IV. La sentencia de declaración de simple o de mera

Iv
LA SENTENCIA DE "DECLARACION
DE SIMPLE O DE MERA CERTEZA`
La teoría integral del proceso civil que a mediados del
siglo pasado comenzó a desprenderse de la disciplina - del derecho privado y a tomar contornos propios, está todavía en pleno
desarrollo y elaboración científica.
Si a esta altura de nuestro tiempo no sería justo decir que
la "teoría del proceso civil vive esencialmente del crédito",
no puede negarse que muchos de los conceptos fundamentales
están todavía urgidos de reelaboración conceptual y de precisión técnica. El rescate de la teoría de la acción de las manos
de los pandectistas y civilistas fue el primer paso dado en el
camino de la independencia científica. Luego fue la teoría misma del proceso, considerado corno desarrollo histórico y dialéctico de las actividades de las partes y del tribunal, la que empezó a enjuiciar los fenómenos procesales a la luz de ideas verdaderamente filosóficas, lo que permitió penetrarlos en su íntima estructura y naturaleza. Por último, la teoría de la jurisdicción dejó de ser considerada como actividad extraña a la
El ensayo que sigue ha sido tomado de la obra Estudios de Derecho Procesal en honor de HUGO ALSINA, Buenos Aires, 1946, págs. 409-438, publicada por un grupo de 24 juristas hispanoamericanos, como homenaje
de simpatía y admiración al ilustre maestro argentino en la ocasión del
aparecirneinto de su monumental "Tratado de Derecho Procesal". Ha sido
reproducido en Estudios de Derecho Procesal Civil. Vol. XIII, Universidad
Central de Venezuela, 1956.
Frase de DEGENKOLB, Einlassungswang ucd Urteilsnorm (Leipzig, 1877),
pág. 2, refiriéndose a la descripción que hace WETZELL, segiin la cual la teoría
del proceso ha recibido el concepto de acción del derecho civil y el de la
jurisdicción del derecho constitucional. Sólo desde el punto de vista de
sus aplicaciones prácticas, la jurisdicción pertenecería al derecho procesal.
144
Luis LORETO
urdimbre y vida del juicio, para analizársela en sus estrechas
conexiones con la esencia y los fines de la acción y del proceso.
Para lograr tales resultados ha sido necesario trabajar sin
descanso ya-que, solucionado un problema, surgían luego otro
y otro que era menester estudiar como los que le habían precedido y originado, pero siempre con fe en los resultados y
cariño en la intención investigadora:
Quando l'una paglia é tritta,
quando la sua semenza égia riposta,
a batter l'altra dolce amor m'invita.
(DANTE, Paradiso, XIII, 34).
Con todo, ese inmenso material de doctrina jurídica no ha
logrado alcanzar todavía en muchos puntos fundamentales fisonomía distinta, y caracteres definidos en manos de los procesalistas. Movidos todos por una honda preocupación científica, se han elaborado en estos últimos tres cuartos de siglo las
más geniales y atrevidas construcciones, formándose así un
vasto cuerpo de teorías que ha sido menester depurar de extravíos conceptuales y desbrozar de discusiones bizantinas. En su
parte más seria y atendible, este anhelo constructivo ha llevado
a los estudiosos de todos los países a la concordia de opiniones
sobre muchos puntos esenciales; a reivindicar para su campo
de investigación zonas de conocimiento propias de su especialidad y a afirmar la necesidad de adoptar un método de trabajo
que asegure a sus resultados solidez filosófica, fuerza sistemática y unidad técnica en la expresión'.
Uno de los terrenos donde más se ha elaborado con resultados provechosos, ha sido en el de la teoría general de la sen2 Han sido tantas y de tan hondo alcance las reivindicaciones científicas
hechas por la teoría del proceso a la diuturna y pacífica posesión de las
ideas por parte de los civilistas, que no exagera mucha el gran filósofo y
jurista JULIO BINOER al afirmar que actuamente la teoría del derecho privado,
cuando se ve obligada a ocuparse del derecho de acción, lo recibe de manos
de los procesalistas tal como ellos lo han forjado, de modo tal que es ella
ahora la que vive del "crédito". Prozess und Recht (Leipzig, 1927),. pág. 3.
Los mismos derechos reales de garantía parece que habrían de irlos a buscar
en el dominio de los procesalistas, si el movimiento en contra de su efectiva
naturaleza real, iniciado por CARNELUTTI Lezioni di diritto processuale civile
(Padova, 1929), vol. V, N? 586, y afirmado en América por MORETTI, La
Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo, . 1940,
N' 9, págs. 241 y sig., llega a imponerse y a prevalecer.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN
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tencia. El detenido estudio de su realidad ha permitido desentrañar su verdadera naturaleza y las funciones propias que realiza como remate de la actividad que en el proceso se desarrolla
y cumple. Los fines normativos de la sentencia de fondo están
íntimamente vinculados a los fines que persigue el derecho mismo de acción y la función jurisdiccional.
Frente a la concepción simplista y empírica de la teoría
clásica que veía en toda sentencia de fondo o una absolución
o una condena', la moderna ciencia procesal ha colocado otra,
compleja y varia, que se inspira en la función jurídica esencial
que mediante la sentencia se actúa en el proceso. Paia la doctrina dominante existen tres clases de sentencias de fondo, a
saber: las declarativas, las de condena y las constitutiva?. Estas
expresiones pueden considerarse hoy como generalmente aceptadas. Sin embargo, la denominación de sentencia declarativa
ha sido objeto de discusión entre los escritores, y, recientemente, se la ha sometido a críticas severas.
El deseo, por demás justificado, de que la expresión verbal corresponda exactamente a la esencia misma del concepto
significado, ha hecho pensar a algunos procesalistas que la denominación de "sentencia declarativa" no da el sentido cabal
de su función y contenido. Entre ellos se destaca últimamente
WETZELL, System des ordentlichen Zivilprozesses (Leipzig, 1878), pág. 540,
dice: "Así, pues, en correspondiencia con la litis Contestación, la sentencia
definitiva se mueve en una doble alternativa. Ella debe contener: a) o una
decisión negativa, esto es, una liberación del demandado (absolutio ab actione)
cuando fracasa la prueba de la acción; b) o una decisión positiva, esto es,
una condena (condemnatio), cuando la misma ha sido suministrada. De
una condena sólo puede hablarse en sentido propio, cuando se trata de la
obligación a una prestación, en oposición con la adjudicación y el reconocimiento de un derecho absoluto. Sin embargo, se usa la expresión a falta
de otra aún en esa significación general". Estas ideas ortodoxas del gran
procesalista pueden considerarse ya como definitivamente superadas. Con
todo, no es extraño encontrar autores que las defiendan con ahinco y Códigos
modernos en los cuales dichas ideas se fijan y promulgan. Las investigaciones
científicas realizadas en los últimos diez lustros sobre la naturaleza de la
sentencia han venido a confirmar el peligro señalado por SAVIGNY, de aceptar
sin crítica las ideas, reglas y términos técnicos que nos han sido trasmitidos
por nuestros predecesores, y lo acertado de su recomendación de que es
necesario, para evitarlo, someter de tiempo en tiempo a minucioso examen
la masa tradicional de ellos, ponerlos en duda y buscarles su origen.
CHIOvENDA, Istituzioni, di diritto processuale civil¡ (Napoli, 1933), vol. i,
pág. 169 y sig.; ROSENBERG, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts (Berlín,
1931), pág. 161; ALSINA, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil
y comercial (Buenos Aires, 1942), vol. II > pág. 552 y sig.; COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil (Buenos Aires, 1942), pág. 174 y s1.
- 146
Luis LimeTo
el magistrado Santiago Sentís Melendo, de la Carrera Judicial
Española. En una serie de trabajos originales y densos, el ilustre
procesalista hispano ha anotado e insitido en la impropiedad
de esa expresión castellana para denotar lo que, según él, debería exactamente expresarse con la frase "sentencia de declaración de simple o de mera certeza". La observación terminológica ha sido extendida por él a la acción declarativa y al proceso
declarativo. En este estudio limitaré mi investigación sólo a la
sentencia
En la amplia y erudita reseña que dedicó al primer volumen del Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial de Alsina, apuntaba ya la conveniencia de sustituir los
términos "declarar" y "declaración" por otros apropiados para
expresar el genuino sentido de la ideas'.
Igual opinión sustenta poco después en la extensa nota de
doctrina que dedica a la misma obra desde las páginas de una
autorizada publicación argentina', y en la cual insiste enfática5 Mundo Forense, Buenos Aires, 7 de noviembre de 1941, N 9 1994, pág. 5.
"El doctor ALSINA, dice, tiene buen cuidado, al tratar de la acción que
llama declarativa (cap. III, N? 18, pág. 198), de advertir que toda sentencia
aun la condenatoria, es declarativa. Y es que la ciencia italiana a las sentencias en cuestión no las llama sentencias de mera declaración, sino sentencias
declarativas de "mera certeza", de igual manera que llama a las otras sentencias declarativas de condena, y declarativas de "accertamento" constitutivo.
"Difícil es saber, continúa, si hoy, generalizada esa errónea terminología
castellana no constituirá perturbadora innovación al intentar traducirla con
exactitud idiomática. Así lo ha debido entender el autor al aceptar los moldes
ya trazados. Yo apunto mi opinión de que los vocablos declarar y declaración
son tan amplios que resultan inadecuados para aplicarlos a una clase de
sentencias mediante las que se persigue establecer la certeza en cuanto a una
determinada relación jurídica, operación intelectual que la lengua italiana
representa mediante el verbo accertare y el sustantivo accertamento que, sin
duda, caben dentro de los más amplios de declarar y declaración, pero que
significan matices de éstos de igual entidad que la condena a una determinada prestación o que la constitución de una relación jurídica que con anterioridad a la sentencia no existía. Se viene, pues, confundiendo, lastimosamente, la parte con el todo, obligando a aclaraciones como lo apuntaba,
cuando acaso fuera más cómodo y, sobre todo más claro denominar esos
tres grupos de sentencia con los siguientes términos: sentencia declarativa
de condena; sentencia declarativa de constitución y sentencia de mera certeza".
6 Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 3 de diciembre de 1941, N ? 1143,
pág. 6: "No quiero terminar esta parte del examen de la obra del doctor
ALSINA sin insistir sobre una cuestión que ya expuse en la nota bibliográfica
y que tiene para mí carácter . obsesionante, sin duda derivado de la condición
de traductor de obras de derecho procesal. Me refiero al hecho de que en
nuestro idioma no se haya conseguido reflejar con precisión la terminología
científica italiana, por no haberse logrado encontrar las palabras que correspondan con exactitud de matiz a las que aquella lengua utiliza para
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN
147
mente sobre la necesidad de afinar la terminología transmitida
por nuestros antecesores para denotar conceptos que en Italia
han recibido ya una acabada denominación.
Transcurrido un año de la publicación de esas dos notas,
Sentís vuelve sobre el mismo problema terminológico. "El concepto, dice, de declaración (acción declarativa, sentencia declarativa o proceso declarativo) es un concepto genérico; el concepto de mera certeza es un concepto específico; y se presta a
gran confusión utilizar para ambos el mismo vocablo, como viene haciéndose corrientemente, debido, como muy bien explica
Couture, a la carencia en nuestro idioma de un vocablo que
traduzca el italiano accertamento o el alemán Feststellung. El
sentido literal de estas palabras no se presta a que se traduzcan
por declaración, ya que ningún parentesco existe entre ésta y
aquéllas. Accertamento (o el verbo accertare) se refiere a hacer
cierto, a establecer certeza o a declararla; y lo mismo Feststellung. Etimológicamente, habrían de traducirse por acertar y
acertamiento o aciertamiento, y acaso al hacerlo no se violentarepresentar ciertos conceptos. El mismo fenómeno puede observarse en Francia
donde tampoco los procesalistas han sabido ir más allá de las palabras
déclarer y déclaratoire. Yo creo que el fenómeno debe atribuirse, lo mismo en
castellano que en francés, no a una falta de preparación idiomática de los
traductores, y de los importadores en general de la terminología extranjera,
sino a un descuido técnico que los lleva a estimar sus diferencias lingüísticas carentes de repercusiones científicas. En cuanto a lo primero, no está
de más recordar la opinión magníficamente orgullosa de GABRIEL D'ANNUNZIO,
para quien los sinónimos no existían. En cuanto a lo segundo, no debe olvidarse
que la ciencia es, ante todo, método y que el método exige claridad absoluta, la
cual se pierde o disminuye cuando para contemplar una idea se utiliza el
cristal de una palabra inadecuada.
"Cuando los procesalistas que manejaban simultáneamente estudios traducidos y en idioma original se pudieron dar cuenta del escamoteo, no sólo
idiomático, sino técnico, que suponía privar al público del verdadero sentido
de una institución, acaso creyeron que era tarde para rectificar y que convenía
más perpetuar la limitada terminología creada como resultado de las primeras traducciones. Ya en 1903, en su célebre prolusión, decía CHIOVENDA:
"accertamento indica el objeto y el resultado más consante de la declaración
judicial, por lo que es término preferible a este último, y justamente adoptado por nuestra doctrina", y marcaba con ello, no sólo la diferencia entre
los vocablos, sino la imperiosa necesidad de evitar la pobreza de léxico.
Se declara el derecho de imponer una condena a quien dejó de cumplir
determinada obligación; se declara el derecho para constituir una nueva
situación jurídica que modifique la existente; se declara el derecho (¿para
declararlo nada más?). No. Para establecer la certeza en cuanto a una
determinada relación que presentaba elementos dudosos.
"Si es necesario retroceder cuarenta años para comenzar de nuevo en
nuestra lengua la elaboración de algún aspecto del derecho procesal, hágase
sin miedo; todo menos utilizar para la nueva ciencia procesal la terminología, tan pobre, de los estudios del pasado siglo".
148
Luis LORETO
ra la naturaleza de estas palabras y la esencia del idioma. Pero,
indudablemente, nos alejaríamos de lo que es uso corriente; y
el inconveniente, puede evitarse -dando a estos tres tipos de
sentencias, acciones o procesos las denominaciones de: declarauvas de condena, - declarativas de constitución y declarativas de
certeza; con lo cual se recoge el concepto genérico y se establece una especificación correcta. Todo menos aceptar una terminología tomada de autores franceses e ingleses para instituciones que son de origen italiano y alemán; y menos aún perpetuar,
a sabiendas, en nuestra lengua, una terminología defectuosa y
.confusa, que todavía estamos a tiempo de rectificar`.
En dos trabajos magistralmente escritos, intitulado el primero El juicio de jactancia y el otro La demanda por daños y
perjuicios'. Sentís emplea la nueva terminología ideada por él.
Al reseñar la obra de Alfredo Buzaid intitulada Açao declaratória no direito brasileiro, recalca una vez más la importancia
científica de una ajustada denominación e insiste en la necesidad de sustituir la expresión tradicional por la que él considera
verdaderamente exacta9.
Percatado de lo que considera una deficiencia idiomática
fundamental, no es de extrañar que en la óptima versión castellana de las Instituciones de Calamandrei 10 , encontremos usada la terminología forjada por Sentís en su doble condición de
procesalista y de traductor. El ilustre prologuista del libro
llama particularmente la atención sobre las innovaciones técnicas introducidas, en los siguientes términos: "Sin embargo, ci
traductor se aparta, a ratos, de la senda por donde se ha caminado hasta ahora, para ajustarse a las que considera interpretaciones más estrictas de la moderna técnica procesal. El ha cui7 La ciencia procesal argentina, en Revista de Derecho Procesal (Buenos Aires,
aflo 1, 1943), Segunda Parte, pág. 55.
8 Revista de Derecho Procesal, citada, págs. 113 y 533, respectivamente.
9 Ibídem, pág. 374 y sig.
10 Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código. Traducción de SANTIAGO SENTIS MELENDO. Prólogo de HUGO ALSINA, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1943. Aparte de toda lisonja, considero que SENTIS
podría muy bien decir de su obra de traductor lo que VITT0RI0 SCIALOJA
expresó en el Prefacio de la traducción italiana del Sistema del Derecho
Romano Actual de SAVIGNY: "La cualidad principal que he querido dar a
mi traducción es la fidelidad. En efecto, es necesario que quien lea la verSión de un libro científico, encuentre allí todo lo que encontraría leyendo el
original, nada de más ni nada de menos".
-
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN
149
dado de señalarlo en alguno de sus escritos; pero no está de más
que yo, al presentar en estas líneas la obra de Calamandrei,y la
versión de Sentís, destaque una de las particularidades más importantes: la que se refiere a la terminología que comprende la
clasificación de acción, proceso y sentencia. Mediatizados por
una dificultad idiomática, hemos aceptado todos la expresión
de sentencias, de acciones y de procesos de mera decldración.
Sobre Sentís, en cambio, influye el concepto de Chiovenda,
quien dijo que "accertamento indica la finalidad y el resultado
más constante de la declaración judicial, por lo que es término
preferible a este último y justamente adoptado actualmente por
nuestra doctrina". Con una constancia, que es ya meticulosidad,
Sentís se abstiene de utilizar en castellano los términos declarar
y declaración fuera de aquellos casos en qüe son traducción
literal de sus equivalentes etimológicos italianos; y ante la dificultad, ante la imposibilidad, de hallar en nuestra lengua una
voz que refleje la que antes indicamos, no ha vacilado en traducirla por la correspondiente frase; lo que ha venido denominándose sentencias, o procesos, o acciones, de mera declaración,
para Sentís es, sentencias, procesos o acciones de declaración
de mera certeza; lo que venía traduciéndose por "declarar",
para Sentís es declarar (o establecer, o, en ocasiones, adquirir)
la certeza. Podrá discutirse si con ello se beneficia o se perturba
el sentido de los conceptos ya admitidos entre nosotros; no se
puede negar, sin embargo, que esta manera de traducir es de
gran exactitud técnica".
La novedad introducida por Sentís en la terminología recibida y generalmente aceptada, sube de pronto en su valor científico al ver que un eminente procesalista español, el Profesor
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, le ha prestado el apoyo de su
autoridad, al decir: "me apresuro a manifestar que reputo por
completo correctas las voces empleadas por Sentís", entre las
cuales se encuentra la de declaración de certeza".
11 Revista de Derecho Procesal, citada, pág. 397, nota bibliográfica a la traducción castellana de las Instituciones de CALAMANDREI.
Sin embargo, en las Adiciones de Derecho Español compuesta por ALCALÁ-ZAMORA para la traducción del Sistema de CARNELUTTI (efectuada por
él, en colaboración con SENTÍS), aquél opta por la palabra acertamiento
(cfr. supra), si bien su elección se halla condicionada por peculiaridades del
texto traducido. Aun cuando la correspondiente Adición se redactó en 1940,
150
Luis LORETO
Tal es el nuevo panorama terminológico que Sentís ha presentado a la consideración de los procesalistas. Queda ahora por
discutir, como dice Alsina, si con la nueva terminología se beneficia o se perturba el sentido de los conceptos ya admitidos.
Por mi parte, me permito dudar del beneficio recibido por la
ciencia con la nueva 'denominación, y también tengo serios temores a las perturbaciones conceptuales. Considero que solamente la necesidad de extirpar un verdadero error científico
puede legitimar la modificación de expresiones que tienen el
respaldode una vetusta tradición`. En el caso de las denominaciones "sentencias de mera declaración" ¿existe un verdadero error de significación, a tal punto de hacerse necesario
sustituirlas por otras mejor acuñadas en cuanto a la expresión?
Las ideas emitidas en las páginas que siguen constituyen una
modesta contribución al interesante problema científico planteado por Sentís a los estudiosos de habla castellana, y sólo aspiran a que tengan la fuerza suficiente para abrir la discusión
sobre la materia. Considero que no podría contribuir de manera
mejor al justo homenaje que los procesalistas americanos preparan al eminente Profesor Hugo Alsina, con motivo de la publicación de su Tratado de Derecho Procesal, sino discutiendo
los problemas que tanto la técnica como la dogmática del proel retardo con que ha aparecido la edición castellana del Sistema ha hecho
que conozca su existencia después de escrito mi trabajo.
• A continuación reproducimos la aludida Adición: "Los autores de habla
castellana han solido denominar acciones o sentencias declarativas a aquellas
que, hecha la referencia al proceso, designa CARNELUTTI como de "mero
accertamento". Mas, he aquí que, el autor, apartándose de la doctrina más
generalizada, engloba cómo de accertamento al constitutivo. Desde ese instante, era preciso, modificar la habitual traducción de accertamento, para
evitar dudas y confusiones. Tras haber vacilado un momento en torno a
afirmación y a aseveración y haberlas rechazado, por emplearse ambas con
significado específico en la teoría de los actos procesales (cfr. núm. 399),
he optado en definitiva por acertamiento, que aún siendo palabra poco
usada y un tanto anfibológica en alguna de sus acepciones castellanas (acertar-adivinar), responde en la etimología a la finalidad que el autor le
asigna (cfr. núms. 7 d, B, y 40 a), y supera a otras posibles traducciones
como constatación (galicismo al que para este caso acude la sent. de 21-II1941) o adveración (que no sería incorrecta ni extraña —cfr. art. 13 L.
Just. Municipal de 1907 y sent. de 8-XI-1921, en relación con' el art. 1
Cód, pen.—, pero que resulta distante) ", Sistema de Derecho Procesal Civil,
vol. 1 (Buenos Aires 1944), pág. 181, Ad. a los núms. 45 y 46.
12 Cossío, La sentencia criminal y la teoría jurídica (Buenos Aires, 1942, pág. 16),
refiriéndose a la expresión "norma individualizada" empleada por los traductores de KELSEN, dice: "En cuanto expresión ya acuñada, no me he
apartado de ella en homenaje a la uniformidad del lenguaje técnico, cuya
anarquía es siempre de lamentar".
•
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN 151
ceso plantean al estudioso de su disciplina, en la cual él nos ha
dado ya, en su enseñanza y en sus libros, un monumento imperecedero. Al propio tiempo, expreso así a Sentís Melendo la
admiración y honda estima que tengo por la obra que está
realizando en América.
Para enfocar el problema planteado, considero necesario
deslindar campos colindantes y someter la realidad así aislada a
un severo análisis epistemológico.
Estimo que el campo de investigación teórica del derecho
es muy distinto del que observa y maneja el traductor de una
obra científica. El primero encara la realidad directamente; el
segundo la ve a través de los ojos del autor. El uno entra en
relación inmediata con el fenómeno observado en su realidad
viviente; el otro sólo mediatamente. El primero tiene que ascender de las vivencias a las expresiones significativas; el segundo descender de éstas a aquéllas.
En toda traducción cabe distinguir dos partes igualmente
interesantes: el contenido ideológico de la obra misma, su acervo espiritual, y los módulos idiomáticos de que se ha valido el
traductor para vaciar aquel contenido ideológico. Para que el
pensamiento sea comunicable y pueda transmigrar de una persona a otra, es menester que se encarne en expresiones que tengan
sentido auténtico para los demás. De ahí la necesidad en que
se encuentra muchas veces el autor de valerse de las definiciones nominales para explicar el sentido de las nuevas expresiones usadas por él o de las viejas que se desvían de su uso,
ordinario. Si así no fuera, los resultados obtenidos en investigaciones prístinas quedarían perdidos y baldíos para la cultura,
por faltar a las palabras empleadas la justa concordancia entre
la vivencia interior y la expresión empleada para denotarla.
Todo orden de conocimiento tiende inexorablemente a organizarse en un sistema significativo que, si se le considera teóricamente. en su aspecto ideal y acabado, vendría a constituir un
cosmos de 'significaciones universalmente inteligible y válido".
13 Trabajando sobre el pensamiento de HUSSERL, ha dicho justamente PIEROLA:
"Normalmente las fallas de una ciencia residen en los medios a los cuales
el hombre apela para asegurar su integridad primigenia. Así ninguna ciencia
ha escapado a la seducción emanante del lenguaje hablado y escrito. Por
su misma función significativa la palabra posee la tendencia a perder su
f52
Luis LORETO
Dado que el traductor trabaja con palabras que son símbolos
de vivencias ajenas, su labor tiene necesariamente que ser delicada y difícil. El traductor y el retratista se esfuerzan en reproducir algo que está fuera de ellos; pero mientras éste debe
representar algo que pertenece al reino de la naturaleza, aquél
trabaja sobre un objeto ideal, como son las significaciones.
Valiéndome de un símil podría decir que la palabra es como
una moneda: ideografía de un valor ideológico dado. El traductor como el cambista honesto no hace, en realidad, sino transmutar una moneda extranjera por otra nacional de idéntico
valor. En la conformidad significativa de los términos transmutados, es donde reside la dificultad y el precio de toda traducción. En su relación con el original, la versión no es, en realidad,
sino un conjunto ordenado de sinónimos.
Aparece así de este análisis elemental, que lo que es difícil
para el traductor, puede no serlo para el autor. Para éste la
perspectiva sobre la realidad puede obtenerse desde distinto
ángulo, sin que por ello se modifique la esencia del objeto
observado. Para denotar esas diversas perspectivas, pueden
existir expresiones distintas en sus "vivencias físicas" que coinciden, no obstante, en sus "funciones notificativas" u objetos
denotados. Un ejemplo de ello nos lo dan los términos empleados por la escuela alemana para denotar lo que nosotros llamamos "sentencias de condena". Los procesalistas alemanes se
valen generalmente de dos expresiones: Leistungsurteile y Verurteilungsurteile. Esta última correspondería exactamente a la
nuestra de "sentencias de condena". La otra, por el contrario,
no coincide en su sentido literal con nuestra nomenclatura científica. Si el traductor se ciñera en este caso al cuerpo físico de
las palabras, habría de traducir dicha expresión por "sentencias
de prestación", lo que, si no es un error, sí es una novedad
terminológica que no hay necesidad de introducir. Y es que
aquellas palabras de la ciencia alemana responden a dos puntos
distintos desde donde se otea un mismo fenómeno. La expresión Leistungsurteile denota la realidad vista desde un ángulo
cuyo vértice está en las vivencias del actor y en su dirección
carácter revelador. La gran mayoría de los hombres está acostumbrada a la
palabra como palabra. Sólo una ínfima minoría percibe su significado total
y preciso". Apuntes dispersos sobre Fenomenología, en Universidad (Santa
Fe, agosto 1943), N 15, pág. 139 in fine.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN
153
hacia el obligado; la expresión Verurteilungsurteile, en cambio,
descuida estas vivencias privadas, para sólo apreciar el fenómeno desde el punto de vista del Estado al otorgar la tutela
jurídica14.
Volviendo a nuestro tema, puede decirse que la doctrina
sudamericana ha tenido también dudas en cuanto a la terminología que debe emplearse para designar aquellas especies de
sentencias que tienen por función única y esencial expresar lo
que en la doctrina procesal alemana se denota con la palabra
Feststelungsurteile y en la italiana con la locución sentenze di
mero accertamento15.
Al enmarcar justamente la teoría de la sentencia dentro
de la doctrina general del proceso, los autores han hecho bien
en estudiarla en sus estrechas conexiones con las teorías de la
aplicación de la ley, de la prueba y de la cosa juzgada.
El proceso civil, ha. dicho Chiovenda 16 , es el conjunto de
]os actos coordinados al fin de la actuación de la voluntad concreta de la ley (respecto a un bien que se pretende garantizado
por ésta), por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria.
Es el instrumento por excelencia forjado por el Estado para que
el ordenamiento jurídico positivo se haga realidad operante
entre los sujetos privados que de la tutela jurisdiccional han de
menester. La concepción subjetiva de los fines del proceso
puede considerarse como definitivamente abandonada. El fin
de la acción, dice Wach, no es el fin del proceso. Aquélla
op. Cit., pág. 259 in /ine. Esta diferencia terminológica trasportada a la teoría de la acción ha dado origen también en alemán a las
expresiones Leistungsklagen y Verurteilangsklagen que son ambas traducidas
por "acciones de condena", como lo hace correctamente PRIETO CASTRO
en los Elementos de derecho procesal civil de Kisci-s, Madrid, pág. 175,
pero sin que haya puesto de manifiesto lo que el mismo autor dice en el
original (vol. II, pág. 51) de que la primera expresión es menos exacta
que la segunda. También como KISCH opina GOLDSCHMIDT, Zivilprozessrecht
(Berlín, 1932), pág. 212. CHIOVRNDA dice: el concepto de condena es correlativo al de prestación, Istitazioni, cit., pág. 169.
15 Así, por ejemplo, COUTURE, op. cit., N? 140 nota 1; BUZAID, A açao declaratória, no direito brasileiro (Sao Paulo, 1943), N' 67. Ambos autores se
deciden por seguir empleando el término "declaración", ora por ser tradicional (CouTuRE), ora por encontrarse, además, empleado en textos legales
(BuzAs»). En cuanto al uso del término "declaración" aplicado a las ac
ciones, lo encontramos en los recientes Códigos del Proceso Civil del Brasil
(Arts. 2 y 290), de Portugal (Art. 4?) y de la Provincia de Córdoba
(Art. 1 ? ); y en el novísimo Código Civil venezolano (Art. 507, 29).
16 Op. cit., pág. 32.
14 ROSENBERG,
154
-
Luis LORETO
determina su objeto, no su fin. Este consiste en la defensa del
Derecho por el ejercicio de la jurisdicción. La destinación constante del proceso es la actuación de la voluntad de la ley`.
Todo proceso, como toda actividad humana, tiende a un
fin, a un resultado práctico. Pero la variedad de intereses que
aspiran a realizarse mediante el proceso, permite que se les
pueda apreciar desde distintos puntos de vista: el de las partes
y el del Estado. Se trata de dos perspectivas coordinadas sobre
la realidad en función solidaria. La concepción pragmática que
de la vida tienen los litigantes les lleva al campo del proceso
a luchar por sus derechos no por el Derecho. En cambio, el
Estado no va al proceso movido por la defensa de tal o cual
derecho sino que su misión esencial es la de realizador del
derecho. De aquí su posición neutral, su condición de tercero
imparcial en el debate judicial, que le lleva a tener, como afirma
Stein 18, no interés en el proceso sino al proceso.
Este interés sustancial que mueve a las partes a provocar
la actividad jurisdiccional es de la más variada naturaleza. El
op. cit., pág. 40; CALAMANDREI, op. cit., pág. 95; WACH,
Handbuch des Deutschen Zivilprozessrechts (Leipzig, 1885), pág. 4. Más
adelante, pág. 7 nota 7, el gran maestro de Leipzig agrega: "Dentro de la
dogmática tenemos que buscar no el concepto empírico del objeto, sino
la idea adecuada a su esencia, esto es, el concepto metafísico. La confusión
de ambas maneras de considerar las cosas es una falta que no pocas veces
origina controversias metodológcas y errores. El "concepto metafísio"
del proceso es en toda sentencia el de la aplicación del derecho, no su creación
ni su "libre producción". La sentencia tiene idealmente por fin, y siempre
lo ha tenido, sólo aquel concepto, no este último, y saca su fuerza y
legitimación de su destino fundamental".
• Al ocuparse ROSENBERG, op cit., pág. 2, de los fines del proceso civil,
dice: "El proceso civil, no sirve únicamente a las partes para el logro de sus
derechos sino que la decisión pasada en autoridad de cosa juzgada sobre la
relación litigiosa a que aspiran va más allá, al servir a los intereses estatales
mediante la realización del orden jurídico, el restablecimiento y la preservación de la paz jurídica y el aseguramiento del derecho entre las partes.
Este es el fin para el cual la institución del proceso ha sido creada por el
Estado. La tutela de los intereses privados por el proceso civil, que para
las partes está en primer plano, es —visto desde aquí— sólo medio y
efecto, como que el orden jurídico privado que concede los derechos
particulares peligra él mismo, es transgredido y tutelado, por la amenaza,
• la transgresión y la tutela misma de esos derechos".
En concordancia con los anteriores principios, ha dicho justamente SAUER,
Grandiagen des Prozessrechts (Stuttgart, 1929), pág. 16 y sig., que conocemos la esencia de un fenómeno sólo por su idea no por su objeto; y
que el fin del proceso no es nunca el de producir puramente la certeza
jurídica. Véase, además, LASCANO, Jurisdicción y competencia (Buenos Aires,
1941), págs. 14 y sig.
18 Op . cit., pág. 2.
17 CHIOVENDA,
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN
15
vendrá a constituir el incentivo práctico de la acción y el contenido sobre el cual se ejercen los posibles efectos de la tutela
jurídica.
La actuación de la voluntad de la ley se verifica por medio
de la jurisdicción en dos momentos significativos: el de conocimiento y el de ejecución. Por el primero —que es el que
interesa a nuestro estudio— se aspira a declarar o a determinar
jurídicamente lo que por el acaecer histórico y las imputaciones
normativas a los hechos es la voluntad de la ley`. La voluntad
abstracta hecha concreta antes del proceso se individualiza en
la sentencia que la patentiza y proclama como verdad oficial
(pro veritate accipitur). En cuanto a la sentencia se limita a
la mera declaración de la relación material preexistente (excluidos los posibles efectos constitutivos y reflejos que de aquella
declaración pueden derivarse), nihil novi statuit, sed quod
¡uit declarat, como decían los juristas del derecho procesal
común. La sentencia declara consecuencias jurídicas anterior19 WACH, op. cit., pág. 6 y sig.; HELLWIG, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts (Leipzig, 1907), vol. II, pág. 160: "Estas consecuencia jurídicas
(el nacimiento o la modificación de relaciones jurídicas) se efectúan en el
derecho vigente por sí mismas. En este sentido puede decirse que la ley se
aplica por sí misma: la constitución de la relación de la vida que quiere
el orden jurídico privado, no necesita ayuda judicial". STEIN, Grundriss des
Zivilprozessrechts ucd des Konkarsrechts (Tübingen, 1928), pág. 10; CrnovENDA, op cit., pág. 35; CALAMANDREI, Instituciones citadas, págs. 83 y sig.
BETTI, Ragione e azione, en Rivista di Diritto Processuale Civile (Padova,
1932), vol. IX, Parte 1, pág. 207; COUTURE, op. cit., N 136 y sig.; VON
THUR, Der Aligemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts (München
und Leipzig, 1914), vol. II, pág. 4. Este último autor dice: "Cuando nos
encontramos en presencia de un hecho concreto previsto por una norma,
la consecuencia jurídica aparece con necesidad lógica, consistiendo esencialmente la aplicación del derecho en la comrobación de hechos y su subsunción bajo la norma". Para una concepción distinta, DANZ, Einfürung in die
Rechtssprechung (Jena, 1912), págs. 4 y 75, quien sostiene que el texto
Tuerto de la ley no puede operar automáticamente la creación de las relaciones jurídicas establecidas por ella, sino que es solamente el juez quien
tiene poder para dar vida y realizar el derecho prometido por la ley al
actor. Con ocasión de la sentencia y basándose en el derecho objetivo, el
juez dieta la norma judicial con efecto retroactivo. Para KELSEN, Aligemeiner
Staatslehre (Berlín, 1925), págs. 233 y sig.: "Sin la sentencia, el derecho
abstracto no podría adoptar la forma concreta. Por eso la sentencia que
declara como realizado en el caso concreto un hecho legal y pronuncia una
consecuencia legal concreta, no es otra cosa que una norma individualizada,
la individualización o concretización de la norma jurídica general o abstracta".
MERKEZ, Prole gomena einer Theorie der rechtlichen Stufenbaues, en el volumen en honor de KELSEN, Gesellschaft, Staat ucd Rech (Wien, 1931), págs.
282 y sig. dice: "El proceso de aplicación del derecho corre paralelo al de
su creación, de modo tal que mediante todo acto normativo de aplicación
del derecho se crea una nueva norma (o un complejo de normas) ".
156
Luis LORETO
mente realizadas que, a su vez, fueron preestablecidas in thesi,
por el orden jurídico`. Las consecuencias jurídicas vienen así
a ser el resultado del connubio de los dos elementos que las
condicionan: la norma y el hecho histórico concreto. Estas
consecuencias no son de naturaleza material, perceptibles por
los sentidos, sino que pertenecen al mundo del espíritu, son
juicios lógicos (Manigk). La consecuencia jurídica concreta,
no se desprende de la norma abstracta "como el relámpago se
desprende de la nube" (Calamandrei). Ella no es un fenómeno
que esté presente a nuestros ojos, sino sólo a nuestra inteligencia. Esta esencia de las consecuencias jurídicas condiciona necesariamente los modos de entrar en contacto con ellas y
conocerlas. La lógica que preside la formación de las consecuencias jurídicas no es explicativa o del ser, sino que es una
lógica normativa o del deber ser, con lo cual su radio de acción
es mucho más amplio que el de aquélla, por cuanto permite a
la voluntad ordenar el mundo en función de pasado, de presente y de porvenir?' .
20 Esta última afirmación es la consecuencia de la oposición fundamental que
existe entre las leyes de la naturaleza y las normas jurídicas. Las primeras
son leyes del ser; las segundas del deber ser. Aquéllas son explicativas;
éstas ordenadoras de efectos jurídicos. El orden jurídico no tiene otro método de ordenación sino el de establecery regular efectos jurídicos. KELSEN,
Hau ptprobl eme der Staatsrechtslehre (Tübingen, 1932, passim, particularmente el Capítulo 1 del Libro 1; MANIGK voz "Rechtswirkung" en Handwórterbuch der Rechtswissenschaft (Berlín und Leipzig, 1927), pág. 756;
Cossio, La valoración jurídica y la ciencia del derecho (Santa Fe, 1941),
Capítulo II; AFTALION, El derecho como objeto y la ciencia del derecho,
en Curso Colectivo de la Filosofía del Derecho (Buenos Aires, 1943), pág. 43
y sig. Para CARNELUTTI, Instituciones del nuevo proceso civil italiano, pág. 54,
el juez declara los efectos de los mandatos jurídicos existentes.
21 Razonando sobre la concepción teológica del mundo, el gran filósofo NIc0LAI
HARTMANN, Móglichkeit and Wirklichkeit (Berlín, 1938), pág. 263, ha dicho:
"A la voluntad pertenece, en general, sólo el futuro. Ella no puede querer ni
crear allí donde todo tiene ya su forma estable, donde sobre todo ser y no ser
ya se ha decidido, como en el pasado y en el presente. Ella tiene sólo
libertad donde puede pronunciarse todavía una decisión. Su esencia está,
precisamente, en decidir sobre el ser y el no ser de lo que no ha sido todavía. Ella puede sólo insertarse donde la cadena de las condiciones está
todavía incompleta; donde la posibilidad real y la necesidad real no se
han efectuado todavía, esto es, ahí donde no coinciden. Solamente aquí
puede ella contraponer a la necesidad real otra necesidad... La forma categorial de esta auto-determinación anticipada de la vida (sích-selbs-Vorauslebens) es la teleología: libertad de establecer fines y realizarlos. La teleología es la forma de la actividad del hombre". El haber diferenciado las
ideas de fin (Zweck) y de deber ser (Sollen), lo teleológico de lo normativo, es, desde el punto de vista filosófico y de la teoría general del derecho,
el mérito más grande de KELSEN y su Escuela. Véase Hauptprobleme citado,
pág. 57 y sig.; Cossio, La valoración jurídica, cit. pág. 55 y sig.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN 157
La estructura de los ordenamientos jurídicos modernos de
tipo fundamentalmente latino en la formulación del derecho,
en los cuales toda consecuencia jurídica es el resultado de una
imputación normativa sobre un hecho o complejo de hechos,
no deja espacio, cuando se trata del ejercicio de la jurisdicción
contenciosa, para que el libre poder discrecional deljuez se
aparte de la norma' establecida y se erija, para el caso de
especie, en voluntad general. A diferencia de lo que acontecía
en el derecho romano de la era clásica, en el cual el pretor no
se hallaba vinculado estrechamente al derecho constituido sino
que tenía un amplio poder discrecional, el juez moderno, cuando
obra en función jurisdiccional contenciosa, no tiene otra misión
que la de aplicar el derecho al caso controvertido. Es la voluntad
de la ley en el caso concreto lo que él está llamado a conocer
y a formular, no una voluntad propia`.
La disquisición de la doctrina moderna acerca de los elementos que integran la sentencia civil, el lógico y el volitivo,
creo que debe conducir —por necesidad inmanente de los ordenamientos jurídicos modernos— a la afirmación doctrinal que
advierte esencialmente en toda sentencia los elementos de un
juicio lógico-normativo`.
La creazione del diritto nella "Inrisdictio" del pretor romano, en
Studi di diritto processuale in onore di Chiovenda (Padova, 1927), pág.
18; CHIOVENDA, Istituzioni, cit., pág. 35 y sig.
23 ROCCO, ALFREDO, La sentenza civile (Tormo, 1906), pág. 33. En el estudio
Citado en la nota anterior, ibidem, BETTI ha respondido autorizadamente a
las afirmaciones de CARNELUTTI y CALAMANDREI que sostiene la teoría de
los dos elementos, en los siguientes términos: "El elemento volitivo es inmanente a la misma actividad teorética del juzgar, puesto que el juicio es
esencialmente afirmación, adhesión, asenso: asenso que nuestro espíritu
—en cuanto voluntad— da a un contenido de conocimiento, a inedida que
ese espíritu —en cuanto intelecto— va elaborando y presentando a sí
mismo tal contenido... La voluntad personal del juez no funciona diversamente de la de un jurista cualquiera en cuanto aplica la ley al caso concreto. Esa voluntad entra en juego no ya a decisión alcanzada —como sostiene CALAMANDREI- sino antes de conseguirse la decisión, y aparece precisamente a fin de llegar a una decisión que responda a la voluntad de la ley.
No es verdad, precisamente, que el juez ponga en movimiento su voluntad
aun cuando se trate de "imponer el sello de la autoridad del Estado al
producto de una argumentación lógica". Es justamente durante la argumentación que el juez valora y quiere: valora y quiere a fin de llegar a
una conclusión que refleje la voluntad de la ley. Una vez alcanzada la
conclusión, él no quiere más y no tiene necesidad de querer más nada.
Es menester distinguir bien entre el efecto jurídico y el hecho específico
que de aquélla es causa. La eficacia vinculante de la decisión es un efecto
que el mismo orden jurídico (no la voluntad del juez) atribuye —como
hecho específico suficiente— a la voluntad de la ley, como tal, autoriza-
22 BETTI,
158
Luis
LORETO
Dado el elemento declarativo que se advierte analizando
la estructura y función de todas las decisiones que acogen la
demanda`, se ha pensado, justamente, en la doctrina más evolucionada, que siendo la voz "declaración" un término genérico, no puede servir .para denotar una especial categoría de
sentencias.
El término "declaración', en una de las acepciones en
las cuales se le usa en nuestro lenguaje corriente, significa la
manifestación o explicación de lo que otro u otros dudan, sin
eficacia obligatoria. Aplicado a la sentencia judicial de fondo
expresa la manifestación, con fuerza vinculante para las partes,
de lo que en el caso concreto es la voluntad de la ley en forma
estable. En esta última acepción, la declaración no tiene el
propósito de conseguir una manifestación teórica, sic el simpliciter, de lo que es dudoso, sino que ella es práctica normativa.
-En el derecho romano clásico las acciones prejudiciales
remataban en sentencias que tenían una función puramente
declaratoria de la relación controvertida. El término técnico
propio para denotar esta función específica de la declaración
era el de pronuntiatio25 . Esta palabra vino a ser luego sinónima
damente formulada. Y lo atribuye en cuanto esa voluntad de la ley así
formulada parte del órgano competente del Estado para pronunciarla, y de
allí que sea referible al Estado, gracias a su carácter autoritario. Esto es,
debe considerarse como acto propio del Estado mismo, en cuanto constituye
el ejercicio de una competencia normativa reservada a aquel órgano determinado. El pronunciamiento es vinculante, no porque el órgano quiera
vincular a las partes sino porque las partes están objetivamente sujetas a la
competencia normativa de aquel órgano; competencia que el órgano ejerce
al declarar no una voluntad propia, sino la que, a su parecer, es la voluntad
de la ley". STEIN, dice, loc. cit.: "Sin embargo, la limitación a la pura subsunción no significa que la búsqueda de la sentencia sea como la de un
ejemplo matemático". No se niega, ciertamente, que en la formación crítica
y dialéctica que precede, a la formación de la sentencia la voluntad del
juez sea extraña, lo que sería ir contra la realidad, sino que los momentos
prácticos que ha recorrido esa voluntad en el proceso no son capaces de
crear la voluntad jurídica del caso, que está ya en el efecto jurídico como
voluntad de la ley. La voluntad personal del juez acendra, prepara Y vigoriza en sus razones lo que va a ser declarado como efecto individualizado,
pero ella es incapaz de transformarse en voluntad de la ley. Para la concepción de la teoría pura del derecho, Cossio, La Sentencia criminal, citada
pág. 21 y sig.
24 CHIOVENDA, Op Cit., pág. 178; COUTURE, Op. Cit., pág. 175; LIEBMAN,
Execuçao e açao executiva, separata de Revista Forense, Maio, 1943, pág. 215.
25 SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, traducción italiana de ScIAL0JA
(Tormo, 1896), vol. VI, pág. 347; BETHMANN-HOLLWEG, Der rómische
Zivilprozess (Bonn, 1865), Vol. II, págs. 240, 262; KELLER-WACH, Der.
rómische Zivilprozess und die Actionen (Leipzig, 1876), págs. 130, 316;
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN
159
de sententia como se advierte en varios pasajes de las fuentes`.
Sin embargo, en textos clásicos relativos a la fórmula
petitoria, se encuentran empleadas inflexiones del verbo declarare en la misma acepción típica de pronuntiatio27.
Mediante un proceso de evolución propio de muchas significaciones originarias, al constituirse las lenguas romances —y
tal vez antes de su formación— la palabra pronuntiatio perdió
su primitivo y peculiar sentido romano, para venir a denotar
la sentencia misma y el acto de publicarla. Ocupó su lugar el
término declaración, derivado, sin duda, de aquella acepción no
técnica que se encontraba en las fuentes. Es así cómo en castellano las voces declarar, declaración, declaratorio han venido a
usarse en el lenguaje del foro para significar, propiamente, la
manifestación en la sentencia definitiva de lo que es derecho
en el caso concreto y nada más`.
Einlassungszwang und Urteilsform (Leipzig, 1877), págs. 146
y sig. Este último autor, al tratar de los efectos jurídicos de la pronuntiatio
dice que "la sentencia no suministra prueba sino auténtica declaración...".
Por su parte, un ilustre jurista norteamericano, refiriéndose a la sentencia
declarativa ha dicho: "Su característica está en el hecho de que constituye
una certificación auténtica de relaciones ya existentes" (BORCHARD).
26 Entre otros, MODESTINO, L. 1 D. 42, 1; MARCIANO, L. 1 § 4 D. 48, 16.
27 PAULO, L. 35 parágrafo 1 D. 6, 1: Ubi autem alienum fundum peti et judex
sententia declaravit meum esse ... ; ULPIANO, L. 8 parágrafo 4 D. 8, 5:
quia per sententiam non debet servitus constitui, sed quae est declaran.
Véase SAVIGNY, Op. Cit., pág. 344 y texto y nota (e); BETHMANN-HOLLWEG, Loe. Cit.
28 Con respecto a la voz "declaratorio", y sin ir lejos en la búsqueda de su
sentido forense, el Diccionario de la Lengua Española, décima sexta edición,
explica el siguiente: "For. Se dice del pronunciamiento, que define una
calidad o un derecho sin contener mandamiento ejecutivo". Así, pues, el
pronunciamiento declaratorio vendría a ser sinónimo de sentencia de mere
declaración de la doctrina procesal moderna. El verbo "declarar" se encuentra empleado en este propio sentido en algunos pasajes de autoridades,
como son los siguientes, tomados del Diccionario de Construcción y Régimen
de la Lengua Castellana de don RUFINO JOSÉ CUERVO (París, 1938), Vol. II,
pág. 829 y sig., voz "Declarar": "Se pronunció la sentencia cuya sustancia
fue declarar por buen ministro y fiel vasallo de su Majestad a Hernán
Cortés"; "Don Jaime, rey de Aragón, en Roma, donde era ido llamado
del Papa, fue declarado por rey de Cerdeña y Córcega"; "Trató con los
otros jueces. . . que declarasen por su sentencia que el condestable se
partiese de la corte". Se ve por estos pasajes, de los cuales los dos últimos
son del período anteclásico, que el término declarar y sus derivados eran
empleados desde antaño, para denotar la función típica de la pronuntiatio
romana, la cual venía a ser la decisión correspondiente a fórmulas provistas sólo de intentio. El uso, pues, por los autores modernos de la palabra
declaración para denotar un tipo especial de sentencias, no responde a una
bastarda traducción, casi literal, de voces francesas o anglosajonas, sino que
él tiene una ascendencia filológica e histórica vetusta y respetable. La ciencia
procesal moderna no ha hecho sino analizar el objeto a que su significación
se refiere y descubrir dentro de ella nuevas categorías.
DEGENKOLB,
160
Luis LORETO
La misma esencia procesal alemana,' tan cuidadosa en el
uso y fijación del sentido de las palabras, emplea la voz Faststelung como sinónimo de declaración. Ella se usa en un sentido amplio y en otro restringido o técnico. Al ocuparse Roberto
Coester29 de precisar, el concepto de "decisión" (Entscheidung),
y después de afirmar que es una expresión ambigua, dice:
• . para nosotros decisión significa un acto del Estado que
expresa un conocimiento (Erkenntnis), ya puro, como en la
Feststellu'n,gsurteil, o unido a una constitución de derecho, como
en la Gestaltungsurteil. Lo esencial está en que cuando un acto
del Estado debe llamarse decisión, un declaraturn (eststellun,g)
debe estar contenido en él". Guillermo Kisch en su célebre
estudio sobre la teoría de la sentencia`, las agrupa en dos grandes categorías: declarativas, de un lado, y constitutivas, de otro.
Las primeras, que actúan una voluntad de ley preexistente,
las encierra bajo la denominación de Feststelungsurteilen im
Weitern Sinne (para comprender como sub-especie de ella a
las de condena y a las declarativas en sentido estricto); las
segundas son las que crean una relación o estado jurídico
nuevo. Es así como no causa extrañeza que rubrique a las primeras declarativen Urteile3t.
Entre ambas palabras tal vez podría advertirse un matiz
de significado, y es que mientras el término declaración denota
- y pone de relieve la función de que por la sentencia no se crean
consecuencias jurídicas nuevas sino que se limita a manifestar
o patentizar oficialmente lo que es la voluntad de la ley preexistente, el término Feststellung, en cambio, carga el acento
significativo de la expresión en la fijeza y estabilidad que la
voluntad de la ley declarada logra por la sentencia". Se trata,
-
29 Die Rechtskraft der Staatsakie (München und Leipzig, 1927), pág. 20.
HELLWIG, Op. Cit., Vol. II, pág. 38.
30 Beitráge zur Urteilslehre (Leipzig, 1903), pág. 11.
31 Op. cit., 14 ROSENBERG, Op. Cit., 267, dice textualmente "Die Verurteilugs
—und Feststellungsklagen machen
eme berits ausserhalb des Proz. es
eingetreten Rechtsfolge geltend; die Verusteilungs—. und Feststellungsurteile stellen sie rechtskrafahig fest und sprechen aus, was, ist, sind also
dccl arativ".
32 En su interesante contribución al estudio de la sentencia de reconocimiento,
y en relación con la función del juez en tal clase de sentencia, dice
DEGENKOLB: "Festgestellt en sentido técnico es lo que, visto desde afuera,
está colocado en una posición estable, sin vacilación ni discusión, pero no
lo que se refiere a la situación interna del proceso que ha de servir de fundamento al juez para pronunciar una sentencia" Das Anerkenntnsurteil, en
Beitráge sum Zivilprozess (Leipzig, 1905), pág. 117.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN
161
en suma, de ver una misma moneda por sus dos caras. Y es
que la declaración judicial que se efectúa por la sentencia, en
tanto que emanada de un órgano provisto de jurisdicción, no
puede positivamente concebirse sin que lo declarado mismo
quede fijo y cierto, valiendo como expresión individualizada y
obligatoria de lo que es la voluntad de la ley en el caso concreto. Este efecto peculiar que tiene toda sentencia de fondo,
constituye la cosa juzgada sustancial y hacia la cual tiende todo
el proceso en una relación de medio . a fin. Esta aspiración de
la sentencia de fondo a resolverse en una declaración prácticamente estable, con validez objetiva, es precisamente lo que
jurídicamente distingue la declaración contenida en la sentencia de la de un simple parecer privado 33 . Este efecto de fijeza
y estabilidad que procura a la sentencia el hecho de haber pasado en autoridad de cosa juzgad ?, es una cualidad ínsita en
ella, su esencia misma, de modo que cuando se habla de sentencias. declarativas en los sistemas modernos o en la doctrina
procesal, se representa el concepto de que lo declarado no
puede ser de nuevo discutido legalmente entre las partes, puesto
que se lo da como firme y positivo.
La doctrina italiana, después de Chiovenda, ha venido
empleando la palabra accertamento en los mismos sentidos en
que los alemanes emplean la voz Feststellun,g.
Al ocuparse Enrico Tullio Liebman de la resolución convencional del proceso, dedica párrafos notables a precisar los
conceptos que se expresan con los vocablos "accertare" y
"accertamento". A este respecto enseña: "En un primer sentido
(por así decir histórico), el accertamento es un acto de inteligencia; accertare significa indagar y verificar la realidad de
los hechos realizados en el pasado. . . En un segundo significado (que yo llamaría jurídico), accertare significa poner con
un acto de voluntad una determinada situación jurídica para
33 CALAMANDREI, Instituciones, Cit., pág. 84; WAcH, Op. Cit., pág. 9; HELLWTG, Op. Cit., Vol. 1, pág. 38; OERTMANN, Grundriss des deutschen Zivilprozessrechts (Leipzig, 1930), pág. 38.
34 Rivista di Diritto Processuale Civile, Vol. IX, 1932, 1, pág. 274. Es inte-
resante observar que el ilustre procesalista traduce al portugués la expresión
italiana mero accertamento por mera averiguación, lo que no me parece correcto
( CHIOVENDA, Instituiçoes de direito processual civil, traducción portuguesa
de GUIMARAES MENEGALE con notas de LIEBMAN (Sao Paulo, 1942, Vol. 1,
pág. 302, nota 2),
162
Luis LORETO
que se sustituya a otra anterior que parecía incierta, sea en
cuanto a la existencia, sea en cuanto a su modo de ser. Este
resultado es posible siempre que el orden jurídico reconozca
a la voluntad misma la potestad de producir tal efecto. . . Es
en este sentido que puede hablarse de accertamento y de negocio de accertamento". Al tratar enseguida de la diferencia que
existe entre estos dos últimos actos, agrega: "Puesto que preexiste al proceso la voluntad de la ley que debe ser interpretada y aplicada por el juez el cual debe considerar la relación
sometida a su examen en un momento anterior al proceso, el
derecho considera que la voluntad de la ley, con respecto a la
relación accertata, ha sido siempre tal como el juez la ha declarado e indiscutiblemente afirmado. Esto es lo que se entiende cuando se habla de eficacia declarativa de la sentencia".
Para Carnelutt05 accertamento significa hacer obligatoria
una aplicación de la ley, y accertare "integrar o concretizar el
mandato para caso dado, hacer concreto el juicio hipotético
contenido en la norma instrumental o material". En un trabajo
posterior" el egregio maestro de Milán expresa que "objeto del
accertamento judicial no es, al menos según el derecho vigente,
la existencia material de un hecho, sino su eficacia jurídica, o,
en otros términos, las situaciones jurídicas que de él se derivan". Obsérvese que no se hace referencia alguna a la noción
de certeza, sino a la obligatoriedad normativa.
Con el accertamento jurisdiccional el actor se propone
conseguir la certeza sobre la existencia de la relación jurídica
dudosa (accertamento positivo) o la no existencia (accertamento negativo)`. La escuela italiana moderna desarrolla toda
su teoría alrededor de la noción de "certeza" que por la sentencia se alcanza. Considero que este punto de vista merece
alguna rectificación. La certeza expresa o algo de absoluto y
35 Lezioni di diritto processuaie civile (Padova, 1926), vol. 1, N? 45, in fine.
36 Accertamento degli e!feti civil¡ del reato estinto, en Rivista di Diritto
Processuale Civile, Vol. XV, 1938, Vol. 1, pág. 4.
37 Cabe advertir con SAUER, Grundiagen des Prozessrechts (Stuttgart, 1929),
págs. 81 y 91, que la diferencia entre posibilidad, verosimilitud y certeza
sólo se encuentra en el dominio de los hechos y no en el de las ciencias
del espíritu. En éstas, solamentepuede alcanzarse una verosimilitud en
/ el más alto grado favorable, no siendo la certeza en el proceso, en realidad,
sino verosimilitud. Sin embargo, se habla de certeza en el proceso aun
cuando no esté excluida la posibilidad contraria, en razón de que para la
generalidad de los hombres se tienen los efectos como prácticamente ciertos.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN
163
es la verdad, o algo de relativo al sujeto y es la /irme persua
sión 38 . Como contrario al concepto de certeza está el de incertidumbre la cual es siempre subjetiva, no objetiva`. Ahora
bien: siendo el orden jurídico un cosmos normativo, impersonal, no puede haber para él ni certeza ni incertidumbre. Para
el Estado que es ese orden jurídico mismo, el derecho concreto
es el que debe ser de conformidad con las imputaciones normativas a los hechos acaecidos en el mundo de relación. El juez,
que es uno de los órganos por los cuales ese orden se actúa o
realiza, se limita, en realidad, a declarar consecuencias jurídicas surgidas en el acontecer histórico, a manifestarlas, a
patentizarlas, y, cuando el ordenamiento jurídico lo dispont,
a crear, modificar o extinguir consecuencias jurídicas. En virtud de la estructura normativa del orden jurídico, el derecho
declarado o constituido por la sentencia no puede ser distinto
de como ha sido ya o debe ser para el futuro. Jurídicamente
la voluntad concreta de la ley es lo que el juez afirma ser la
voluntad de la ley.
Si para las partes en causa puede haber incertidumbre
sobre loque es el derecho en el caso, por faltarles la firme persuasión de la realidad jurídica concreta, para el Estado, en
cambio, no existe incertidumbre alguna, ya que admitirla equivaldría a negarle su estructura normativa, que es neutra, e interferirle elementos psicológicos de valoración que ontológicamente le son completamente extraños. No se niega, ciertamente,
que la necesidad de obtener seguridad y certeza sobre la existencia o no existencia de una relación jurídica, constituyael incentivo práctico que lleva al actor al terreno del proceso, para
alcanzarlas en él; pero no puede tampoco negarse que esa seguridad o certeza, como resultado práctico, no puede conseguirse
sino como consecuencia ulterior de haberse declarado en la
sentencia cuál es la voluntad de la ley. Se ha dicho ya que el
efecto típico de toda sentencia es el de producir la cosa juzgada
sustancial que "es el valor normativo que tiene la sentencia,
como regla ahora indiscutible para las partes en sus relaciones
38 R0sMINI, Logica (Napoli, 1857), N? 1.604.
39 CARNELUTTI, Lite e funzione processuale, en Rivista di Diritto Processuale
Civile, 1938, 1, pág. 24.
40 CHIOVENDA, Op. Cit., pág. 39.
164
Luis LORETO
recíprocas y como criterio obligatorio para el juez en cualquier
juicio futuro sobre el mismo objeto"`.
Puesto que en el sistema lógico de los ordenamientos positivos modernos el derecho concreto es el que ha sido declarado
41 BETTI, Cosa giudicata e ragione fatta valere in giudizio, en Rivista del
Diritto Commerciale, 1929, Vol. 1, pág. 545. El desarrollo hecho en el
presente trabajo debe conducir a afirmar la unidad integral y orgánica del
ordenamiento jurídico positivo como realidad lógico-normativa, y a excluir
la dualidad tradicional del mismo: ordenamiento privado y ordenamiento
procesal o de tutela jurídica, como oposiciones reales y estáticas. La representación mental de la existencia de estos dos ordenamientos separados
—uno que se da fuera del proceso y otro en el proceso— permite la
posibilidad teórica de sus contradicciones dialécticas, con antinomias inmanentes que ninguna de las doctrinas hasta hoy elaboradas permite superar
racionalmente. A la' oposición fundamental entre esos dos ordenamientos
se ha venido sustituyendo desde hace algún tiempo en la doctrina –a-con
logradas razones en su punto de partida bien que con divergencias en sus
resultados y conclusiones— una noción unitaria o monista. Esta postura
metodológica fundamental debe conducir, por necesidad lógica insoslayable,
a negar la existencia de relaciones jurídicas o derechos subjetivos per se,
como entidades jurídicas que tienen una realidad propia fuera del proceso
que pueda desconocer o menguar la sentencia que recaiga en éste cuando
se las enjuicia. La concepción unitaria y dinámica del orden jurídico no
permite hacer aquella disección de la realidad, que es siempre una e indivisible en su realización histórica. No existe ni puede existir una experiencia jurídico-material que desde el punto de vista de validez normativa
pueda ser desconocida o menguada por la experiencia y la realidad procesal.
La concepción unitaria y orgánica del orden jurídico conduce, por lo tanto,
a rechazar la bondad científica de las dos teorías formuladas para explicar
la naturaleza de la cosa juzgada. Admitir la posibilidad de que existan
- sentencias que nieguen el derecho material preexistente o que reconozcan
el que no existe, esto, es, sentencias injustas, es una palmaria contradicción
lógico-normativa. Aceptar, por el contrario, que la sentencia judicial sólo
tiene influencia exclusivamente en el campo procesal, sin que se toque
para nada la situación materialextraprocesal, equivale a admitir la pos¡bilidad, no solamente fáctica sino normativa, de que existan sentencias
• cuyo contenido no corresponda a la realidad jurídica concreta, lo cual es
• negar la función misma del proceso como instrumento exquisito de realL
zación del orden jurídico integral. Las relaciones jurídicas concretas, los
• derechos y facultades que de ellas dimanan, no son lo consecuencia de
imputaciones normativas a los hechos apreciados en un momento estático
• de su vida, sino que ellas son tales como aparecen en la plenitud y acabamiento del acontecer dentro del orden jurídico total (material y procesal).
• Mientras haya para las relaciones jurídicas y derechos subjetivos la posibilidad de ser enjuiciados y sometidos al derecho objetivo, ellos no están
acabados, sino in fien. Si el proceso se aprecia en su función esencial de
actuar el orden jurídico objetivo, como un todo unitario y armónico, del
cual la actividad jurisdiccional no es sino un peculiar momento de realización, la sentencia no puede ser sino declarativa de relaciones preexistentes
y no puede ser sino declarativa también la naturaleza de la cosa juzgada
llamada material. Sobre el problema en general de la unidad del orden
jurídico KELSEN, Allgemeine Staatslebre, Berlín, 1925, pág. 47
sigs.;
BINDER, Op. Cit., págs. 46 y 310 y sig.; AMILCAR MERCADER, Layacción
(Buenos Aires, 1944), passirn; NEUNER, Privatrcht und Prozessncht, 1925,
página 11.
LA SENTENCIA BE DECLARACIÓN
'
165
como tal por la sentencia y no existe otra posibilidad, es manifiesto que, para el Estado el problema de la duda que origina
la incertidumbre de las partes no se plantea. En tal sistema
carece de sentido hablar de "sentencia injusta", de "casos patológicos aberrantes".
La presunción atribuida por la ley a la sentencia de que
lo declarado en ella es la voluntad de la ley, excluye terminantemente del dominio de las decisiones judiciales de fondo toda
posibilidad teratológica.
Aun considerando la sentencia en un momento anterior
al de alcanzar la autoridad de cosa juzgada, ella produce efectos
declarativos sujetos a la contingencias del proceso. Esta eficacia declarativa de la sentencia de. fondo se hará firme y estable.
tan pronto como consiga la autoridad de cosa juzgada. En
ambos momentos habrá eficacia declarativa de la voluntad de
la ley, sólo que de certeza únicamente podrá hablarse (y esto
desde el punto de vista de las partes) después que la sentencia
haya pasado en autoridad de cosa juzgada, por ser ésta la que
le comunica su inmutabilidad. Los efectos de la tutela jurídica
solicitada por los litigantes en las acciones de mera declaración
les son conseguidos por la sentencia que declare la existencia o
no existencia de la relación jurídica que ha formado objeto del
proceso, ora como consecuencia de su pura eficacia declarativa
sujeta a rectificación, ora de manera estable y permanente,
como consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada. En.este
último caso, que es cuando la sentencia desarrolla su plenitud
de efectos, ella no declara la certeza de algo, sino que se limita
a patentizar, con fuerza imperativa, lo que es la voluntad de la
ley en el caso de especie. Como resultado ulterior de esta fijación normativa de lo declaradó, surge en el ánimo de las partes,
aún recalcitrantes, la necesidad jurídica de tener como cierta
la voluntad de ley declarada por la sentencia, de modo que la
certeza misma es un momento secundario al de la declaración
con fuerza imperativa. Se trata, en suma, de un momento psico42 LIEBMAN, Ancora sulla sentenza e sulla cosa giudicata, en Rivista di Diritto
Processuale Civile, 1936, 1, pág. 237 y sig. CARNELUTTI, Bilancio di una
polemica, en la misma Rivista, 1937, 1, pág. 78; BAPTISTA MARTINS, Comentários ao Código de Processo Civil (Río de Janeiro, 1942), Vol. [JI,
N0 238 y sigs.
166
Luis
LORETO
lógico, no normativo en cuanto a los efectos empíricos del estado de certeza.
Es interesante observar que la ciencia alemaná emplea el
término Feststellungswirkung para denotar la eficacia declarativa de la sentencia, expresión en la cual se hace manifiesta la
función de establecer firmemente (stelt fest) lo que ha sido
objet9 de la declaración. En nada se hace referencia en su contenido significativo a la noción de certeza.
Si la' clasificación procesal de las sentencias de fondo se
hace tomando como fundamentum divisionis el interés psicológico que mueve al actor a provocar la actividad jurisdiccional,
el que estimula y da vida a las de mera declaración sería indudablemente el interés a la simple certeza jurídica, así como lo
sería en las de condena, el interés a la prestación del deudor,
y la nueva denominación propuesta por Sentís sería correcta.
Estimo, sin embargo, que este criterio subjetivo de clasificación de las sentencias de fondo no responde a la noción de
los fines característico y esenciales del proceso civil. Admitir
tal criterio equivaldría a construir el sistema del proceso sobre
supuestos subjetivos exclusivamente, los cuales, por ser resabios de una visión privatística de la realidad jurídica, pueden
considerarse hoy como definitivamente desechados. Es menester hacer descansar todo el sistema del proceso civil sobre los
firmes fundamentos de la concepción objetiva de sus fines que
postula como criterio preponderante y decisivo, el que se deriva de un enfoque neutral y trascienden de los intereses
individuales.
Expresión de aquel subjetivismo de los fines procesales,
es la concepción que aparece en la doctrina cuando se aprecia
la sentencia en su función psicológica de procurar la certeza
sobre la relación jurídica y no en su función normativa de actuar el derecho objetivo por la mera declaración de la voluntad
de la ley. Desde el plano filosófico y dogmático, no pueden
existir sentencias judiciales de "declaración de simple o de mera
certeza", porque esa estimación axiológica de la realidad no
existe para el mundo jurídico. Solamente consecuencias normativas son susceptibles de ser objeto de declaración.
43 Se confunde generalmente el interés de las partes a la certeza jurídica sobre
la existencia o inexistencia de una relación —que constituye el interés
a obrar y a contradecir en el actor y en el demandado a la mera declaración-
LA SENTENCiA DE DECLARACIÓN 1
167
Aun abandonando el rigor de las razones que anteceden,
se encuentran a menudo sentencias en las cuales no se resuelve
propiamente hablando una controversia de incertidumbre entre
las partes, por lo cual no existe una necesidad práctica de lograr la certeza. Igual cosa se advierte en todos aquellos casos
en los cuales se alcanza con la sentencia la declaración de inconstitucionalidad de una ley, sobre la cual puede no existir
incertidumbre alguna. En estas hipótesis no nos encontramos
ante un problema de certeza que haya de fijar la sentencia, sino
simplemente ante la necesidad de poner en movimiento el aparato jurisdiccional competente para la actuación del orden jurídico, encontrándonos en presencia no de una cuestión de certeza sino de validez44.
Surge de todo cuanto precede que el sistema de las sentencias y su clasificación dogmática debe erigirse tomando únicamente en cuenta la función objetiva, no subjetiva que ellas
realizan en el proceso. Esta función objetiva es una sola: la
actuación de la voluntad de la ley. Esta voluntad genéricamente apreciada, puede tener por finalidad proteger situaciones
jurídicas ya existentes o crear situaciones nuevas predeterminadas en sus contenidos y efectos por el derecho objetivo. En el
primer caso, nos encontramos en presencia de la función declarativa en sentido amplio; en el segundo, ante su función constitutiva. El interés del actor a provocar del Estado el ejercicio
de la función declarativa puede provenir, ya de simple duda o
incertidumbre acerca de la existencia o inexistencia de una relacon el interés objetivo del Estado a la realización de la garantía jurisdiccional.
En el proceso civil moderno a tipo dispositivo, el interés subjetivo de las
partes constituye la condición previa y necesaria para que la actuación del
interés objetivo y eminente del Estado a la realización del orden jurídico
pueda funcionar. Aquel interés se protege a través de la realización de
este último que es el determinante en la construcción de un verdadero
sistema científico del proceso. El interés subjetivo, en cambio, es decisivo
para la construcción de la teoría del negocio jurídico, en la cual sí puede
hablarse, en sentido estricto, de "negocios de mera certeza" (negozii di
accertamento), por oposición a los "dispositivos". Véase STOLFI, Natura
giuridica del negozio di accertamento, en Rivista di Diritto Processuale
Civile, 1933, 1, pág. 132 y aig. Sobre la noción del interés procesal a la
simple declaración, MACHADO GUIMARAES, Revista Forense, Río de Janeiro,
1940 Vol. 81, pág. 38 y sig.; TORCUATO CASTRO, Açao declaratória, Sao Paulo,
1942, pág. 80 y sig.
44 GOLDSCHMIDT, R., La sentencia declarativa, Separata de Revista de Derecho
Procesal, citada, págs. 9 y 23; JAFFIN y JIMÉNEZ DE ARECHAGA (h.), en
La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración (Montevideo, 1939),
N 5, págs. 129 y sig.
168
Luis LORETO
ción jurídica concreta, a del hecho de hallarse incumplido el
derecho a una prestación. En ambos casos, la sentencia declara
cuál es el derecho existente entre las partes; pero mientras
que en el primero la función de la sentencia se agota y cumple
íntegramente en la pura declaración y afirmación de lo que es
derecho, en el segundo, en cambio, además de esa declaración
se determina, fija y actúa in concreto la orden de prestación
contenida en el derecho declarado, surgiendo así un título ejecutivo qué no existía concretamente antes del proceso`. De allí
que encontremos en la sentencia de condena un plus que no
hallamos en las simplemente declarativas, lo cual ha obligado
a subdividir las sentencias declarativas en sentido amplio, en
dos categorías que en la doctrina han adquirido cierta autonomía, a saber: sentencias declarativas en sentido estricto y sentencias de condena. Ambas sentencias son declarativas, pero
en las de condena se advierte un aliud significativo que no
encontramos en las de simple o mera declaración. En la teoría
radical de Ricardo Schmidt la tutela jurídica que se obtiene
por la mera declaración no es cualitativamente distinta de la
que se alcanza con la condena, siendo solamente en aquélla más
limitada y restringida que en ésta, de modo que, si se las compara, resulta que la mera declaración es un minus respecto a la
condena, no un aliud.
En los dos casos hay un momento común que es el declarativo de la voluntad de la ley. Esa declaración constituye la
esencia misma del efecto jurídico característico conocido con
el nombre de autoridad de cosa juzgada sustancial. Al lograr
este efecto, la sentencia misma consigue su finalidad declarativa de modo indiscutible y vinculante. Pero mientras que en
un caso la tutela jurídica solicitada por las partes se logra y
perfecciona con la pura y solitaria declaración, en ci otro se
requiere, además, un desarrollo ulterior de actividad jurisdiccional encaminada a realizar prácticamente el mandato concreto
contenido en el derecho declarado. Esta peculiaridad de la declaración en ambas decisiones, que en la una tiene valor autÓCit., pág. 56. Para otras teorías, CALAMANDREI, La
condanna, en Studi (Padova, 1934), Vol. III, pág. 179; LIEBMA, Execuçao,
Cit., pág. 215. Véase, además, mi estudio La sentencia constitutiva, en Revis
ta de Derecho Procesal (Buenos Aires, 1944). Parte Primera, N' 1, pág. 5,
nota 8.
46 Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts (Leipzig, 1910), pág. 703.
45
GOLDSCHMIDT, Op.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN
.
-
169
nomo y primario, y en la otra dependiente y secundario, legitima en teoría sus clasificaciones como sub-especies de las sentencias declarativas en sentido amplio. De allí que estime como
equívoca e impropia la denominación, muy generalizada en la
doctrina, de "sentencia declarativa" para designar la decisión
de fondo que otorga la tutela jurídica, limitada exclusivamente
en sus efectos a aquéllos que surgen de la sentencia en su pura.
función declaratoria contenida en la autoridad de la cosa juzgada sustancial.
Las expresiones apropiadas y correctas para denotar esta
función específica de la sentencia de fondo, serían las siguientes: mera declaración, mera declarativa, simple declarativa,
puramente declarativa, locuciónes todas éstas en las cuales los
vocablos empleados ponen de manifiesto el sentido estrictamente declaratorio de lo que es derecho en la especie, con exclu-,
Sión de todo elemento de condena o constitutivo, que le es
completamente extraño.
Para facilitar el manejo de los vocablos antes indicados
estimo conveniente estructurar con ellos palabras compuestas
por el sistema de yuxtaposición del adjetivo mero o del adverbio mere y el adjetivo declarativa, y decir sentencia merodeclarativa o sentencia meredeclarativa, como las encontramos a
veces empleadas en algunos autores modernos. Al genio de
nuestra lengua, fundamentalmente analítica, no repugnan en
forma absoluta las estructuras sintéticas de las palabras, antes
las admite dentro de ciertas reglas etimológicas para ampliar el
campo de las significaciones verbales con elegancia y precisión
acabadas a un tiempo mismo.
Es oportuno advertir en apoyo de la tesis aquí sustentada,
que en la declaración formulada por el Congreso Internacional
de Derecho Comparado, que se celebró en La Haya en 1932, la
expresión usada en el texto francés para las sentencias de que
se trata fue la de "jugement purement déclaratoire". En la notable Relación general que presentó a dicho Congreso el propio
Chiovenda se usa la frase "sentenze puramente dichiarative"47.
Y es que esta locución así como las indicadas en los párrafos
anteriores denotan a cabalidad el sentido exacto de la función
47 Rivista di Diritto Processuale Civile, 1933, Vol. 1, pág. 3 y sig.
170
Luis LORETO
objetiva que mediante la sentencia realiza el Estado al actuar
la garantía jurisdiccional solicitada por las partes. Es lógico
dentro de esta concepción que la idea de certeza no tenga cabida
alguna. Esa noción aparecerá como secuela psicológica y de
hecho de la sentencia definitiva. , La certeza misma no integra
la relación jurídica cuya existencia o inexistencia se debate en
juicio y, por lo tanto, no puede ser materia de declaración. El
declaraturn constituye el alma misma de la sentencia. Sólo
mediante él se realiza la tutela jurídica concreta. No siendo la
certeza relación jurídica sino lógica, es manifiesto que ella no
es objeto del proceso y que su declaración está fuera del alcance normativo de la decisión. La sentencia no declara el derecho
concreto en función subjetiva de certeza, sino en función objetiva de validez obligatoria. Partiendo de esta construcción,
podría llegar hasta decirse, en forma un tanto paradójica, que
la sentencia merodeclarativa en vez de declarar la certeza la
constituye.
Si la naturaleza jurídica de las decisiones de fondo se deriva de la función objetiva que la tutela jurisdiccional cumple en
el proceso, parece evidente que no existen razones científicamente atendibles que aconsejen la introducción de nuevos giros
para sustituir a los ya conocidos. Juzgo que la locución de la
nomenclatura tradicional de sentencia de mera declaración, o
las formas afines logradas por yuxtaposición de términos expresivos, son suficientemente exactas y correctas para denotar el
fenómeno de que se trata. Las formas neológicas derivadas de
la voz accertamento, a la vez de ser conceptualmente erradas
en sus intenciones notificativas, no responden a las reglas o
bases de una normal estructura etimológica. Hay que tener
siempre presente que los giros nuevos son de empleo delicado
y difícil en el lenguaje científico. Todo neologismo debe responder en su estructura a ciertas necesidades y principios que
le permitan elevarse de su natural bastardía a legítima expresión del lenguaje y del pensamiento.
'Si, como ha dicho Duguit, hay siempre gran interés en•
tener ideas teóricamente exactas, no lo hay menos en fijarlas
48 Véanse las bases que para la adopción de neologismos en el lenguaje jurídico
ha elaborado ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Orientaciones para una reforma
del enjuiciamiento civil cubano, en Ensayos de Derecho Procesal - Civil, Penal
y Comercial (Buenos Aires, 1944), pág. 137.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN
171
en palabras significativas de claro y preciso contenido ideológico. Nada es más grave para la ciencia que las sombras alrededor de los conceptos, porque ellas impiden toda hipótesis seria
y hacen imposible el esfuerzo de las síntesis constructivas. Con
su habitual elegancia y profundidad, dijo Bonfante en uno de
sus escritos memorables, que era mejor para la ciencia un error
patente que una hipócrita oscuridad.
Ante estas afirmaciones de mi parte, que no
dad sino afianzamiento de la opinión sostenida p
procesal más evolucionada, estimo que la nueva
propuesta y defendida por Sentís con tanto brilli
dialéctico, debería ser sometida a un estudio má
trado que el mío, a fin de lograr expresiones ci
tadas y definitivamente estables.
son en realir la doctrina
terminología
como vigor
serio e ilusritíficas ajus-
A este respecto, es mi íntimo anhelo que este honor pueda
corresponder al Instituto Internacional de Derecho Procesal,
próximo a fundarse en la Argentina, y el cual está llamado a
tener una poderosa y decisiva influencia sobre la formación, el
desarrollo y el destino de la cultura jurídica continental.
V
C ON S I D ERAC I O NES ACERCA DE LA TEORIA
DE LA SIMULACION*
Al doctor Amenodoro Rangel Lamus.
"¿Podrá la mujer casada bajo el régimen de la sociedad
conyugal demandar la simulación de los actos ejecutados por
el marido sobre los bienes de la sociedad, invocando en apoyo
de su demanda la disposición contenida en el artículo 1.301
del Código Civil?".
(Encuesta de la "Revista Jurídica", N? 7)
La redacción de la "Revista Jurídica" en el número 7,
correspondiente al mes de mayo último, promovió entre los
estudiosos del derecho la encuesta que sirve de epígrafe a este
estudio.
La cuestión de especie en ella considerada, se ha presentado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del
Distrito Federal. A la demanda de la mujer, el apoderado del
marido demandado opuso la excepción de falta de cualidad
(Art. 257, 1, Código de Procedimiento Civil), para que fuese
resuelta como punto de previo y especial pronunciamiento, ya
que, fundando la mujer su acción en la norma contenida en el
artículo 1.301 del Código Civil que confiere d los acreedores
el derecho de pedir la declaratoria de simulación de los actos
ejecutados por el deudor, ella no tiene tal cualidad durante la
existencia de la sociedad conyugal, adquiriéndola sólo después
de su disolución (sic). Exigiendo el citado artículo como conEste ensayo fue publicado en Gaceta Jurídica Trimestral, San Cristóbal, 1935,
Año II, N' 6, pág. 141, y en Estudios de Derecho Procesal Civil, Vol. XIII,
Universidad Central de Venezuela. 1956. págs. 257 y sig.
174
Luis LotTo
dición indispensable de la acción en simulación la cualidad de
acreedor para ejercitarla, es claro que 'no teniéndola la mujer,
cabe la excepción aludida.
Los apoderados actores al contestarla sostuvieron, por el
contrario, que la mujer no es solamente acreedora condicional,
sino que es copropietaria con el marido de los bienes que integran la sociedad conyugal, fundándose para hacer tal aseveración en el artícúlo 1.466 del mismo Código.
El Tribunal de la ctusa estableció en la parte motiva del
fallo recaído, la siguiente jurisprudencia: respecto a los bienes
gananciales,. la mujer como asociada y copropietaria, es más
que acreedora del marido y por lo general la acción en simulación radica en tal condición (sic). En fuerza de dichos fundamentos, declaró sin lugar la excepción.
El distinguido colega y amigo, doctor P. J. Hernández
Gómez, en un interesante estudio publicado en el número siguiente de dicha revista, afirma sustancialmente que no hay
autor que diga que la mujer es acreedora del marido; todos
la consideran como copropietaria de él en los bienes gananciales, pudiendo sólo proceder contra el esposo después de disuelta dicha sociedad; y concluye, de tales razonamientos, que no
siendo la mujer durante el matrimonio acreedora del marido
por las gananciales, le falta la cualidad para intentar la acción
en simulación de los actos por él ejecutados. En consecuencia
de tal afirmación, la excepción opuesta prosperaría.
Esta divergencia de opiniones demuestra, claramente que,
la cuestión tiene alto interés práctico y científico a un tiempo
mismo. En el estudio de ella se tocan dos problemas fundamentales, por demás espinosos y cuyas soluciones no son pacíficas en la doctrina ni en la jurisprudencia. Me refiero al de la
naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, así como al de la
acción en simulación y su alcance teleológico. Estudiémoslos
separadamente
1 Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. - Fundándose en el estudio de la doctrina francesa, Hernández Gómez llega a la conclusión de que el régimen de la sociedad conyugal en nuestro • derecho es un estado de copropiedad.
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 175
La más reciente y autorizada fórmula de esta teoría ha
sido elaborada por los profesores Planiol, Ripert y Nast en los
siguientes términos: "La comunidad es una copropiedad, que
no es ni una indivisión ordinaria, ni una persona moral, sino
una copropiedad sometida a reglas propias, cuyo origen es muy
lejano, lo que contribuye a hacer de ella una institución original. Es un patrimonio que pertenece colectivamente a los'dos
esposos, sin que sea posible antes de la disolución, determinar
la cuotaparte del uno y del otro, y que, no obstante de confundirse con lbs bienes del marido en razón de los poderes que
éste posee sobre él, no es menos distinto de los patrimonios
propios de lbs esposos, a tal punto de establecerse relaciones
jurídicas entre éstos y aquél, y que sus partes correspondientes
(rapports) en el momento de la disolución, se regulan por
procedimientos que suponen una verdadera individualidad de
la comunidad".
Pensamos que la teoría sostenida' en Francia por los eminentes civilistas —en donde existe el régimen de la communauté légale (Art. 1.400 y sig., Cód. Civ.)—; no ajusta bien
en nuestro sistema positivo. En nuestro concepto, la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal es el de una • sociedad civil
su¡ generis, que constituye una universalidad jurídica, desprovista de personalidad. Es una sociedad universal de ganancias,
permitida excepcionalmente por la ley, y a falta de disposición
expresa y peculiar que la regule, se rige en todo por las reglas
del contrato de sociedad (Art. 1.468, Cód. Civ.) Según nuestra manera de entender, el régimen ordinario de bienel entre
cónyuges establece entre ellos una comunidad autónoma2, lo
que le da el carácter de universalitate juris. Sobre los bienes
así considerados, los esposos tienen cuotas intelectuales, de
las que no pueden disponer en principio, siéndoles prohibido
modificarlas, y transformarlas voluntariamente en cuotas reales
sino en casos especialmente determinados (Art. 1.465). Tal
sociedad civil surge, ministerio legis, desde el momento mismo
1
Traité pratique de droit civil francais, VIII, N 158.
2 Hablo de comunidad y no de copropiedad porque la comprensión deológicojurídica de tales conceptos son distintas: están en la relación de género
a especie. Mientras que la noción de comunidad se refiere a una diversidad
de posiciones jurídicas, tanto activas como pasivas, la de copropiedad, por
el contrario, solamente se refiere a situaciones puramente activas. DE RuGIERO, Istítuzioni di diritto civile, IV Ed., 1, pág. 522.
176
-
Luis LRETO
de la celebración del matrimonio, aun cuando no hayan bienes
(lo que excluye el concepto de copropiedad). Solamente a la
disolución de la sociedad conyugal las cuotas intelectuales se
transformarán en reales, y cada cónyuge (si la mujer no renuncia a la sociedad) saca de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y los valores que constituyen
el resto de su haber.
De esta teoría expuesta a grandes rasgos, se desprende que la mujer no es acreedora del marido durante la sociedad conyugal, en cuyos bienes sólo tiene una cuota intelectual; y a la
disolución de la sociedad, tal cuota se transformará en real,
surgiendo un estado de comunidad ordinaria, sin que sea en
principio una universalidad jurídica, que la hace copropietaria
,con el marido en las relaciones patrimoniales activas, pero
nunca acreedora por tal respecto; estando excluido todo vínculo jurídico obligacional, toda relación personal de crédito, ad
rem, contra el marido.
Para afinar conceptos que trascienden a la dogmática del
derecho y permiten así una explicación científica del fenomenismo jurídico concreto, considero que es de sociedad civil que
debe hablarse y no de copropiedad.
La estructura orgánica y la función propia de 'nuestras
instituciones jurídicas, no pueden en manera alguna desconocerse o interpretarse en sentido contrario al que surge de su
naturaleza y finalidad, aun cuando una concepción semejante
pueda apoyarse, en la doctrina de eminentes autoridades extranjeras, que tuvieron presente para elaborarla textos legales en
mucho disímiles de los que le sirvirían de fundamento en nuestro ordenamiento jurídico en vigor.
Por lo demás, es de advertir que en Francia está muy lejos
la doctrina de conformarse a aquella solución y la jurisprudencia misma es vacilante. La teoría de que el régimen legal de
bienes entre esposos, a falta de pacto especial, es una sociedad
civil, una universalidad jurídica, sometida a reglas muy peculiares, encuentra apoyo en la construcción científica que de la
comunidad ha hecho uno de los más luminosos civilistas de 1a
ciencia francesa contemporánea: Julien Bonnecasse. Según el
egregio profesor de la Universidad de Burdeos, la comunidad
LA ACCIÓÑ DE SIMULACIÓN
177
entre esposos es una universalidad jurídica, una sociedad civil
con personalidad atenuada'. De esta concepción, con la cual
coincidimos en parte y que ciertamente nos conforma al sostener la nuestra, sólo disentimos en lo relativo a la personalidad
moral atenuada que se le atribuye a la sociedad civil, que no
reconocemos.
La conclusión a que nuestra concepción nos conduce afirma el espíritu del estudioso en la idea de negar a la mujer casada
la acción en simulación de los actos realizados por el marido,
ya que ella no es acreedora, como lo afirma Hernández Gómez.
Por el contrario parece frustrar las esperanzas de la teoría
opuesta, prohijada por los distinguidos apoderados actores y
afirmada como cierta por la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia, según la cual la mujer casada es acreedora condicional
del marido y copropietaria con él, teniendo por lo tanto, cualidad para intentar la acción.
Como se comprende, toda la argumentación en pro y en
contra de la bondad de la excepción opuesta, estriba y se desenvuelve sobre la pura exégesis del artículo 1.301. Como consecuencia de su aplicación, se afirma este postulado considerado como fundamental: solamente quien es acreedor tiene cualidad para intentar la acción simulatoria; quien no lo es, está
desprovisto de tal cualidad.
Consideramos • que semejante tesis, estrecha y negativa,
proviene de un análisis superficial e inexacto de la naturaleza,
alcance y finalidad propios de la acción en simulación. La exposición siguiente tal vez pueda conseguir desvirtuar tal opinión, que es la admitida en nuestra práctica..
2 - Naturaleza, alcance y finalidad de la acción en simulación. -Antes de la reforma legislativa de 1916, no existía
en nuestro derecho positivo disposición alguna que estableciera
formalmente la acción encaminada a declarar la nulidad de lós
negocios jurídicos simulados.
Fue en el Código Civil, sancionado aquel año, que se introdujo la norma contenida en el artículo 1.301, y por la cual
3 BONNECASSE, Suplemento de la obra de BAUDRY LACANTINERIE, IV, Nos. 244;
248 y 259. La misma obra para la crítica de las diferentes teorías, así como
para seguir la fluctuaciones de la jurisprudencia, passim.
178
Luis LORETO
se consagró expresamente dicha acción. La Comisión Revisora
que elaboró el anteproyecto —integrada por notables jurisconsultos patrios— la acogió e incorporó entre las reformas principales, y creo que a ello contribuyeron en gran manera los
trabajos científicos del doctor Alejandro Pietri, miembro distinguido de aquella Comisión.
Por dicho artículo se reconocía explícitamente a los acreedores el derecho de pedir la declaratoria de simulación de los
actos ejecutados por el deudor.
Es precisamente esta norma objetiva, así concebida, la
que en tíuestro concepto, lleva a confusión los espíritus. En
efecto, si nos sujetamos a un método proculeyano de interpretación, habremos de conceder la acción únicamente a quien sea
titular del derecho de crédito en las relaciones jurídicas obligacionales, a quien sea acreedor. Sólo que tal método, en una
sana e integral comprensión del pensamiento legislativo, sería
ilegítimo por anticientífico.
Con efecto: antes de que se incorporara el artículo en referencia a nuestro ordenamiento jurídico positivo, ¿existía o no
la acción en simulación? Para entonces el problema se presentaba en condiciones idénticas a las que actualmente existen en
países, como Italia, en donde la acción no ha sido expresamente
consagrada por norma alguna. Sin embargo, allí la jurisprudencia la reconoce pacíficamente, y ha sido objeto de estudios doctrinales admirables. Nuestro derecho la reconocía igualmente,
y el artículo 1.301 sólo vino a objetivar paladinamente el pensamiento del legislador en una norma específica; a cortar, como
dice Pietri, la discusión acerca de su fundamento.
A falta en nuestro Código Civil de un título especialmente consagrado al negocio jurídico en general, el legislador juzgó
conveniente incorporar dicho artículo en el capítulo III, título
IV del libro tercero, que trata de los efectos de las obligaciones,
sujetándose así a un procedimiento de técnica legislativa relativamente intachable.
No obstante aquella consagración legislativa y la colocación que en el Código tiene el artículo en referencia, juzgamos
que con ello no se ha querido en manera alguna restringir el
alcance total de la acción en simulación habiéndose tenido sola-
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 179
mente en cuenta para hacerlo el interés del acreedor, por ser el
que en la vida diaria se ve más amenazado por los simuladores
y requerir así de sus cuidados, inmediata y explícita tutela.
En un sentido jurídico y comprensivo, la simulación se
define como la declaración de un contenido volitivo no querido
que una persona emite con el fin de hacer surgir exteriormente
el simulacro de un negocio jurídico.
Existiendo desacuerdo entre la voluntad real y la voluntad
declarada, el negocio simulado es nulo. Es precisamente con el
fin de demostrar tal nulidad y hacer que los órganos estatuales
competentes así lo declaren, que existe la acción en simulación.
Según la mejor doctrina, ella pertenece a un grupo de acciones
que la moderna ciencia procesal distingue con el nombre genérico de acciones de mero reconocimiento.
En el caso de simulación absoluta, la acción se dirige a
obtener una sentencia de reconocimiento negativo; en el caso
de simulación relativa, a conseguir una sentencia de reconocimiento negativo y positivo a un tiempo mismo'.
Ahora bien: ¿existen tales acciones en nuestro ordenamiento jurídico, como figura genérica de actuación de la ley?
No dudamos en afirmarlo.
El fundamento positivo de tales acciones ha de considerarse como generalmente reconocido en el artículo 14 del Código
de Procedimiento Civil, al disponer ampliamente que para que
haya acción debe haber interés, aunque sea eventual o futuro,
salvo el caso en que la ley lo exija actual. Esta norma, no obstante su colocación en dicho Código, no tiene el carácter de
formal o adjetiva, sino que es sustancial6 . Su colocación en el
Código de Procedimiento se justifica porque es una norma sustancial procesal, ya que se funda sobre la existencia del proceso
al cual da vida la acción.
En consecuencia de su contenido, la actualidad en el interés tutelado por el orden jurídico puede decirse que es la excepWJNDSCHEID, Diritto delle pandette, 1, pág. 238, traducción italiana de los
Profs. FADDA y BENSA.
FERRARA F., Della simalazione de¡ negozi giuridici, 51 Ed., pág. 343. PESTALOZZA, Simulazione (En la Enciclopedia Giuridica italiana), pág. 848.
31 Ed., págs. 100 y sig.
CHIOVENDA, Principi di diritio processuale civile,
180
Luis LORETO
ción en nuestro sistema positivo, permitiéndose así la realización concreta de voluntades individuales y colectivas que en
otros ordenamientos de derecho (por no permitir la tutela de
intereses eventuales o futuros), no consiguen apoyo o lo consiguen limitadamente.
En la normalidad de los casos el interés subjetivo que la
acción de mero reconocimiento protege existe actualmente; mas
la existencia actual del interés es un presupuesto de hecho, no
un presupuesto jurídico. En otros términos: la existencia de un
interés jurídico y legítimo es una de las condiciones esenciales
de la acción, pero la modalidad de que ese interés sea actual,
es excepcional en la estructura de los intereses jurídicos totales
que ñuestro ordenamiento de derecho tutela. Este principio,
pleno de originalidad y de fuerza creadora, tiene un alcance
magnífico para la construcción de la teoría general de la acción
de mero reconocimiento, integral en nuestro derecho, hasta hoy
insospechada en su realización por la doctrina y jurisprudencia
patrias.
Nosotros no podemos entrar a exponer, en este brev& estudio, los lineamientos de una teoría general, y colocándonos
sin más in media res, deduciremos sólo los postulados necesarios relacionados con la acción en simulación7.
¿Quién puede intentar dicha acción? En otros términos:
¿quién tiene cualidad para promoverla? Si por cualidad a obrar
(legitimatio ad causam activa) entendemos la identidad de la
persona del actor con la persona a quien la ley concede la acción', no podemos menos de afirmar, con la doctrina del derecho
común y la italiana más autorizada, que toda persona que tenga
un interés jurídico y legítimo a que se declare la nulidad del
negocio simulado, tiene cualidad para intentar la acción en
simulación9.
En la simulación el interés jurídico y legítimo .da la cualidad, y como hemos visto, este interés puede ser en nuestro
7 La doctrina italiana las conce con el nombre de acciones de mero accertamento. Véase el magistral estudio del Prof. CHIOVENDA, L'azione nel sistema
dei diritti, en los Saggi di diritio processuale civile, 1930, 1, pág. 3 y sig.,
así como los Principi citados, pág. 49 y sig.
8 La fórmula es de CHIOVENDA, Principi, pág. 12.
- 9 DERNBURG, Pandeite, 1, pág. 293, (traducción italiana de CIcALA); FERRARA,
Ob. Cit., pág. 384; PESTALOZZA, Ob. Cit., pág. 813.
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 181
derecho actual, eventual o futuro. La posición jurídica del actor
en simulación con respecto al acto simulado, está en una relación tal que si el acto no es anulado podría sufrir un daño. De
esta premisa se infiere que la única condición esencial para
intentar la acción, para tener cualidad en materia simulatoria,
es la existencia de un interés jurídicamente protegido, así sea
actual, eventual o futuro. Ser acreedor no es necesario`. Es
cierto que el acreedor puede intentarla, no precisamente porque
es acreedor, sino porque tiene un interés jurídico a que se declare la nulidad del acto simulado. Tal interés es el que le inviste de la acción y da la cualidad, no el derecho de crédito
considerado en sí' mismo. Razonar en sentido contrario sería
un paralogismo".
De los posibles intereses protegidos por la acción en simulación, sólo el del acreedor ha sido explícitamente reconocido
por el legislador. La tutela de los demás intereses dignos de
ella, está asegurada por la realización integral del orden jurídico,
y entre esa tutela está la acción en declaración de simulación
como especie de las acciones de mero reconocimiento.
Dada y comprendida así la fórmula legislativa del interés
a obrar para originar una acción, es manifiesto que la mujer
casada tiene un interés futuro, y si se quiere eventual, jurídicamente protegido, a que en la época de la disolución de la sociedad conyugal, el acervo que habrá de liquidarse esté realmente
integrado por los bienes que efectivamente lo constituyen. Podríamos llegar hasta decir que lo tiene actual, por la no conformidad del derecho al hecho.
10 Tal afirmación se pone de manifiesto con el siguiente ejemplo: A., poseedor
de un inmueble, es demandado en reivindicación por B., que dice haberlo
adquirido de C., legítimo propietario. Si dicha adquisición es simulada,
es indudable que A. tiene interés jurídico (y sólo interés, no derecho de
crédito) en excepcionar perentoriamente al actor, alegando que el título
que sirve de fundamento a la acción es simulado, con lo cual le niega la
legitimatio ad causam, y si consigue demostrar la simulación será rechazada
la acción por faltarle la cualidad de obrar. Véase en tal sentido PESTALOZZA,
ibidem y la jurisprudencia allí citada.
11 Un razonamiento semejante caería en aquella categoría de sofismas que
en lógica se conocen con el nombre de sofismas de la falsa causa (non caus
pro cusa). Con efecto, tal raciocinio tomaría la circunstancia concomitante
del derecho de crédito, como causa eficiente inmediata de la tutela jurídica
que la acción en simulación procura, y no el interés, lo que es una falacia.
Véase R0sMINI, Lógica, pág. 215.
182
Luis LORETO
Son justamente estos intereses los que la acción en simulación tiende a proteger contra las maquinaciones fraudulentas
del marido, finalidad que se consigue mediante la actuación de
la ley en el proceso y la sentencia que reconozca y declare nulo
el acto impugnado.
Tal interés le da la cualidad para constituirse actora en la
simulación. Sobre este particular, consideramos que la amplitud y claridad del Art. 14 del Código de Procedimiento Civil,
no da lugar a las dudas y discusiones que se presentan de otros
sistemas jurídicos constituidos.
Por lo demás, es de advertir finalmente que en Francia
mismo, por razonamientos de otra índole, que no tocan en nada
la naturaleza y el alcance de la acción en simulación, doctrina
y jurisprudencia no han dudado jamás en considerar los actos
del marido como no oponibles a la mujer, cuando tienen por fin
defraudarla en sus derechos, así sean ellos realizados bajo forma simulada`.
De la exposición anterior se infiere claramente, que la
mujer casada, sin ser acreedora del marido, tiene interés jurídico a que se declaren nulos los actos simulados que éste haya
realizado sobre los bienes de la sociedad conyugal, y tal interés
le da cualidad para intentar la acción en simulación ex jure
proprio.
Aun cuando la acción se hubiese intentado por la mujer
alegando su cualidad de acreedora del marido, fundándose en
el Art. 1.301, ha debido rechazarse siempre la excepción, por
los motivos y razonamientos de derecho anteriormente apuntados, ya que en la especie se trata de concurso de normas sobre
un mismo hecho jurídico que da nacimiento a una sola acción,
y es bien sabido que las valoraciones en derecho de la demanda
escapan a la ponderación de los litigantes, cuya misión le está
encomendada a los órganos jurisdiccionales, de manera soberana y autónoma".
No estando el juez vinculado por las valoraciones jurídicas
que de la acción y de los hechos que la constituyen hubieren he12 PLANIOL, RIPERT y NAST, Ob. Cit., N? 545.
13 CHIOVENDA, Saggi citados, pág. 167, N 9 y 10; CARNELUTTI,
diritto processuale civile, II, parte prima, N 132.
Lezioni d:
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 183
cho las partes, cuando es uno mismo e idéntico el interés protegido, el conformarla bajo una norma distinta, no alegada, para
apreciar su verdadera naturaleza y esencia, en nada quebranta
el principio ne eat iudex ultra pet ita partium que gobierna y
sirve de límite a sus funciones y poderes en la realización integral de la voluntad de la ley en el proceso.
En consecuencia de todo lo expuesto, juzgamos que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito
Federal es' correcta en su parte dispositiva, bien que errada en
sus fundamentos.
San Cristóbal, agosto de 1930.