Procuración General de la Provincia de Río Negro

Expte. 28026/15
“ODARDA MARIA MAGDALENA Y LL.; C. S/ MANDAMUS-AMPARO”
Procuración General de la Provincia de Río Negro
Sr. Juez:
I
A fs. 19 de autos se remiten las presentes actuaciones, a fin de que me
expida previo a resolver sobre la legitimación, naturaleza jurídica, competencia y eventual
procedencia formal de la acción promovida en autos (Art. 11 Ley K Nº 4199).
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Se presentan los Sres. María Magdalena Odarda y C.Ll., en su calidad de
vecinos de la localidad de Sierra Grande y del Balneario Playas Doradas, con el objeto de
interponer acción de amparo colectivo contra el Estado Provincial - Ministerio de Obras y
Servicios Públicos - a fin de conminar a la Dirección de Vialidad Nacional para que culminen
con las tareas necesarias destinadas a la pavimentación de la ruta que une a la localidad de
Sierra Grande con el Balneario Playas Doradas. En ese sentido solicitan se declare la nulidad
de la disposición que estableciera la suspensión de las obras y se ordene al Gobierno
Provincial para que, a través de los obradores de Vialidad Nacional, que se encuentren en el
terreno, procedan a brindar continuidad a las obras conforme contratos oportunamente
suscriptos.
Asimismo, solicitan se dicte como medida cautelar la prohibición del retiro
de maquinaria, tanto provincial como la perteneciente a Vialidad Nacional.
Relatan que son vecinos del Balneario Playas Doradas y en tal carácter
sostienen que la falta de construcción de la obra de asfalto comprometida vulnera el debido
acceso a la salud, educación y derechos de usuarios y consumidores impidiendo el desarrollo
de la localidad y condenando a los vecinos al aislamiento ante cualquier eventualidad
climatológica
Destacan que ante las noticias periodísticas sobre la carencia de los avances
de la obra, el retiro de la maquinaria vial y que, habiendo agotado las vías administrativas
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legislativas pertinentes, en resguardo de los derechos en cuestión (salud y educación)
interponen la presente acción resaltando la competencia del Superior Tribunal de Justicia.
Agregan que la población de Playas Doradas debe tener la ruta en
condiciones para que puedan acceder las ambulancias, como así también que varios residentes
del Balneario cursan sus estudios en Sierra Grande y que existen docentes que prestan sus
servicios en la escuela primaria de dicho balneario. Por último afirman que tanto los turistas,
los residentes y trabajadores temporarios, viajan a la localidad de Sierra Grande para efectuar
trámites, poniendo en riesgo su vida sobre todo en días lluviosos.
II
Liminarmente estimo conveniente puntualizar que la presentación ha sido
subsumida por la Sra. Odarda y el Sr. Ll. en la figura del Amparo/Mandamus y/o Amparo
Colectivo interpuesta ante el Sr. Juez del Superior Tribunal de Justicia Dr. Sergio Barotto.
De un esforzado análisis de la cuestión suscitada -dada la desordenada
metodología esbozada para realizar el planteo- surge que el objeto de la pretensión resulta
tendiente a lograr que, jurisdiccionalmente, se emita una orden o mandamiento al Poder
Ejecutivo Provincial -Ministerio de Obras y Servicios Públicos- destinada a conminar a los
responsables del área respectiva y a los responsables del proyecto ejecutivo de la Dirección de
Vialidad Nacional (DNV), a que finalicen las tareas de pavimentación que unen la localidad
de Sierra Grande y el Balneario Playas Doradas. Peticionan además la declaración de nulidad
de una disposición -que no individualizan pero resultaría ser de la órbita Nacional- y que se
libre orden para disponer de maquinaria perteneciente a la DNV. Todo ello fundado de forma
genérica y abstracta en el derecho a la salud y a la educación de los pobladores del Balneario
Playas Doradas.
En primer término, no puede soslayarse que a través de dicha acción se
intenta que el Estado Provincial ordene a un órgano del ámbito nacional- Dirección Nacional
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de Vialidad- a efectuar obras y a no movilizar su maquinaria vial del lugar del que se
encuentran.
Mas allá del nomen iuris dado por los peticionantes cabe señalar que el Art.
1 del Decreto Ley N°505/1958, ratificado por Ley N° 14.467 –de creación de dicho
organismo- le otorgo el carácter de entidad autárquica de derecho público, con personalidad
para actuar privada y públicamente según las disposiciones del decreto ley que regula su
actividad y a lo que establezcan las leyes generales de la Nación y las especiales que afecten
su funcionamiento.
Definiendo el objeto de la acción, tengo presente que -si bien el destinatario
último es un organismo de carácter nacional- el amparo se dirige contra la Provincia de Río
Negro (Ministerio de Obras y Servicios Públicos) para que ordene medidas sobre la Ruta
Provincial N°5. En atención a ello, desde el punto de la vista de la competencia, considero
que la intervención de la justicia provincial resulta insoslayable.
He de recordar lo sostenido por esta Procuración General, a través de la
intervención de la entonces titular del Ministerio Público, Dra. Liliana Piccinini, en autos:
“Drot de Gourville”, Dictamen Nº 147/13 con cita al Dictamen Nº 148/10, en el que se
expresó: “Para definir cuestiones competenciales, de las cuales surgirán las potestades para
el dictado de un acto, siempre -insoslayablemente- deberá estarse frente a los hechos, tal y
como fueran planteados y -eventualmente- demostrados, luego ante la norma. Si de los
hechos es dable ingresar en el análisis de facultades propias y exclusivas o de facultades
concurrentes, el Juez para así decirlo y definirlo, debe referenciarse en la aplicación de la
ley. Ello así, en tanto la cuestión (competencia/potestad de la autoridad) no puede ser
deducida de ninguna otra fuente que no sea la ley. La autoridad nacional, provincial o
municipal, posee la competencia que la ley confiere.”
En suma, y como corolario de lo expuesto, siendo el planteo realizado contra
la Provincia de Río Negro –más allá del convenio que pueda existir con la DVN- en mi
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opinión- reitero- la competencia para entender en los presentes resulta ser provincial.
LEGITIMACIÓN:
Reiteradamente se ha expresado que “...La legitimación es la condición
jurídica en la que se encuentra una persona respecto del derecho que invoca en juicio, ya sea
en razón de su titularidad o de otra circunstancia que justifique su pretensión (Morello, cit. a
Couture en "Códigos Procesales...", T.IV-B, p.218 y Devis Echandía, en Nociones Generales
del Derecho Procesal Civil, p. 299). Esto es, si actúan en juicio quienes han debido hacerlo
por ser las personas idóneas o a quienes se les ha otorgado la atribución de discutir sobre el
objeto de la litis...” (STJRNCO SE. 171/12 “Asociación Empresaria Hotelera Gastronómica
De San Carlos De Bariloche S/ Acción De Inconstitucionalidad (Resolución 1980/10 Dgr),
Expte. Nº 25056/11, 18-12-12).
Siendo los presentantes vecinos de la zona por la que se reclama la obra de
asfalto, no encuentro óbice alguno para cuestionar su legitimación, toda vez que se encuentran
habilitados para accionar por la vía del amparo en cualquiera de sus formas (arts. 43, 44 y 45
CP) “el restringido o afectado por sí o por terceros en su nombre, sin necesidad de mandato”.
PROCEDENCIA FORMAL
Los Sres. Ll. y Odarda se presentan en carácter de vecinos del Balneario
mencionado, reclamando la protección de los derechos de salud y educación, atento que
entienden que los mismos se encuentran transgredidos ante la falta de finalización de la obra
de pavimentación.
Corresponde señalar -tal como lo ha sostenido reiteradamente esta
Procuración General en anteriores dictámenes-, que los recaudos de procedibilidad de este
tipo de acciones procesales específicas de corte constitucional formal, habrán de ser las
propias del amparo genérico: dirigirse contra un acto notoriamente ilegal y lesivo de un
derecho o garantía constitucional -donde la ilegalidad debe resultar concreta y claramente
visualizable- pero que además, no cuente con vías aptas o idóneas para ser llevado adelante y
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que no sea necesario someter la cuestión a debate y prueba, con más aquellas que se requieren
para estar ante el instituto del amparo/mandamus del art. 44 de la C.P.
De tal manera se ha afirmando que la ausencia de los recaudos para la
procedencia del instituto genérico del amparo, conlleva necesariamente la improcedencia de
cualquier otra especificidad (tales como mandamus/ prohibimus).
El escrito de inicio es acompañado con notas periodísticas que son
invocadas como prueba documental. De la agregada a fs 02 surge que la Sra. Magdalena
Odarda, en su carácter de Senadora Nacional solicitó al Poder Ejecutivo Nacional que por
intermedio de la DNV, se informe si se adeudan pagos de la obra de pavimentación de la Ruta
Provincial N° 5, tramo Sierra Grande Balneario Playas Doradas. En igual sentido se dejó
constancia que de haberse requerido solicitud al Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios, recibiendo debida contestación de los montos transferidos al
Municipio de Sierra Grande destinados a financiar la obra mencionada (conforme prensa
Senadora Magdalena Odarda Interbloque FAP-UNEN-CCARI) .
Asimismo a fs 03/04 luce nota de fecha 18-08-15 mediante la que se da
cuenta que, después de varios meses de conflicto, la Unión Transitoria de Empresas integrada
por Ingeniería y Arquitectura S.R.L.y Oriente Construcciones S.A. a cargo de la obra, se
retiraba de la mentada localidad en virtud de la demora en el pago de certificaciones por parte
de Vialidad Nacional.
Seguidamente la nota refiere a circunstancias políticas y detalla diversas
situaciones de conflicto que desencadenó la falta de pago, corte de ruta por trabajadores
tercerizados, despidos de laborales etc.
A fs 06 luce nota de fecha 24-08-15 mediante la que nuevamente se informa
que la Senadora Nacional Odarda presentó una iniciativa en la Cámara de Senadores para
solicitar el PEN que se informe por intermedio de la DNV sobre las sumas adeudadas y
motivos de la paralización de la obra.
A fs 07 luce nota del Diario Río Negro de fecha 01-09-15 en la que el Sr.
Intendente Renzo Tamburrini y el Secretario de Obras Ernesto Noel, informaron sobre la
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deuda existente, los diversos pedidos formulados desde el Consejo Municipal a la DNV y
que, en virtud de las satisfactorias gestiones “...se logró destrabar esta situación con el
compromiso de abonar en los próximos meses el atraso y reanudar los trabajos en dicha
traza...” (Conforme cita la nota).
De lo expuesto, claramente surge que el objeto de la acción se encuentra
destinado a solucionar un conflicto patrimonial, resultante de una supuesta demora en el pago
de sumas de dinero correspondientes a certificaciones que habrían sido extendidas por la
DNV a la Empresa encargada de la obra, siendo ello totalmente ajeno al instituto que se
pretende interponer.
Por otro lado, es dable destacar que, conforme la prueba que arriman los
propios actores la cuestión estaría en proceso de solución, evidenciando la falta de los
requisitos exigidos para la procedencia de la excepcional vía que se intenta.
En atención a lo expuesto, no se ha acreditado ninguno de los elementos de
la acción de amparo genérico, evidenciando que lo requerido no se encuentra al alcance de la
garantía constitucional intentada.
Ese Superior Tribunal ha sostenido que: [“...la acción de amparo tiende a
proteger los derechos y libertades, frente a la supresión, restricción o amenaza constitutiva de
la lesión, tanto de actos de particulares como de autoridad (art. 43 C.P.). En tanto que la
protección prevista por el art. 44 se limita a acciones u omisiones provenientes de
funcionarios públicos (actos de autoridad), pero derivadas de un deber concreto (art. 44 de la
C.P.). El amparo es la vía creada para la protección de todos los derechos y libertades
humanas, mientras que el mandamus resulta ser la vía a elegir contra actos u omisiones en el
plano técnico del campo administrativo del hombre frente al Estado. Pese a la similitud de
ambos institutos, resulta necesario diferenciarlos, no sólo por los efectos que deben producir
en cada caso concreto, sino también por la respectiva materia que deben tratar; y en el
interés procesal para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales (Cf. ...; A.I.
40/14 "VIEDMA Y PATAGONES PRODUCCIONES SRL ); y que El artículo 44 de la
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Constitución Provincial requiere que un funcionario o ente público administrativo rehúse
cumplir la ejecución de actos que la propia Constitución, una ley, decreto, ordenanza o
resolución le imponga. Sin perjuicio de los recaudos que deben cumplimentarse en las
peticiones de los amparos en general, los requisitos indispensables para la procedencia del
mandamiento de ejecución en particular se encuentran centrados en: 1) la existencia de un
deber legalmente impuesto en una norma del tipo de las referidas precedentemente, 2) el
rehusamiento para cumplir su ejecución, por parte de un funcionario o ente público y 3)
afectación por tal rehusamiento, de los derechos de los recurrentes (cf. STJRNS4 Se.
60/98"ZANINI ; Se. 94/98 ZAPATA ).Dicha afectación debe resultar de una rápida
comprobación de la existencia de aquel derecho o garantía; de fácil comprensión por ser uno
de aquéllos que integran la plataforma básica constitucional inherente a ese rótulo "derechos
y libertades humanas" y la restricción potencial o real que demanda una superación cuasi
instantánea (Cf...; Se. 97/12 ELVIRA .”] in re “De Candia” Se. 79/15
Por otro lado, de no coincidirse con el criterio esbozado supra, sabido es que
el “mandamus” es la vía a elegir contra actos u omisiones en el plano técnico del campo
administrativo, en la actividad del hombre frente al Estado y que supone la existencia de una
violación “de un deber puntual, expreso”.
El STJ ha dicho que de esos deberes hay muchos y variados, en su mayoría
expresamente contemplados en el derecho positivo, pero de lo que se trata es el examinar los
alcances, la índole, la esencia de la inconducta que perfecciona como acto, el incumplimiento
-art.44 C.P.-.
En tal sentido, y así ha sido señalado en anteriores intervenciones esta
Procuración General, el objeto y la orientación del instituto (mandamus) a los fines de la
competencia, no se define con la simple lectura de la petición (ordene) y por el sujeto al que
se dirige (Estado), sino que debe estar orientado hacia el plano técnico de la actividad del
hombre frente al Estado.
En el caso, conforme lo han planteado los presentantes, la finalidad
perseguida no es otra que exigir al Poder Ejecutivo Provincial (Ministerio de Obras y
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Servicios Públicos) que intime a la DNV culmine las tareas necesarias destinadas a la
pavimentación de la ruta que une a la localidad de Sierra Grande con el Balneario Playas
Doradas.
En función de ello, evaluados los extremos señalados, y analizadas las
constancias del expediente, no se advierte que se encuentren reunidos los presupuestos
tipificantes del Mandamus.
Entiendo que en autos no se aprecia en forma palmaria la existencia de un
“deber concreto” ni de un “rehusamiento” de la autoridad requerida a su cumplimiento, sino
antes bien pareciera ser –al menos con los pocos elementos colectados, en razón que no se ha
pedido en autos el informe pertinente a la autoridad requerida-; que los hechos denunciados
por los accionantes resultarían prima facie una cuestión contractual.
Efectuadas estas consideraciones, cabe evidenciar que las circunstancias
relatadas por quien acude en amparo/mandamus, no se encuadran en los alcances de la
excepcional vía intentada. Es por ello que a la vista de los antecedentes de marras, surge la
improponibilidad de la pretensión.
III
En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, considero que
el Sr. Juez del amparo elegido, competente para entender en el presente -conforme el criterio
esbozado-, debe rechazar la acción incoada por resultar formalmente inadmisible.
Es mi dictamen.
Viedma, 11 de
Silvia Baquero Lazcano
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº
125
/15.
8
Septiembre de 2015.