
la Distribución del Poder y la Potestad de
quienes hablan. Ej.: en un proceso penal,
los códigos procesales, asignan precisas
prerrogativas al juez, al fiscal, al abogado
defensor, al acusado, etc.
4) El discurso jurídico es un lenguaje con
TEXTURA ABIERTA, pues lejos de ser un
lenguaje perfecto y cerrado, presenta
serios
problemas
de
ambigüedad,
imprecisión, contradicciones, etc., lo que
obliga a los jueces a recurrir a los distintos
métodos de interpretación.
5) Actualmente, se evidencia un fenómeno
de contaminación lingüística, ya que el
vocabulario jurídico se ve impregnado de
términos que provienen de otras
disciplinas. Ej.: en la ley federal de
Educación, se advierte cómo palabras
propias de la economía contaminan el
texto de la ley; siendo algunos de sus
términos los siguientes: oferta curricular,
capitalización de los resultados, demanda
educativa, etc.
6) El Derecho se maneja con una serie de
presunciones que en realidad son
ficciones, ejemplo: el Código Civil nos dice
que la ley se presume conocida por todos,
lo que en realidad es una ficción, por que
nadie, ni los propios abogados y jueces
pueden conocer toda la legislación.
Pero se trata de una ficción o de un
recurso necesario para la propia vida del
Derecho. Ej.: si alguien comete un delito,
dice “no sabía que esto era delito”.
7) Señala Carlos Cárcova que el discurso
jurídico dista de ser neutral, pues está
cargado de ideología, de subjetividades,
etc. Así por ejemplo, las leyes de familia
cuando fueron elaboradas por Velez
Sarsfield, estaban fuertemente inspiradas
en la moral católica, y a su vez, el
Derecho de propiedad, la libertad
contractual, etc.; estaban fuertemente
impregnadas por un liberalismo extremo.
TEMAS PARA EL FINAL:
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Concepciones acerca del Derecho diferencia entre iusnaturalismo y
positivismo. Según Bobbio
Iusnaturalismo diferenciando al escolástico de Santo Tomás: las clases
de leyes. Definición de ley humanan de Sto. Tomás.
Diferencia c/ iusnaturalismo racional.
Positivismo: distintas clases según Bobbio.
XXXXXXXXXXXXXXXXXX?, el realismo norteamericano y el realismo
escandinavo.
Materialismo jurídico: las tres tesis de Marx y también las tendencias
posteriores a Marx: economista y voluntarista.
Las teorías críticas del derecho.
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Ciencia jurídica: ficha de la Dra. Aseff ¿Es el Derecho una Ciencia?.