En conclusión y a mi entender en base a lo expuesto, la solución es

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COMISION N° 3 CONCURSOS - SUBTEMA: SEGUROS Y REASEGUROS
AUTOR: DR. EDUARDO ARTURO CROCCO
Abogado U.B.A. Matrículas profesionales: T° XV F° 57 C.A.L.Z. y T° 52 F° 217 C.P.A.C.F.
-Liquidador de Siniestros y Averías, Matrícula Nro. 221 S.S.N.
-Primer Premio concurso Premio Nacional al Seguro, Edición 2.005.
Domicilios: Juan José Paso 343- Lomas de Zamora (1834) Bs.As. (4243-1141)
Pje. Rivarola 193 Piso 2 Ofic. 9 (1015) Capital Federal (4372-9207)
TEMA CONCURSO -SUBTEMA SEGUROS Y
REASEGUROS
Introducción:
Para encarar el estudio y propuestas del tema de seguros
y reaseguros
previamente se deben considerar algunos hechos puntuales: A) Si bien en la
Argentina lamentablemente ocurrieron una gran cantidad de liquidaciones de
aseguradoras, de este hecho se puede obtener un importante beneficio. B) La
empresa de seguro tiene un particular funcionamiento que la diferencia del resto
de las empresas comerciales, por lo que la aplicación de los procedimientos
comunes de liquidación resulta incorrecto. C) La legislación nacional está
desactualizada y resulta insuficiente frente a la nueva realidad. D) En el ámbito
nacional del mercado de reaseguros existió un antes y un después de la caída del
I.N.de R., marcado fundamentalmente por la aparición de los reaseguradores
internacionales y sus contratos. E) La situación mundial e inclusive los usos y
costumbres internacionales, no son los mismos antes que pos 11 de septiembre de
2.001. F) No resulta posible la aplicación de la ley de concursos al reaseguro
internacional e inclusive es necesario introducir modificaciones para su aplicación
en el ámbito nacional. Contrariamente a lo que ocurre en una quiebra común, la
mayor verificación de créditos en una aseguradora puede generar un importante
ingreso de fondos en relación a los existentes.
En Argentina al igual que en algunos países en desarrollo existen dos mundos de seguros el
legal y el real, que no corren paralelos por cuanto el legal cada vez se distancia más del real
a causa de su desactualización legislativa, la jurisprudencia aplicada sobre la misma y la
profundización en discusiones doctrinarias que en nada favorecen el aporte para el
esclarecimiento y solución de los problemas, al no buscarse su verdadera causa de origen,
sino expedirse solo sobre sus efectos o consecuencias.
A) Si bien en la Argentina lamentablemente ocurrieron una gran cantidad de liquidaciones
de aseguradoras, de este hecho se puede obtener un importante beneficio.
Si bien es cierto que existe una importante cantidad de empresas de seguros liquidadas en
Argentina, 156 incluyendo 25 en autoliquidación, también es cierto que a través de las
mismas contamos con la mayor fuente de experiencia práctica para instrumentar una nueva
legislación que por lo menos disminuya o elimine prácticamente las causas que posibilitaron
las liquidaciones de las aseguradoras, como así también para el caso en que inevitablemente
ocurra resulte menos afectado el patrimonio de los damnificados.
Seguramente que en el análisis de esos expedientes se desprenderán en forma realmente
práctica todo lo que es necesario reglamentar para que no se vuelva a reiterar. No es
necesario ni siquiera utilizar la imaginación por cuanto todo lo necesario para vaciar una
aseguradora ya fue prácticamente en Argentina inventado y llevado a la práctica en sus
distintas variantes. Es simple, del mayor mal sufrido se puede obtener la mejor legislación.
B) La empresa de seguro tiene un particular funcionamiento que la diferencia del resto de
las empresas comerciales, por lo que la aplicación de los procedimientos comunes de
liquidación resulta incorrecto.
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A la manera de ejemplo, si analizamos algunos expedientes entre otras cosas
encontraríamos que las liquidaciones se efectúan como si se tratara de empresas
comerciales sin tener claro la particularidad propia de las aseguradoras.
A continuación me permito transcribir aproximadamente una charla que tuve hace unos años
con unos colegas en relación a la liquidación de una aseguradora y que me quedó en el
recuerdo por cuanto parecía que hablábamos de dos cosas o temas distintos.
En efecto, ellos me comentaban que los inmuebles no alcanzaban para satisfacer los
créditos laborales y yo les preguntaban como estaba la cuenta del reaseguro, ellos me
decían que no había dinero en las cuentas bancarias y yo les preguntaba por el beneficio en
la participación del reaseguro y en las retrocesiones, ellos me hablaban de un importante
pasivo y yo les preguntaba cual era el pleno de retención de la aseguradora, les preguntaba
si los recuperos facultativos se habían depositado en el expediente judicial correspondiente y
ellos sin detallar me decían que el activo y el pasivo estaban documentados,
ellos
mencionaban la existencia de unos veinte vehículos recuperados y yo les preguntaba cuanto
era el estimado en recuperos por subrogación en pagos de siniestros, les consultaba si
habían aparecido grandes riesgos liquidados y pagados en el último tiempo sin posibilidad de
recuperos, ellos me respondían que no se habían percatado de nada extraño, les preguntaba
cuando habían empezado a hacer caja y si habían detectado la emisión de muchos
certificados de cobertura por reclamos sin la emisión de la correspondiente póliza previo a la
intervención en la aseguradora, -en concreto cuentas en negro- y ellos no me respondían,
etc.
Obviamente reinicié la conversación y les aclaré que mis preguntas tenían como fundamento
que seguramente los montos a cobrar por reaseguros superarían holgadamente al
correspondiente por la realización de cualquier inmueble, como así también por ejemplo el
recupero de un siniestro de importación de mercadería en un solo contenedor alcanzaría
para obtener el valor equivalente a la compra de por lo menos veinte automóviles cero km.
similares a los recuperados dañados que ellos mencionaban. Por otra parte, le explique que
en algunos reaseguros existían reintegros cuando la cartera no había sufrido determinada
cantidad de daños, es decir que se participaba en los beneficios que el reasegurador obtenía
en sus negocios y que puede llegar a resultar un cifra liquida importante, y por otro lado el
pasivo que ellos mencionaban duplicaba por lo menos al pleno de retención que yo
unipersonalmente por experiencia estimaba como correspondiente a esa aseguradora, por lo
que indudablemente en sus cálculos no estaban considerando al reaseguro. Asimismo, no
tenían claro una “mala costumbre” por así llamarla de cierta parte del mercado en cuanto a
no depositar los reaseguros facultativos en el riesgo cubierto, haciéndolo en su lugar en el
activo general para obtener “mayor solvencia”.Con relación a los grandes riesgos liquidados
y pagados sin posibilidad de repetición y que generalmente se hacía sin la intervención de
un liquidador, les explique que era la forma más sencilla de “retirar justificadamente” los
activos líquidos que pudieran existir previo a la liquidación. Por último, lo de hacer caja era
cuando la aseguradora comienza a ofrecer seguros cuyas primas no se correspondían
económicamente con el riesgo asumido, es decir se contrataba sabiendo perfectamente que
no se iba a poder hacer frente a los reclamos por siniestros, y lo del certificado de cobertura
era que si bien el asegurador puede emitirlos hasta tanto este en condiciones de entregar la
póliza, en la ley 17.418 no existe término alguno para que el mismo la entregue, hecho este
que fuera utilizado para recaudar y si no se producían siniestros nunca se emitían, a las
claras cuentas en negro, aunque la modalidad a la fecha en realidad interpreto parcialmente
superada al tenor de las medidas de control impositivo vigentes.
Ruego sepan disculpar la extensión, pero interpreté necesaria hacerla a los efectos de
fundamentar lo expresado en cuanto a que de una sencilla charla entre colegas surgían dos
puntos de vistas o formas de encarar la liquidación totalmente distintas.
Es simple, los colegas eran especialistas en quiebras pero carecían de una simple orientación
en cuanto al movimiento propio de una aseguradora, y por mi parte solo conocía
prácticamente de seguros, ignorancias mutuas de temas totalmente solucionables con algún
que otro comentario intercambiado al respecto.
C) La legislación nacional está desactualizada y resulta insuficiente frente a la
nueva realidad.
Con respecto a la legislación nacional corresponde efectuar un muy breve análisis para dar
claridad al tema, fundamentalmente en lo concerniente a los tiempos del nacimiento de la
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misma y su relación con el reaseguro, para luego ver que medidas o aporte se pueden
realizar para encarar la solución del problema.
Históricamente y en forma sintética se puede señalar que en el Código de Comercio la
Comisión Reformadora de 1.889, en base a la ley belga del año 1.874, legisló en sus
artículos 492 a 526 los seguros en general, para luego tratar otros artículos en forma
particular algunos riesgos, pero obviamente sin incursionar en el tema de reaseguros.
Posteriormente en la práctica el articulado fue reemplazado por las condiciones generales de
la póliza y por el propio desarrollo del mercado asegurador a nivel nacional. Luego en el año
1937 por decreto 108.295 se crea la Superintendencia de Seguros de la Nación que participa
en varios de los proyectos legislativos, donde originariamente se trataría de dictar una sola
ley comprensiva del contrato, el régimen de la empresa y la propia autoridad de contralor.
Finalmente en el año 1.967 se dicta la ley 17.418 correspondiente al contrato de seguros y
seis años después, en 1.973 se dicta la ley 20.091 de los aseguradores y su control,
legislando esta última el régimen de las entidades de seguros y su organismo de contralor.
En la ley 17.418, encontramos el Titulo I del Contrato del Seguro (158 artículos) del cual en
una simple lectura de los títulos en relación a los contratos de seguros legislados y su
comparación con los existentes en plaza, como ejemplo integrales de comercio, técnicos, de
cauciones, etc., nos da la pauta que la misma se encuentra desactualizada. Asimismo,
también lo estaría con relación al ámbito internacional y traigo al recuerdo un caso en que
un estudio jurídico representante de un importador citó al asegurador nacional y al
extranjero por el daño sufrido por un contenedor dentro de la por aquel entonces
Administración General de Puertos (AGP) para que se aclarar quien se debería hacer cargo
del siniestro y la respuesta fue ninguno de los aseguradores, por cuanto para el extranjero
los 15 días de estadía en puerto finalizaban a las 24 horas del último día y para el nacional
comenzaba a las 12 horas del día en que entraba en vigencia (Art. 18 Ley 17418). De las 0
horas hasta las 12 horas estaba sin cobertura por no coincidir la legislación nacional con la
internacional. Como la caída del contenedor como la propia A.G.P. lo documentaba había
sido a las 9,30 horas no quedaba comprendido en ninguna de las dos coberturas.
Con respecto al Título II Reaseguro, que cabe recordar que cuenta con solo 4 artículos de los
que brevemente se puede señalar lo siguiente. El art. 159 autoriza al asegurador a
reasegurar (1er. Párrafo) y luego hace mención a los contratos de retrocesión en cuanto a
que también se rige por este Título (2do. Párrafo).El art. 160 le niega la posibilidad del
asegurado a accionar directamente contra el reasegurador, pero le otorga un privilegio
especial sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta del reaseguro. En este artículo es
importante destacar el tema del privilegio por cuanto muchas veces en los expedientes de
verificación se observa que se omite incluir el mismo en la verificación de crédito. Por otra
parte, la cuenta del asegurador con el reasegurador no es una cuenta corriente mercantil es
una cuenta de gestión, cuya importancia es vital por cuanto de la misma se puede estimar la
posibilidad de traer fondos a la liquidación. El art. 161 establece la posibilidad de
compensación de créditos en caso de liquidación del asegurador o reasegurador a la fecha
de rescisión del seguro y reaseguro, hecho lógico y coherente con el funcionamiento del
negocio asegurador pero que fuera posteriormente modificado por el art. 130 de la Ley de
Concursos (Ley 24522 del 7/8/95), que no autoriza expresamente tal compensación de
créditos. El art. 162 finalmente establece que el reaseguro se rige por las disposiciones de
este título (no de todos los títulos de esta ley) y las convenidas por las partes, por lo que
teniendo en cuenta el contenido del título en concreto se rige por la autonomía de la
voluntad de las partes. Vale destacar que si solamente se establecieron 4 artículos para la
legislación del reaseguro, seguramente se tratarían de puntos básicos y neurálgicos del
funcionamiento del reaseguro, cuya inexistencia imposibilitaría el funcionamiento mismo del
seguro.
Por otra parte, la ley 20091 en su art. 1 párrafo primero hace mención que la regulación
alcanzaba a la actividad aseguradora y reaseguradora (nunca fueron ni funcionaron igual) y
en su segundo párrafo, a los términos seguros y reaseguros se les da el mismo alcance
(son dos contratos distintos), indudablemente se estaba legislando a las aseguradoras y
llenando un vacío con respecto a las reaseguradoras, por cuanto por más que en el
Reglamento General de la Actividad Aseguradora (Resolución 21.523 –2/1//92 S.S.N.) se le
reconociera el mismo alcance, se hacía especial hincapié que debía mantenerse vigente el
texto ordenado de la normativa referida a los operadores de la actividad reaseguradora y de
intermediarios de reaseguros Circular Nº 2546 ( del 10/4/91), por tratarse de un cuerpo
orgánico sobre materias específicas. De haberse entendido como integrante de un todo
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resultaría inexplicable que no se hubiera incluido en la reglamentación general dictada casi
un año después.
Corresponde destacar que en la citada circular y dentro de las atribuciones de la S.S.N. en
base al art. 30 de La ley 20091, se regulaba entre otros temas por ejemplo que las
entidades reaseguradoras extranjeras estaban exceptuadas de actuar mediante corredores
cuando acreditaran un patrimonio neto de U$S 30.000.000, que para el desempeño como
corredor garantía de U$S 1.000.000. En el Reglamento General se establecía también el
capital de las aseguradoras argentinas, si eran lo mismo cual fue el motivo para regularlas
separadamente. (Distinto sería el tema de los corredores o denominados broker que en
realidad nadie desconoce su importancia, tanto en cuanto a sus negocios, estructuras y
profesionalismo, pero su correlato con la debida distancia serían los productores asesores
directos de seguros internos o nacionales para los cuales se consideró necesario el dictado
de una la ley –22400-.)
Retornando al tema en ambas legislaciones se reglaba obviamente el seguro a nivel nacional
y se hacia menciones genéricas sobre el reaseguro al que se consideraba nacional, pero con
relación al reaseguro internacional, poco y nada se mencionaba menos aún se profundizaba
por cuanto era prácticamente innecesario al tenor del monopolio estatal existente en los
reaseguros que seguidamente se desarrollará.
D) En el ámbito nacional del mercado de reaseguros existió un antes y un después
de la caída del I.N.de R., marcado fundamentalmente por la aparición de los
reaseguradores internacionales y sus contratos.
En efecto, resulta imprescindible tener también claro que al momento de dictarse la
normativa mencionada en relación al reaseguro imperaba una normativa anterior e
independiente, con un organismo estatal interviniente, que no fue suprimida ni modificada
sustancialmente por la nueva legislación (Leyes 17.418 y 20091). Obsérvese que por
decreto 13.345 del año 1.946 se había creado el I.M.A.R. (Instituto Mixto Argentino de
Reaseguros), luego transformado por decreto 10.073 del año 1.953 en el I.N. de R.
(Instituto Nacional de Reaseguro) al cual lo aseguradores locales estaban obligados a ceder
el excedente de su propia retención. Cable aclarar que con respecto a los aseguradores
extranjeros radicados en el país se establecía la obligatoriedad de ceder al I.N. de R. el 30%
de todos los riesgos que contratasen. Para una mejor comprensión del tema vale también
destacar que para principios de los años 70, en la época del dictado de las leyes precitadas,
el reasegurador monopólico estatal concentraba y superaba más del 90% del reaseguro en
Argentina.
Es así de simple, los legisladores y doctrinarios que intervinieron y se expidieron sobre la
normativa que se implementaba directamente no tuvieron necesidad de tratar en
profundidad el reaseguro que en ese momento funcionaba en forma correcta y cuyo
operador era el propio estado a través de un organismo estatal especial.
Sin entrar a analizar las -en principios- inexplicables causales de la caída del I.N. de R. en el
año 1.992, por cuanto lo considero más un problema político económico que jurídico y que
su desarrollo en nada aportaría al presente, si corresponde analizar desde el punto de vista
netamente jurídico como se proyectó a nivel nacional e internacional, tanto en relación al
organismo de contralor de la S.S.N. (Superintendencia de Seguros de la Nación) como frente
a la aparición en plaza de los reaseguradores internacionales privados.
Por un lado ante la liquidación del I.N.de R., la S.S.N. como organismo oficial rector de la
materia procedió al dictado de numerosas resoluciones que trataban de cubrir el vacío
legislativo en que el sector inesperadamente había quedado, pero con el agravante que su
reglamentación cuando no resultaba conveniente para algún sector era tachada de
inconstitucional por cuanto planteaban que la misma excedía el marco de sus atribuciones
reglamentarias dadas por la ley al organismo. Los aseguradores o mejor dicho algunos
malos aseguradores a través de la intervención de la justicia obtenían un medida cautelar
neutralizando su intervención y continuaban funcionando hasta agotar todo el activo.
Asimismo, e independientemente de la crítica y responsabilidades que se le impute por su
actuación como organismo de contralor en el mercado nacional, lentamente la S.S.N. en la
práctica fue perdiendo su capacidad de contralor en el reaseguro o quizás inclusive al
principio nunca la llegó directamente a tener, hecho este que se debe interpretar como
lógico por cuanto independientemente de las causas conexas sostenidas por distintos
autores nacionales e internacionales, no es lo mismo una aseguradora que una
reaseguradora, y los seguros y reaseguros son dos contratos distintos, con partes y objetos
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propios (asegurado y asegurador/ asegurador y reasegurador - El asegurador cubre un
interés asegurable del asegurado, como ser un automóvil/ reasegurador tiene por objeto
cubrir parte del patrimonio de la aseguradora en cuanto a las indemnizaciones que deba
afrontar), uno perteneciente al ámbito nacional y el otro por excelencia al internacional.
De nada sirvió la reglamentación en cuanto a la obligatoriedad de declarar los reaseguros
que contrataban las aseguradoras, si por una lado no se verificaba frente al mismo
reasegurador la veracidad de su contratación e inclusive en algunos casos la propia
existencia del reasegurador que se mencionaba y que a posteriori resultó inexistente, y por
el otro si luego de formalizado el mismo, el asegurador realizaba algún que otro tipo de
endoso o cambio de contratación con el reasegurador, la S.S.N. nunca se iba a enterar, por
cuanto si el asegurador lo hacía de esta forma seguramente estaba realizando alguna
actividad al margen de lo permitido y el reasegurador no tenía interés alguno en denunciarlo
o informarlo por cuanto no sufriría consecuencia alguna por tal motivo.
Es cierto que posteriormente en la resolución 24805 (13/9/96 – Circular 3408-SSN) en su
art. 3 inc. C, estableció la obligatoriedad de remitir información por pedido de la propia
S.S.N. y en su art. 6 inc. F la de informar por parte del reasegurador dentro de los 30 días
las anulaciones o rescisiones de los contratos de reaseguros celebrados, como así también
de los siniestros que superaran los U$S 100.000, pero también es cierto que la sanción
establecida en su art. 20 por violación de la resolución es que los contratos no serán
oponibles a la S.S.N., lo que por otra parte implica que resultaran válidos entre las partes.
Es simple, no existen sanciones para el reasegurador y para el asegurador si estaba
operando al margen mucho no le interesaría por cuanto el destino de su empresa será
seguramente la liquidación.
Esta resolución es recordada a colación del tema de la no compensación de créditos por
cuanto en su artículo 15 así lo estableció, pero con la salvedad de establecer la
obligatoriedad de su inclusión en el contrato de reaseguro. Teniendo en cuenta la naturaleza
del propio contrato y la sanción que estableció la propia resolución el lector puede sacar sus
propias conclusiones de la aceptación que pudo tener en el mercado la normativa. Este tipo
de inconveniente es solucionable también pero con el dictado de una ley que la torne
obligatoria e incluya sanciones, y que establezca que los contratos de reaseguros deben ser
presentados ante la S.S.N. debiendo contener una cláusula que obligue a asegurador y
primer reasegurador a notificar cualquier endoso o cambio de las condiciones durante su
vigencia, bajo sanción de responsabilidad solidaria por los daños que la falta de notificación
pudiera ocasionar a los asegurados. Asimismo, que el reasegurador debería notificar al
organismo de contralor la falta de pago por parte del asegurador. Es claro, se respeta
totalmente la libertad de contratación y no se reglamenta ni se quiere reglamentar el
reaseguro internacional, solamente lo único que se exige es que el organismo de contralor
conozca puntualmente lo que se está firmando y cumpliendo. No interesa inclusive las
retrocesiones de reaseguro, importa solo el primer reasegurador. No hay injerencia en el
mercado, solo contralor. De esta forma se termina claramente con el misterio que surge en
los expedientes judiciales de liquidación de aseguradoras, donde nunca se tiene claro el
alcance y vigencia del reaseguro.
Por otra parte un efectivo contralor de los contratos de reaseguros, posibilitaría evitar o
detectar en forma cierta e inclusive anticipada, algunos que otros “desvios” por así
llamarlos de nuestro mercado y que anteriormente en forma sucinta mencionara y a
continuación se detallan, sin que esto resulte taxativo en relación a todas peculiaridades que
se pueden cometer, siendo los mismos simples ejemplos.
Por ejemplo, una aseguradora local emite una póliza de transporte amparando mercadería
de importación en un contenedor y mediante un reaseguro facultativo sin cláusula cuthrough
cede el 90% del mismo. Producido el siniestro el asegurador no asume su cobertura por
algún que otro motivo y nace un litigio judicial con su asegurado. Por otra lado, notifica al
reasegurador la existencia del siniestro, le informa su intención de pagarlo por cuanto esta
en orden y cobra el reaseguro, pero en lugar de depositar el dinero en el expediente judicial
lo ingresa en el activo general. El contrato de reaseguro se cumplió. El contrato de seguros
entre la aseguradora y el asegurado se encuentra en juicio a la espera de la sentencia
dependiendo de su pago la situación patrimonial de la aseguradora al momento de cumplir
con su obligación. En concreto la utilización del reaseguro facultativo para pagar
indemnizaciones caídas de otros riesgos y dar síntomas de solvencia para continuar
haciendo caja hasta la seguramente liquidación final de la aseguradora.
Y hablando de la existencia de la cláusula cutrough (El reasegurador se obliga a pagar el
siniestro directamente al asegurado en la medida de su cesión), en hipótesis puede
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acontecer que un asegurado con conocimientos en el tema perciba el importe de liquidación
del reasegurador hasta el importe cedido, pero luego al verificar la falta o claridad del
reaseguro en la liquidación judicial, efectué igualmente su presentación obteniendo no solo
su indemnización, sino además la parte que le corresponda en la liquidación de la
aseguradora. Lo normado por el precitado art. 160 no implica que en un contrato de
reaseguro sí pueda ser admitida cuando expresamente se ha insertado una cláusula en tal
sentido. La situación del reasegurador no se vería comprometida por cuanto el pago estaba
expresamente acordado para poder efectuarlo de esa forma. Solamente se vería
comprometida si se demuestra que tenía conocimiento de la insolvencia de la aseguradora y
la propia existencia del reaseguro con una cláusula no aceptada por la normativa nacional.
En resumen un buen contralor impediría conductas de este tipo.
Cuestión al margen y solamente en hipótesis, también cabría la posibilidad que algún
inescrupuloso directivo de una aseguradora viendo la caída de su empresa y teniendo en
cuenta el funcionamiento de las liquidaciones de las aseguradoras, haya retirado de la
aseguradora y negociado directamente algún que otro original de tratado de reaseguro o
convenio facultativo en el exterior a cambio de una quita importante ante la cual el
reasegurador debía responder, entiéndase inclusive dando cartas de pago con fecha anterior
a la declaración de la insolvencia.
También se evitarían sorpresas como es verificar en una liquidación que se efectuaron tres o
cuatro contratos de reaseguros con empresas internacionales y que figuran documentados
en sus declaraciones a través de los años,
pero producida la liquidación no existe
reaseguro, es sencillo se cumplió con el formalismo de su declaración ante la autoridad de
contralor pero se hizo solamente un depósito inicial o directamente nunca se pagaron.
Independientemente de la crítica que reciba de los profesionales en la materia, me permito
aclarar que traté de dar solamente algunos ejemplos o hipótesis más comunes y simples,
y que lógicamente pueden tener una infinidad de variables, pero fueron manifestados así de
simple en vista a facilitar una mayor comprensión e interpretación de la importancia que
tiene profundizar en alcanzar una reglamentación mínima y clara en el tema del contralor
de los reaseguros y no del contrato de reaseguro en sí mismo. Insisto que el análisis de los
propios expedientes de liquidaciones son un aporte invalorable para alcanzar una legislación
adecuada y simple, si se hace teniendo en cuenta los contratos de reaseguros existentes.
Por otro lado retornando al tema, la S.S.N. se encontraba con la aparición en el mercado de
los reaseguradores internacionales privados, cuya presencia era indiscutiblemente necesaria
como única forma de posibilitar la continuidad del mercado asegurador local, el cual sin la
misma inevitablemente debía dejar de operar. Al respecto y para tener una noción de su
importancia, se debe tener presente que el pleno de retención de las aseguradoras
nacionales rondaba en general el 20% del total del riesgo, reasegurando el excedente. A su
vez el reasegurador vuelve a reasegurar una parte de la cesión lo que se conoce como
reaseguro retrocesión en la cual en principio el asegurador no esparte. De no existir
reaseguro, la aseguradoras se verían imposibilitadas de tomar riesgos o efectuarlo en
proporciones ínfimas que resultarían totalmente insatisfactorias para el funcionamiento del
mercado y producirían su desaparición.
Pero asimismo, su ingreso al país se hacia aplicando sus propios tratados o convenios
generales de reaseguros que utilizaban internacionalmente en todos los mercados y que no
se correspondían con el reglamentarismo que existía de la mano del I.N.de R., ni tampoco
con la facilidad de acceso que se tenía con el mismo para consultar o aclarar dudas, por lo
que también era necesario la aparición de los especialistas internacionales en la materia.
Sobre el punto de los especialistas y más tarde la aparición de los primeros autores
nacionales sobre el tema, simplemente se puede concurrir a cualquier librería jurídica y
consultar sobre bibliografía nacional sobre el tema, y se verificará que existe también un
antes y después del I.N. de R., si bien con pocas obras y escasos autores surgidos ante la
aparición de los primeros problemas.
En el mismo sentido, se observa que en la facultades la legislación de seguros se dicta
dentro de una materia comercial pero circunscripta al contrato y el organismo de contralor
sin profundizar en el tema por lo general, y en los colegios de abogados se han creados los
institutos de seguros que independientemente de que realicen en forma interna alguna
profundización del tema, en sus charlas y conferencias abiertas el tema se reduce o apunta
fundamentalmente a la ley de seguros y en especial en relación a los accidentes de tránsito,
seguramente por la cantidad de casos e importancia económica que representa en el
ejercicio de la profesión, pero es muy poco o inexistente lo referente al reaseguro y el
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organismo de contralor, e inclusive las propias liquidaciones pero vistas desde la óptica del
seguro.
Retornando y en conclusión, la nueva legislación que imperaba en el reaseguro era el propio
tratado o convenio, la buena fe y la resolución de los conflictos se canalizaban a través de
los arbitrajes. Ni la ley ni la jurisprudencia nacional eran consideradas para su aplicación,
por cuanto los reaseguradores internacionales privados para posibilitar la suscripción lo
único que aceptaban eran las normas internacionales vigentes de su propio negocio. Además
lo necesitaban de tal forma por cuanto sino no se le aceptaban las retrocesiones que
comúnmente y como parte del negocio del reaseguro efectuaban.
Es simple, la discusión interpreto que se planteó erróneamente desde su inicio o aparición en
el mercado argentino, en el cual inmediatamente se hizo hincapié a la legislación argentina y
su relación con el contenido mismo de los contratos de reaseguros, sin tener en cuenta que
la atomización internacional de estos últimos no posibilitaban ninguna injerencia, en lugar de
haber hecho hincapié sencillamente en su mejor forma de contralor.
Es claro, si no existen en el país y resultan imprescindibles, los tengo que obligatoriamente
contratar en el exterior y no puedo modificar lo que la comunidad internacional acepta y
usa normalmente, simplemente debo instrumentar los mecanismos necesarios para su
contralor. Obviamente que el contralor lleva implícito la facultad de negar su formalización
por parte de aseguradoras nacionales cuando de su contenido puedan surgir dudas en
cuanto a la protección de los intereses de los asegurados.
Para el caso, se pueden analizar como ejemplos dos tipos de reaseguros el fronting y el
financiero. El primero que se define para la doctrina como el contrato de reaseguro por el
cual una aseguradora retiene una parte mínima del riesgo o directamente ninguna,
percibiendo en este último caso solo una comisión, es utilizado por las multinacionales para
sus filiales en los distintos países cuya reglamentación exige la presencia de una
aseguradora local. Desde el punto de vista de la multinacional será fronting, pero desde el
punto de vista de una asegurado ajeno que no tiene conocimiento del fronting y recurriera
ante un litigio a la justicia, probablemente esta determinaría que es lisa y llanamente un
fraude a la buena fe en el seguro, por cuanto al formalizar un contrato con una aseguradora
nacional de este tipo en realidad el asegurado común estaría contratando con otra empresa
desconocida.
Por otra parte, también es cierto que las reaseguradoras internacionales privadas también
pueden quebrar, como el caso de Independent Insurance Co. de Londres en el año 2.001.
Cual sería entonces la situación del asegurado al no responder la aseguradora por la
insolvencia del reasegurador. Si bien por ejemplo, la precitada empresa era reaseguradora
de varias aseguradoras en Argentina no lo hacía con un reaseguro de fronting, motivo por el
cual ninguna de ellas llegó a su liquidación aunque muchas estuvieron al borde de la misma,
pero son cuestiones que la autoridad de contralor debería prevenir. Para el caso la solución
también es simple, si se agregan en las pólizas un cantidad importantes de cláusulas, siendo
muchas de ellas una transcripción textual de la propia ley de seguros, con mayor razón se
debería prevenir al asegurado en el frente de la póliza que la aseguradora está actuando
bajo la modalidad de fronting y posibilitar además al asegurado la acción directa contra el
reasegurador en el propio contrato de reaseguros. Si el asegurado conoce y acepta que
puede tener que terminar litigando en Londres o las Bermudas no existiría problema alguno.
Distinto es el caso del otro ejemplo mencionado, es decir el reaseguro financiero, el cual si
bien existe en diversas variantes y sus conceptos son discutidos por la doctrina, podemos
señalar que en el mismo la cesión del riesgo que el asegurador hace al reasegurador lo es en
relación a la suscripción del riesgo, créditos, inversión y riesgo de tiempo. Esta modalidad
esta siendo objeto de investigación por parte del FBI en los Estados Unidos, por cuanto
estaría siendo utilizado como herramienta de fraude financiero para burlar las auditorias al
tenor de los detectado en la quiebra de HIH Insurance Group (Segunda empresa en
importancia de seguros de Australia con filiales en muchos países del mundo), habiéndose
efectuado distintas propuestas y reglamentaciones oficiales para controlar su desarrollo. En
la propia acusación del fiscal de la causa a los directivos hace mención a la mala utilización
realizada del reaseguro financiero. En este caso solamente se debería efectuar una profunda
investigación en cuanto a analizar si se esta cubriendo verdaderamente un riesgo o si se
están adulterando los estados contables antes de aceptar su libre contratación o renovación
de los contratos vigentes. Téngase presente que la división reaseguros de la Asociación
Nacional de Comisionados de Seguros (National Associaciation of Insurance Comissionaer –
NAIC) de los Estados Unidos aprobó una serie de recomendaciones para el mercado
asegurador local entre las cuales se encuentra la obligatoriedad de los aseguradores en
Drs. Crocco Eduardo
“Seguros yreaseguros”
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denunciar los reaseguros financieros y los documentos posteriores que se emitan en relación
a los mismos al organismo de contralor americano. Asimismo estarían siendo objeto de
investigación por parte de los países integrantes de la comunidad económica europea. Ahora
bien, teniendo en cuenta las leyes sancionatorias de esos países, que incluyen penas
privativas de la libertad y económicas, con relación a nuestra legislación y la gran cantidad
de liquidaciones de aseguradoras nacionales, interpreto que al citado reaseguro convendría
renombrarlo a nivel nacional como reaseguro fusilero por cuanto en manos argentinas es un
arma.
Los precitados ejemplos son al solo efecto de fundamentar que la libertad de contratación
indispensable para el correcto funcionamiento del mercado reasegurador no debe ser
tampoco ilimitada y absoluta, exige en principio una supervisación profunda de sus
contenidos y reglamentación, o prohibición solo en caso de dudas y obligatorio contralor
eficiente, pero siempre reitero con respecto a la posibilidad de libre contratación y no a la
modificación del contrato en sí mismo.
E) La situación mundial e inclusive los usos y costumbres internacionales no son los mismos
antes que pos 11 de septiembre de 2.001
Independientemente de todo lo expuesto, para efectuar un correcto y necesario análisis más
amplio de la parte internacional, se debe tener presente que existe también un antes y pos
11 de septiembre de 2.001.(11-S). Al respecto, es increíble que se continúe hablando de la
no intervención estatal y libertad de los mercados, como así también del mito de los
reaseguradores internacionales cuya solidez sería inquebrantable, por cuanto ambos
postulados se cayeron junto a las Torres Gemelas. Sostener lo contrario es desconocer la
realidad.
A continuación y previo a tratar el tema puntual en la Argentina, resulta conveniente en
forma sintética ver lo acontecido en los seguros aeronáuticos y conectados con la
mencionada actividad, por cuanto es un hecho real acontecido cierto y que puede
proyectarse en el futuro en igual forma en cualquiera de los otros riesgos, pero siempre
con clara repercusión sobre los todos los aseguradores y reaseguradores mundiales.
Es cierto que para la mayoría de las personas el recuerdo del hecho es la imagen de las
aeronaves impactando con las torres gemelas -World Trade Center- y la consecuente caída
de las mismas, pero para la gente de derecho una de las torres representaría si se quiere la
legislación y la otra los usos y costumbres internacionales existente hasta ese momento.
Ocurrido el 11-S inmediatamente la totalidad de los aseguradores y reaseguradores
mundiales notificaron el cese de cobertura de guerra en siete días, acorde plazo contractual
obrante internacionalmente en todas las pólizas emitidas, lo que ocasionó que la aviación
comercial se negara a continuar volando hasta tanto contaran nuevamente con una
cobertura de seguros. (Sobre este punto particular téngase presente que la ley 17418, en
su art. 18 establece un plazo mínimo de 15 días, es decir que el asegurador argentino quedó
totalmente desamparado para el caso que tuviera que afrontar la indemnización de un
siniestro. En conclusión una prueba más que nuestra legislación está desactualizada
inclusive a nivel internacional).
Todos los tratados o convenios comerciales que fueran originariamente impulsados por el
“norte”, en cuanto a la no intervención estatal, no subvención y menos injerencia directa del
estado en las actividades comerciales fueron ignorados, como si nunca hubieran existido,
saliendo los estados a defender sus nacionales sin consideración alguna del resto de la
comunidad internacional. Tales fueron por ejemplo los casos como Homeland Security Act (
Acto del seguro de riesgo del terrorismo) que amplió y reforzó la Patriot Act en los EEUU, la
creación del “Consorcio de Compensación de Seguros” por parte de España, el G.A.R.E.A.T.
('Gestion de l'assurance et de la réassurance des risques attentats et actes de terrorisme')
en Francia, el “EXTREMUS AG” en Alemania y la adecuación del “Pool RE” en el Reino Unido,
si bien este último ya existía como respuesta del gobierno a la acción del grupo terrorista
denominado Ejército de Liberación de Irlanda (IRA). Como respuesta al quiebre de la unidad
legislativa comunitaria la propia Comunidad Europea se trató de instrumentar un EUROTIME
(Acuerdo mutual de seguros europeo) que finalmente fue abandonado ante las perspectivas
del nacimiento del GLOBALTIME impulsado por la Organización Internacional de Aviación
Civil (OACI), como respuesta mundial al problema de los seguros aeronáuticos y
principalmente al accionar individualista norteamericano y de otros países. Finalmente el
Globatime fue dejado como plan contingente por la O.A.C.I., la cual por otro lado el año
pasado inició los estudios de un plan denominado M.I.S. (Mecanismo de Indemnización
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“Seguros yreaseguros”
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Secundario), por cuanto en su seno se considera que el problema aún no esta solucionado
pese a la vuelta a los mercados de los reaseguradores internacionales privados.
Retornando a los días siguientes del 11-S y en plena crisis, los aseguradores y
reaseguradores internacionales, salieron a decir que no estaban en condiciones de asumir el
riesgo, que las pérdidas económicas eran incalculables e insoportables, que los estados
deberían intervenir inmediatamente en los mercados para detener la debacle y como única
forma posible de solucionar el problema, hecho que así hicieron, pero finalmente por las
maniobras de creación de aseguradores americanos con base al apoyo de su propio Tesoro y
la competencia que nacería del Globaltime (mutual solventada por los propios estados),
salieron a desdecirse sosteniendo todo lo contrario.
De todo lo expuesto corresponde destacar y tener presente como experiencia para el futuro
que para el caso de volver a ocurrir siniestros catastróficos a nivel internacional, que
ocurriría si nuestros aseguradores se vieran imposibilitados de acceder al reaseguro o peor
aún si ocurrido los siniestros los reaseguradores no se hicieran cargo de su compromiso.
Indudablemente es un tema que excede el presente trabajo, pero que no pude ser pasado
por alto. Vale aclarar que si bien existieron otros hechos catastróficos con anterioridad y
posterioridad al 11S, considere el de las torres como el más apropiado al tenor de las claras
y ciertas reacciones nacionales e internacionales que generó.
A nivel nacional se dictó solamente el decreto el Decreto 1654/2002, (a prácticamente un
año de ocurrido los hechos, en cambio EEUU y otros países tomaron su primera medida en la
misma semana que ocurrieron), declarándose la emergencia en los seguros aeronáuticos a
nivel nacional, pero señalaba que el estado no se encontraba en condiciones de asumir
riesgo alguno, exceptuándose por tal motivo transitoriamente a las empresas de transporte
aéreo nacional de la obligación de contratar seguros en el país, en tanto el interés
asegurable sea de jurisdicción nacional, conforme lo estipulaban los Artículos 2º y 3º de la
ley Nº 12.988, (T.O. por Decreto Nº 10.307 del 11 de junio de 1953). Si bien el propio
decreto establecía que el Ministerio de Economía elevaría un proyecto de ley acorde en el
término de 30 días, la ley nunca fue dictada y los reaseguros se siguen contratando en el
exterior y, en algún caso importante particular por medio de la operatoria del fronting. En
concreto oficializó lo que por otro lado ya estaba liberado pero no aportó solución alguna al
problema de la falta de reaseguro. En el fondo hubiera sido una excelente posibilidad para
iniciar el tratamiento del tema del reaseguro, inclusive en general, y en la forma vemos cual
sería la posible respuesta a nivel nacional ante un nuevo problema en un futuro.
De lo expuesto sintéticamente surge un fuerte debilitamiento en la confianza que nos
brindaban la existencia del derecho y los usos y costumbres internacionales, destacándose
en cuanto al reaseguro que el mismo puede desaparecer o restringirse de un día para el
otro.
La experiencia vivida indudablemente debe ser tenida en cuenta al momento de legislarse al
respecto, no en relación al contrato del reaseguro sino en relación a la existencia de un
reaseguro mínimo nacional o por lo menos la creación de un fondo mutual mínimo, aunque
en realidad reconozco que esto no es jurídico es de incumbencia política económica y se
tornará jurídico recién cuando no haya a quien cobrarle.
F) No resulta posible la aplicación de la ley de concursos al reaseguro internacional e
inclusive es necesario introducir modificaciones para su aplicación en el ámbito nacional.
Contrariamente a lo que ocurre en una quiebra común, la mayor verificación de créditos en
una aseguradora puede generar un importante ingreso de fondos en relación a los
existentes.
Retornando al tema de fondo y nuevamente con las correspondientes disculpas por
extenderme en la parte internacional, pero el mundo esta globalizado y las liquidaciones de
las aseguradoras por el particularismo de su composición patrimonial también se vieron y
verán profundamente alcanzadas por la misma, surgiendo la necesidad de un conocimiento
general del tema para el dictado de una nueva normativa o en su defecto otra que
modifique y actualice la presente, a los fines de adaptarla a las actuales circunstancias del
mercado asegurador, partiendo de la propia ley de seguros y reaseguros para luego encarar
el problema de la liquidación. Si esto no se realiza se reiterará lo que esta ocurriendo en la
práctica, las aseguradoras se liquidan pero los damnificados no cobran.
Dicho esto y en relación al ámbito nacional, corresponde destacar que el reenvío que la ley
20.091 hace en su artículo 52 hacia la aplicación de los concursos comerciales no se
corresponde con las particularidades propias de la empresa de seguros ni del contrato de
seguros, y menos aún se tiene en cuenta su internacionalismo. Cuando en 1973 se sancionó
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la norma estaba el I.N. de R. que todo lo solucionaba, hasta lo inimaginable y así terminó.
Que reasegurador internacional va a aceptar que le impongan por ejemplo la prohibición de
compensación de créditos en base a la ley argentina, cuando claramente no surge del
tratado o convenio de reaseguros por él firmado, es más seguramente preferiría no suscribir
el reaseguro antes de pactarlo de esa forma. Ni hablar de los contratos de retrocesión.
Además en nuestro país, se han producido innumerables liquidaciones de aseguradoras,
hechos estos internacionalmente conocidos. Asimismo, que si bien es cierto que la
liquidación de una aseguradora insume mucho tiempo por su complejidad y por los siniestros
de larga cola, entiéndase juicios y principalmente de Responsabilidad Civil, la situación
argentina es muy peculiar, teniendo en cuenta que inclusive en dos casos se festejó las
bodas de plata al insumir las liquidaciones más de 25 años.
Es cierto que no se puede dejar de desconocer las falencias en la legislación y en el propio
organismo de contralor al no poder evitar las liquidaciones o más precisamente que cuando
se producen prácticamente los activos son inexistentes en relación al inmenso pasivo, pero
también es cierto que en las liquidaciones de aseguradoras los argentinos tenemos dos
problemas uno nacional y otro internacional, que no se contraponen sino que se suman y
potencian para imposibilitar una rápida y clara liquidación de la mismas
Después de muchos años, por desconocimiento de los profesionales intervinientes, falta,
vacío o inadecuada legislación, o la causal que libremente piense cada lector, no se solicitó o
verificó como correspondía la existencia de los reaseguros en las liquidaciones. Recién a
partir del año 2003 la S.S.N. inició acciones tendientes a efectuar los cobros de reaseguros,
para los cuales designó directamente estudios especializados en seguros para asistir a los
liquidadores en la reconstrucción técnica, contable y financiera de los contratos de
reaseguros, y que fueron dando resultado a través de sus distintas intervenciones.
Sin entrar a considerar la forma de designación y el cobro de los honorarios de los letrados
designados al reasegurador para no afectar supuestamente el patrimonio de las
aseguradoras, como así tampoco el motivo por el cual no se efectuó a partir del año 1.992
cuando desapareció el I.N.de R., corresponde en el fondo destacar lo positivo en cuanto a
que su actuación rindió concretamente sus frutos al obtener el cobro de distintos reaseguros
según se desprende de los propios expedientes judiciales.
Pero todo el problema finalmente se traslado a los jueces de las causas, quienes
comenzaron a verificar la aparición de los liquidadores con sus nuevos asistentes y
propuestas, viéndose en la necesidad de pronunciarse sobre acuerdos que los estudios
proponían realizar con los reaseguradores en base al tratado o contrato de reaseguro
internacional firmado, que generalmente excluía a la aplicación de la ley argentina y por
ende a la actuación del propio magistrado. A pesar de lo expuesto, con distintos
procedimientos sea con audiencia de los acreedores u otros solamente con intervención del
liquidador, pero siempre con intervención de la S.S.N., los mismos se fueron concretando y
los aportes incrementaron en forma importante los activos de las liquidaciones. Asimismo,
por la propia natural operatoria del seguro y como surge de fuentes del mercado los montos
que se manejarían como recuperables de los aseguradores, superarían los actuales exiguos
activos de varias de las aseguradoras liquidadas.
Por otro lado, en lo concerniente a las liquidaciones de las aseguradoras, tal vez por
desconocimiento o falta de profundización de mi conocimiento en el derecho concursal, no
logro asimilar que se efectué una liquidación de una aseguradora sin tener si se quiere un
legajo especial separado sobre todas las cuentas de los reaseguros y otro sobre los
recuperos, siendo ambas fuentes las más principales y genuinas en relación al ingreso de
fondos pos cierre o insolvencia de una aseguradora, independientemente de su mención en
el legajo general existente. Si la contratación de pólizas nuevas se suspendió otro ingreso no
existe, salvo obviamente los otros créditos y realización de bienes cuyo monto seguramente
no serán en principio importantes.
Asimismo y al margen de lo expuesto, se debe tener en cuenta que por más que el
reaseguro ya no este vigente y puede ser inclusive que no lo esté desde hace unos años, la
atención de reclamos continuará y por un tiempo importante, y que ningún reasegurador
internacional va a permitir que un sindico o persona desconocida venga a administrar su
cartera, cambiarle los estudios jurídicos que el designó por cuanto son los defensores de
confianza de sus intereses y menos aun permita cambiarle a los liquidadores por cuanto son
sus ojos para las verificaciones de los daños. Ignorar esto es desconocer el funcionamiento
del reaseguro y producir un conflicto en donde no se tendría que producir.
Sobre este funcionamiento, se debe tener también muy presente que contrariamente a una
quiebra común la verificación de mayor cantidad de acreedores puede generar el ingreso de
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fondos y obtener aunque sea un pago mínimo para todos. La legislación no puede ser la
misma. Es simple, supongamos que existe cero activo y reclamos por $ 2.900.000, nadie
cobra. Si el reaseguro es a partir o sobre $ 3.000.000 (pleno) y se verifican $ 4.000.000,
cada crédito obtendría un 25 % de su reclamo en lugar de cero peso. Obvio que si los
verificados alcanzaran los $ 6.000.000 estaríamos hablando del cobro del 50% del crédito
verificado siempre a cargo del reasegurador. Los síndicos tienen que estar capacitados para
cumplir con su función y priorizar el menor daño patrimonial para todos, los abogados tener
claro que plantean,
impugnan y para donde apunta la liquidación, y por último el
reasegurador sencillamente pagar los compromisos asumidos acorde al convenio firmado.
Por otra parte si la cesión es del 80 o 90% por lógica es en la misma proporción el
compromiso del reasegurador y resulta bastante llamativo ver como se da por válido el
argumento que el reaseguro no está pago, pero desde cuando por cuanto una aseguradora
no puede operar mucho tiempo sin reaseguro por más que este haciendo una buena caja.
Para el caso supongamos que estuviera pagando autos para seguir colocando pólizas y
haciendo caja, pero enviando a juicio R.C., igualmente su duración no sería muy extensa.
Aunque parezca ilógico o irrazonable, la prohibida compensación de créditos por el auto de
apertura puede resultar perjudicial para la liquidación de la aseguradora en cuanto a
restringirle el ingreso de fondos. Es cierto que en el caso de ingresos por recuperos pagados
retiraría fondos, pero también es cierto que en la operatoria general representan por lo
general una parte menor, por cuanto los mismos serían facultativos (Entiéndase que los
reaseguros facultativos generalmente no integran el negocio o riesgos principales del
asegurador y que se reaseguran con los obligatorios).
Otro tema en relación a la compensación de los créditos sería el caso de que un síndico en
base a la ley y por desconocimiento del tema quisiera desconocer los convenios de
reciprocidad (Acuerdos de no repetición) con las otras aseguradoras en relación a algún
caso, lo que generaría seguramente como respuesta que se pudiera llegar a recibir una
cataratas de reclamos, con la ventaja para las aseguradoras solventes que contarían con
toda su estructura armada a diferencia de la del síndico, que seguramente sería menor o
directamente inexistente. Su intención de ajustarse a la ley en cuanto a la prohibición de
compensación generaría un mayor daño que la propia intención del legislador trato de
proteger. Otra vez la cuestión, mundo legal o mundo real.
Otro elemento simple pero efectivo en cuanto al contralor, sería incorporar en las
liquidaciones un sistema de auditorias aleatorias como las efectuadas por los propios
reaseguradores internacionales cuando reciben las liquidaciones de siniestros de
importancia. Es sencillo, cada 100 además de hacer ver las que no resultan claras, eligen
dos o tres sobre las cuales ordenan efectuar una nueva verificación y liquidación, hecho este
que permite un doble efecto, por una lado se aseguran que las mismas se estén
desarrollando en forma correcta y por el otro sirve para que el resto tenga presente que su
trabajo puede ser revisado, hecho que no causa molestia alguna si se hace
responsablemente. Para el caso se puede elegir en igual forma en la liquidación de la
aseguradora, designándose por sorteo letrados especialistas y causas a auditar.
Otro hecho importante para el beneficio de la propia liquidación, es que la aseguradora
liquidada debería continuar funcionando aunque sea por un breve tiempo, obviamente sin
emitir pólizas ni pagar siniestros, por cuanto la experiencia y más precisamente los propios
expedientes judiciales indican que lo primero que se hace es despedir a todo el personal,
para luego ver a los síndicos que no saben a donde ir a buscar la documentación o si la
obtienen les cuesta un tiempo importante interiorizarse de toda la operatoria. Es más, en
algunos casos los empleados fueron despedidos directamente por los propios aseguradores
concientes del aporte fundamental que los mismos pueden representar a los síndicos. El
personal de una aseguradora aunque sin la presencia de la parte directiva, puede efectuar
un importante aporte invalorable para clarificar su funcionamiento y todo lo demás que
necesite el sindico. El costo laboral resultaría insignificante con el beneficio obtenido.
Sería también conveniente dejar la ley de concursos y quiebras como reglamentación
general de fondo, pero proceder al dictado de una normativa especial que permita liquidar a
la aseguradora teniendo en cuenta su particular funcionamiento, facilitando un profundo
control en base a las particularidades de la propia actividad aseguradora y que contemple
inclusive los vacíos legales en cuanto a la forma de proceder frente al reaseguro y su
internacionalidad.
Con respecto al tema penal económico, mientras que no se tenga clarificado el tema y
normado por ley, cualquier legislación que se dicte no resultaría suficiente para tipificar
claramente las conductas punibles. Independientemente, no se puede dejar de mencionar lo
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llamativo que resulta ver en la página web de la SSN la ley 25.246 que legisla sobre el
encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo y crea la Unidad de Información
Financiera, al verificar que en su artículo 8, donde se establece que la misma estará
integrada por 11 miembros, entre otros Banco Central, AFIP, Comisión Nacional de Valores,
Ministerio de Economía, etc., pero ninguno de la SSN.
Por último, quiero reafirmar y dejar bien aclarado que lo que se esta proponiendo es
actualizar la legislación nacional, inclusive y especialmente en lo concerniente al proceso
concursal, en base a la experiencia de los 30 años de aplicación de las leyes de seguros
vigentes (17418 y 20091) y el propio contenido de los expedientes judiciales, para prevenir
y evitar los “errores” incurridos. Al organismo de contralor se lo debe legislar para ser un
verdadero contralor accesible y efectivo a todas las partes. Asimismo, legislar las
condiciones mínimas sobre la operatoria del reaseguro en cuanto a su contralor y
contratación por aseguradoras nacionales, pero siempre sin intentar reglar el negocio del
reaseguro internacional. Si los EEUU frente al problema de los reaseguros financieros obligó
a declarar los contratos y posteriores endosos o modificaciones, porqué no hacerlo también
a nivel nacional. Los mercados no se vieron afectados, por el contrario fortalecidos frente a
la claridad impuesta.
Al comenzar a escribir la presente, tuve una primera intención de efectuar un análisis
pormenorizado de todos artículos de las leyes de seguros vigente y su relación con los
procedimientos concursales, como así también de las distintas clases de reaseguros y el
escaso articulado referido a los mismos, pero no lo realicé finalmente por cuanto como
intentara desarrollar a través del presente interpreto que sería seguir pronunciándose sobre
los efectos o parcializadamente y no atacar o prevenir las causas mismas del problema de
fondo. Inclusive me pareció más correcto introducir casos prácticos que dieran claridad
sobre la oscuridad del tema de fondo.
Mis sinceras disculpas a todos por haberme excedido en la extensión establecida como límite
por la Comisión Organizadora pero en honor a la verdad, lo sinteticé lo más que pude
tratando de tocar aunque sea en forma mínima los temas que consideré más importantes e
inclusive eliminando algunos, pero reconozco que simplemente no me dio la capacidad para
hacerlo en 10 carillas.
Resumen ponencia
-Si bien en la Argentina acontecieron una importante cantidad de liquidaciones de
aseguradoras, se tiene el beneficio de contar con el contenido de los propios expedientes de
las mismas como fuente para encarar un correcto cambio legislativo que prevenga y
solucione la producción de las mismas.
-Existe una gran diferencia entre la liquidación de una empresa comercial cualquiera con
respecto a la de una aseguradora en particular.
-La legislación está desactualizada por cuanto al dictarse las leyes 17418 y 20091, se
encontraba en vigencia y pleno funcionamiento el Instituto Nacional de Reaseguros (I.N. de
R.), y los legisladores no se interesaron por el tema del reaseguro internacional que
resultaba insignificante o prácticamente inexistente.
-Que la situación nacional en seguros no fue la misma antes que pos I.N. de R.
-El reaseguro es de carácter netamente internacional, lo que no significa que no sea
necesario una legislación mínima que lo regule solo en cuanto a su posibilidad de
contratación y contralor.
-Que existe un desconocimiento generalizado con relación al funcionamiento real de las
aseguradoras y en especial a los reaseguros.
-Internacionalmente se han producido cambios que pasaron inadvertidos a nivel local.
-Que se debe también tener en consideración que la situación mundial no es la misma antes
que pos 11 de septiembre de 2.001.
-Que recién a partir del año 2003 la S.S.N. impulso el cobro de los reaseguros a través de
la designación directa de estudios especializados en la materia, que posibilitó y posibilitará el
ingreso de fondos a las liquidaciones. Que antes de la citada fecha, no se efectuó el cobro de
los reaseguros por distintos motivos.
-Contrariamente a lo que ocurre en la liquidación de cualquier empresa, en las de seguros la
mayor verificación de créditos puede generar el ingreso de divisas por parte del
reasegurador.
-Que resulta necesario dictar normas que actualicen las leyes de seguros vigentes (17418 y
20091), como así también una normativa especial en cuanto a la liquidación de las
aseguradoras dejando la ley de concursos como legislación de fondo.
Drs. Crocco Eduardo
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TEMA CONCURSO - SUBTEMA SEGUROS Y REASEGUROS
Introducción:
Para encarar el estudio y propuestas del tema de seguros y reaseguros
previamente se deben considerar algunos hechos puntuales: A) Si bien en la
Argentina lamentablemente ocurrieron una gran cantidad de liquidaciones de
aseguradoras, de este hecho se puede obtener un importante beneficio. B) La
empresa de seguro tiene un particular funcionamiento que la diferencia del resto
de las empresas comerciales, por lo que la aplicación de los procedimientos
comunes de liquidación resulta incorrecto. C) La legislación nacional está
desactualizada y resulta insuficiente frente a la nueva realidad. D) En el ámbito
nacional del mercado de reaseguros existió un antes y un después de la caída del
I.N.de R., marcado fundamentalmente por la aparición de los reaseguradores
internacionales y sus contratos. E) La situación mundial e inclusive los usos y
costumbres internacionales, no son los mismos antes que pos 11 de septiembre de
2.001. F) No resulta posible la aplicación de la ley de concursos al reaseguro
internacional e inclusive es necesario introducir modificaciones para su aplicación
en el ámbito nacional. Contrariamente a lo que ocurre en una quiebra común, la
mayor verificación de créditos en una aseguradora puede generar un importante
ingreso de fondos en relación a los existentes.
En Argentina al igual que en algunos países en desarrollo existen dos mundos de seguros el
legal y el real, que no corren paralelos por cuanto el legal cada vez se distancia más del real
a causa de su desactualización legislativa, la jurisprudencia aplicada sobre la misma y la
profundización en discusiones doctrinarias que en nada favorecen el aporte para el
esclarecimiento y solución de los problemas, al no buscarse su verdadera causa de origen,
sino expedirse solo sobre sus efectos o consecuencias.
A) Si bien en la Argentina lamentablemente ocurrieron una gran cantidad de liquidaciones
de aseguradoras, de este hecho se puede obtener un importante beneficio.
Si bien es cierto que existe una importante cantidad de empresas de seguros liquidadas en
Argentina, 156 incluyendo 25 en autoliquidación, también es cierto que a través de las
mismas contamos con la mayor fuente de experiencia práctica para instrumentar una nueva
legislación que por lo menos disminuya o elimine prácticamente las causas que posibilitaron
las liquidaciones de las aseguradoras, como así también para el caso en que inevitablemente
ocurra resulte menos afectado el patrimonio de los damnificados.
Seguramente que en el análisis de esos expedientes se desprenderán en forma realmente
práctica todo lo que es necesario reglamentar para que no se vuelva a reiterar. No es
necesario ni siquiera utilizar la imaginación por cuanto todo lo necesario para vaciar una
aseguradora ya fue prácticamente en Argentina inventado y llevado a la práctica en sus
distintas variantes. Es simple, del mayor mal sufrido se puede obtener la mejor legislación.
B) La empresa de seguro tiene un particular funcionamiento que la diferencia del resto de
las empresas comerciales, por lo que la aplicación de los procedimientos comunes de
liquidación resulta incorrecto.
A la manera de ejemplo, si analizamos algunos expedientes entre otras cosas
encontraríamos que las liquidaciones se efectúan como si se tratara de empresas
comerciales sin tener claro la particularidad propia de las aseguradoras.
A continuación me permito transcribir aproximadamente una charla que tuve hace unos años
con unos colegas en relación a la liquidación de una aseguradora y que me quedó en el
recuerdo por cuanto parecía que hablábamos de dos cosas o temas distintos.
En efecto, ellos me comentaban que los inmuebles no alcanzaban para satisfacer los
créditos laborales y yo les preguntaban como estaba la cuenta del reaseguro, ellos me
decían que no había dinero en las cuentas bancarias y yo les preguntaba por el beneficio en
la participación del reaseguro y en las retrocesiones, ellos me hablaban de un importante
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pasivo y yo les preguntaba cual era el pleno de retención de la aseguradora, les preguntaba
si los recuperos facultativos se habían depositado en el expediente judicial correspondiente y
ellos sin detallar me decían que el activo y el pasivo estaban documentados,
ellos
mencionaban la existencia de unos veinte vehículos recuperados y yo les preguntaba cuanto
era el estimado en recuperos por subrogación en pagos de siniestros, les consultaba si
habían aparecido grandes riesgos liquidados y pagados en el último tiempo sin posibilidad de
recuperos, ellos me respondían que no se habían percatado de nada extraño, les preguntaba
cuando habían empezado a hacer caja y si habían detectado la emisión de muchos
certificados de cobertura por reclamos sin la emisión de la correspondiente póliza previo a la
intervención en la aseguradora, -en concreto cuentas en negro- y ellos no me respondían,
etc.
Obviamente reinicié la conversación y les aclaré que mis preguntas tenían como fundamento
que seguramente los montos a cobrar por reaseguros superarían holgadamente al
correspondiente por la realización de cualquier inmueble, como así también por ejemplo el
recupero de un siniestro de importación de mercadería en un solo contenedor alcanzaría
para obtener el valor equivalente a la compra de por lo menos veinte automóviles cero km.
similares a los recuperados dañados que ellos mencionaban. Por otra parte, le explique que
en algunos reaseguros existían reintegros cuando la cartera no había sufrido determinada
cantidad de daños, es decir que se participaba en los beneficios que el reasegurador obtenía
en sus negocios y que puede llegar a resultar un cifra liquida importante, y por otro lado el
pasivo que ellos mencionaban duplicaba por lo menos al pleno de retención que yo
unipersonalmente por experiencia estimaba como correspondiente a esa aseguradora, por lo
que indudablemente en sus cálculos no estaban considerando al reaseguro. Asimismo, no
tenían claro una “mala costumbre” por así llamarla de cierta parte del mercado en cuanto a
no depositar los reaseguros facultativos en el riesgo cubierto, haciéndolo en su lugar en el
activo general para obtener “mayor solvencia”.Con relación a los grandes riesgos liquidados
y pagados sin posibilidad de repetición y que generalmente se hacía sin la intervención de
un liquidador, les explique que era la forma más sencilla de “retirar justificadamente” los
activos líquidos que pudieran existir previo a la liquidación. Por último, lo de hacer caja era
cuando la aseguradora comienza a ofrecer seguros cuyas primas no se correspondían
económicamente con el riesgo asumido, es decir se contrataba sabiendo perfectamente que
no se iba a poder hacer frente a los reclamos por siniestros, y lo del certificado de cobertura
era que si bien el asegurador puede emitirlos hasta tanto este en condiciones de entregar la
póliza, en la ley 17.418 no existe término alguno para que el mismo la entregue, hecho este
que fuera utilizado para recaudar y si no se producían siniestros nunca se emitían, a las
claras cuentas en negro, aunque la modalidad a la fecha en realidad interpreto parcialmente
superada al tenor de las medidas de control impositivo vigentes.
Ruego sepan disculpar la extensión, pero interpreté necesaria hacerla a los efectos de
fundamentar lo expresado en cuanto a que de una sencilla charla entre colegas surgían dos
puntos de vistas o formas de encarar la liquidación totalmente distintas.
Es simple, los colegas eran especialistas en quiebras pero carecían de una simple orientación
en cuanto al movimiento propio de una aseguradora, y por mi parte solo conocía
prácticamente de seguros, ignorancias mutuas de temas totalmente solucionables con algún
que otro comentario intercambiado al respecto.
C) La legislación nacional está desactualizada y resulta insuficiente frente a la
nueva realidad.
Con respecto a la legislación nacional corresponde efectuar un muy breve análisis para dar
claridad al tema, fundamentalmente en lo concerniente a los tiempos del nacimiento de la
misma y su relación con el reaseguro, para luego ver que medidas o aporte se pueden
realizar para encarar la solución del problema.
Históricamente y en forma sintética se puede señalar que en el Código de Comercio la
Comisión Reformadora de 1.889, en base a la ley belga del año 1.874, legisló en sus
artículos 492 a 526 los seguros en general, para luego tratar otros artículos en forma
particular algunos riesgos, pero obviamente sin incursionar en el tema de reaseguros.
Posteriormente en la practica el articulado fue reemplazado por las condiciones generales de
la póliza y por el propio desarrollo del mercado asegurador a nivel nacional. Luego en el año
1937 por decreto 108.295 se crea la Superintendencia de Seguros de la Nación que participa
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“Seguros yreaseguros”
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en varios de los proyectos legislativos, donde originariamente se trataría de dictar una sola
ley comprensiva del contrato, el régimen de la empresa y la propia autoridad de contralor.
Finalmente en el año 1.967 se dicta la ley 17.418 correspondiente al contrato de seguros y
seis años después, en 1.973 se dicta la ley 20.091 de los aseguradores y su control,
legislando esta última el régimen de las entidades de seguros y su organismo de contralor.
En la ley 17.418, encontramos el Titulo I del Contrato del Seguro (158 artículos) del cual en
una simple lectura de los títulos en relación a los contratos de seguros legislados y su
comparación con los existentes en plaza, como ejemplo integrales de comercio, técnicos, de
cauciones, etc., nos da la pauta que la misma se encuentra desactualizada. Asimismo,
también lo estaría con relación al ámbito internacional y traigo al recuerdo un caso en que
un estudio jurídico representante de un importador citó al asegurador nacional y al
extranjero por el daño sufrido por un contenedor dentro de la por aquel entonces
Administración General de Puertos (AGP) para que se aclarar quien se debería hacer cargo
del siniestro y la respuesta fue ninguno de los aseguradores, por cuanto para el extranjero
los 15 días de estadía en puerto finalizaban a las 24 horas del último día y para el nacional
comenzaba a las 12 horas del día en que entraba en vigencia (Art. 18 Ley 17418). De las 0
horas hasta las 12 horas estaba sin cobertura por no coincidir la legislación nacional con la
internacional. Como la caída del contenedor como la propia A.G.P. lo documentaba había
sido a las 9,30 horas no quedaba comprendido en ninguna de las dos coberturas.
Con respecto al Título II Reaseguro, que cabe recordar que cuenta con solo 4 artículos de los
que brevemente se puede señalar lo siguiente. El art. 159 autoriza al asegurador a
reasegurar (1er. Párrafo) y luego hace mención a los contratos de retrocesión en cuanto a
que también se rige por este Título (2do. Párrafo).El art. 160 le niega la posibilidad del
asegurado a accionar directamente contra el reasegurador, pero le otorga un privilegio
especial sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta del reaseguro. En este artículo es
importante destacar el tema del privilegio por cuanto muchas veces en los expedientes de
verificación se observa que se omite incluir el mismo en la verificación de crédito. Por otra
parte, la cuenta del asegurador con el reasegurador no es una cuenta corriente mercantil es
una cuenta de gestión, cuya importancia es vital por cuanto de la misma se puede estimar la
posibilidad de traer fondos a la liquidación. El art. 161 establece la posibilidad de
compensación de créditos en caso de liquidación del asegurador o reasegurador a la fecha
de rescisión del seguro y reaseguro, hecho lógico y coherente con el funcionamiento del
negocio asegurador pero que fuera posteriormente modificado por el art. 130 de la Ley de
Concursos (Ley 24522 del 7/8/95), que no autoriza expresamente tal compensación de
créditos. El art. 162 finalmente establece que el reaseguro se rige por las disposiciones de
este título (no de todos los títulos de esta ley) y las convenidas por las partes, por lo que
teniendo en cuenta el contenido del título en concreto se rige por la autonomía de la
voluntad de las partes. Vale destacar que si solamente se establecieron 4 artículos para la
legislación del reaseguro, seguramente se tratarían de puntos básicos y neurálgicos del
funcionamiento del reaseguro, cuya inexistencia imposibilitaría el funcionamiento mismo del
seguro.
Por otra parte, la ley 20091 en su art. 1 párrafo primero hace mención que la regulación
alcanzaba a la actividad aseguradora y reaseguradora (nunca fueron ni funcionaron igual) y
en su segundo párrafo, a los términos seguros y reaseguros se les da el mismo alcance
(son dos contratos distintos), indudablemente se estaba legislando a las aseguradoras y
llenando un vacío con respecto a las reaseguradoras, por cuanto por más que en el
Reglamento General de la Actividad Aseguradora (Resolución 21.523 –2/1//92 S.S.N.) se le
reconociera el mismo alcance, se hacía especial hincapié que debía mantenerse vigente el
texto ordenado de la normativa referida a los operadores de la actividad reaseguradora y de
intermediarios de reaseguros Circular Nº 2546 ( del 10/4/91), por tratarse de un cuerpo
orgánico sobre materias específicas. De haberse entendido como integrante de un todo
resultaría inexplicable que no se hubiera incluido en la reglamentación general dictada casi
un año después.
Corresponde destacar que en la citada circular y dentro de las atribuciones de la S.S.N. en
base al art. 30 de La ley 20091, se regulaba entre otros temas por ejemplo que las
entidades reaseguradoras extranjeras estaban exceptuadas de actuar mediante corredores
cuando acreditaran un patrimonio neto de U$S 30.000.000, que para el desempeño como
corredor garantía de U$S 1.000.000. En el Reglamento General se establecía también el
capital de las aseguradoras argentinas, si eran lo mismo cual fue el motivo para regularlas
separadamente. (Distinto sería el tema de los corredores o denominados broker que en
realidad nadie desconoce su importancia, tanto en cuanto a sus negocios, estructuras y
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profesionalismo, pero su correlato con la debida distancia serían los productores asesores
directos de seguros internos o nacionales para los cuales se consideró necesario el dictado
de una la ley –22400-.)
Retornando al tema en ambas legislaciones se reglaba obviamente el seguro a nivel nacional
y se hacia menciones genéricas sobre el reaseguro al que se consideraba nacional, pero con
relación al reaseguro internacional, poco y nada se mencionaba menos aún se profundizaba
por cuanto era prácticamente innecesario al tenor del monopolio estatal existente en los
reaseguros que seguidamente se desarrollará.
D) En el ámbito nacional del mercado de reaseguros existió un antes y un después
de la caída del I.N.de R., marcado fundamentalmente por la aparición de los
reaseguradores internacionales y sus contratos.
En efecto, resulta imprescindible tener también claro que al momento de dictarse la
normativa mencionada en relación al reaseguro imperaba una normativa anterior e
independiente, con un organismo estatal interviniente, que no fue suprimida ni modificada
sustancialmente por la nueva legislación (Leyes 17.418 y 20091). Obsérvese que por
decreto 13.345 del año 1.946 se había creado el I.M.A.R. (Instituto Mixto Argentino de
Reaseguros), luego transformado por decreto 10.073 del año 1.953 en el I.N. de R.
(Instituto Nacional de Reaseguro) al cual lo aseguradores locales estaban obligados a ceder
el excedente de su propia retención. Cable aclarar que con respecto a los aseguradores
extranjeros radicados en el país se establecía la obligatoriedad de ceder al I.N. de R. el 30%
de todos los riesgos que contratasen. Para una mejor comprensión del tema vale también
destacar que para principios de los años 70, en la época del dictado de las leyes precitadas,
el reasegurador monopólico estatal concentraba y superaba más del 90% del reaseguro en
Argentina.
Es así de simple, los legisladores y doctrinarios que intervinieron y se expidieron sobre la
normativa que se implementaba directamente no tuvieron necesidad de tratar en
profundidad el reaseguro que en ese momento funcionaba en forma correcta y cuyo
operador era el propio estado a través de un organismo estatal especial.
Sin entrar a analizar las -en principios- inexplicables causales de la caída del I.N. de R. en el
año 1.992, por cuanto lo considero más un problema político económico que jurídico y que
su desarrollo en nada aportaría al presente, si corresponde analizar desde el punto de vista
netamente jurídico como se proyectó a nivel nacional e internacional, tanto en relación al
organismo de contralor de la S.S.N. (Superintendencia de Seguros de la Nación) como frente
a la aparición en plaza de los reaseguradores internacionales privados.
Por un lado ante la liquidación del I.N.de R., la S.S.N. como organismo oficial rector de la
materia procedió al dictado de numerosas resoluciones que trataban de cubrir el vacío
legislativo en que el sector inesperadamente había quedado, pero con el agravante que su
reglamentación cuando no resultaba conveniente para algún sector era tachada de
inconstitucional por cuanto planteaban que la misma excedía el marco de sus atribuciones
reglamentarias dadas por la ley al organismo. Los aseguradores o mejor dicho algunos
malos aseguradores a través de la intervención de la justicia obtenían un medida cautelar
neutralizando su intervención y continuaban funcionando hasta agotar todo el activo.
Asimismo, e independientemente de la crítica y responsabilidades que se le impute por su
actuación como organismo de contralor en el mercado nacional, lentamente la S.S.N. en la
práctica fue perdiendo su capacidad de contralor en el reaseguro o quizás inclusive al
principio nunca la llegó directamente a tener, hecho este que se debe interpretar como
lógico por cuanto independientemente de las causas conexas sostenidas por distintos
autores nacionales e internacionales, no es lo mismo una aseguradora que una
reaseguradora, y los seguros y reaseguros son dos contratos distintos, con partes y objetos
propios (asegurado y asegurador/ asegurador y reasegurador - El asegurador cubre un
interés asegurable del asegurado, como ser un automóvil/ reasegurador tiene por objeto
cubrir parte del patrimonio de la aseguradora en cuanto a las indemnizaciones que deba
afrontar), uno perteneciente al ámbito nacional y el otro por excelencia al internacional.
De nada sirvió la reglamentación en cuanto a la obligatoriedad de declarar los reaseguros
que contrataban las aseguradoras, si por una lado no se verificaba frente al mismo
reasegurador la veracidad de su contratación e inclusive en algunos casos la propia
existencia del reasegurador que se mencionaba y que a posteriori resultó inexistente, y por
el otro si luego de formalizado el mismo, el asegurador realizaba algún que otro tipo de
endoso o cambio de contratación con el reasegurador, la S.S.N. nunca se iba a enterar, por
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“Seguros yreaseguros”
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cuanto si el asegurador lo hacía de esta forma seguramente estaba realizando alguna
actividad al margen de lo permitido y el reasegurador no tenía interés alguno en denunciarlo
o informarlo por cuanto no sufriría consecuencia alguna por tal motivo.
Es cierto que posteriormente en la resolución 24805 (13/9/96 – Circular 3408-SSN) en su
art. 3 inc. C, estableció la obligatoriedad de remitir información por pedido de la propia
S.S.N. y en su art. 6 inc. F la de informar por parte del reasegurador dentro de los 30 días
las anulaciones o rescisiones de los contratos de reaseguros celebrados, como así también
de los siniestros que superaran los U$S 100.000, pero también es cierto que la sanción
establecida en su art. 20 por violación de la resolución es que los contratos no serán
oponibles a la S.S.N., lo que por otra parte implica que resultaran válidos entre las partes.
Es simple, no existen sanciones para el reasegurador y para el asegurador si estaba
operando al margen mucho no le interesaría por cuanto el destino de su empresa será
seguramente la liquidación.
Esta resolución es recordada a colación del tema de la no compensación de créditos por
cuanto en su artículo 15 así lo estableció, pero con la salvedad de establecer la
obligatoriedad de su inclusión en el contrato de reaseguro. Teniendo en cuenta la naturaleza
del propio contrato y la sanción que estableció la propia resolución el lector puede sacar sus
propias conclusiones de la aceptación que pudo tener en el mercado la normativa. Este tipo
de inconveniente es solucionable también pero con el dictado de una ley que la torne
obligatoria e incluya sanciones, y que establezca que los contratos de reaseguros deben ser
presentados ante la S.S.N. debiendo contener una cláusula que obligue a asegurador y
primer reasegurador a notificar cualquier endoso o cambio de las condiciones durante su
vigencia, bajo sanción de responsabilidad solidaria por los daños que la falta de notificación
pudiera ocasionar a los asegurados. Asimismo, que el reasegurador debería notificar al
organismo de contralor la falta de pago por parte del asegurador. Es claro, se respeta
totalmente la libertad de contratación y no se reglamenta ni se quiere reglamentar el
reaseguro internacional, solamente lo único que se exige es que el organismo de contralor
conozca puntualmente lo que se está firmando y cumpliendo. No interesa inclusive las
retrocesiones de reaseguro, importa solo el primer reasegurador. No hay injerencia en el
mercado, solo contralor. De esta forma se termina claramente con el misterio que surge en
los expedientes judiciales de liquidación de aseguradoras, donde nunca se tiene claro el
alcance y vigencia del reaseguro.
Por otra parte un efectivo contralor de los contratos de reaseguros, posibilitaría evitar o
detectar en forma cierta e inclusive anticipada, algunos que otros “desvios” por así
llamarlos de nuestro mercado y que anteriormente en forma sucinta mencionara y a
continuación se detallan, sin que esto resulte taxativo en relación a todas peculiaridades que
se pueden cometer, siendo los mismos simples ejemplos.
Por ejemplo, una aseguradora local emite una póliza de transporte amparando mercadería
de importación en un contenedor y mediante un reaseguro facultativo sin cláusula cuthrough
cede el 90% del mismo. Producido el siniestro el asegurador no asume su cobertura por
algún que otro motivo y nace un litigio judicial con su asegurado. Por otra lado, notifica al
reasegurador la existencia del siniestro, le informa su intención de pagarlo por cuanto esta
en orden y cobra el reaseguro, pero en lugar de depositar el dinero en el expediente judicial
lo ingresa en el activo general. El contrato de reaseguro se cumplió. El contrato de seguros
entre la aseguradora y el asegurado se encuentra en juicio a la espera de la sentencia
dependiendo de su pago la situación patrimonial de la aseguradora al momento de cumplir
con su obligación. En concreto la utilización del reaseguro facultativo para pagar
indemnizaciones caídas de otros riesgos y dar síntomas de solvencia para continuar
haciendo caja hasta la seguramente liquidación final de la aseguradora.
Y hablando de la existencia de la cláusula cutrough (El reasegurador se obliga a pagar el
siniestro directamente al asegurado en la medida de su cesión), en hipótesis puede
acontecer que un asegurado con conocimientos en el tema perciba el importe de liquidación
del reasegurador hasta el importe cedido, pero luego al verificar la falta o claridad del
reaseguro en la liquidación judicial, efectué igualmente su presentación obteniendo no solo
su indemnización, sino además la parte que le corresponda en la liquidación de la
aseguradora. Lo normado por el precitado art. 160 no implica que en un contrato de
reaseguro sí pueda ser admitida cuando expresamente se ha insertado una cláusula en tal
sentido. La situación del reasegurador no se vería comprometida por cuanto el pago estaba
expresamente acordado para poder efectuarlo de esa forma. Solamente se vería
comprometida si se demuestra que tenía conocimiento de la insolvencia de la aseguradora y
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la propia existencia del reaseguro con una cláusula no aceptada por la normativa nacional.
En resumen un buen contralor impediría conductas de este tipo.
Cuestión al margen y solamente en hipótesis, también cabría la posibilidad que algún
inescrupuloso directivo de una aseguradora viendo la caída de su empresa y teniendo en
cuenta el funcionamiento de las liquidaciones de las aseguradoras, haya retirado de la
aseguradora y negociado directamente algún que otro original de tratado de reaseguro o
convenio facultativo en el exterior a cambio de una quita importante ante la cual el
reasegurador debía responder, entiéndase inclusive dando cartas de pago con fecha anterior
a la declaración de la insolvencia.
También se evitarían sorpresas como es verificar en una liquidación que se efectuaron tres o
cuatro contratos de reaseguros con empresas internacionales y que figuran documentados
en sus declaraciones a través de los años,
pero producida la liquidación no existe
reaseguro, es sencillo se cumplió con el formalismo de su declaración ante la autoridad de
contralor pero se hizo solamente un depósito inicial o directamente nunca se pagaron.
Independientemente de la crítica que reciba de los profesionales en la materia, me permito
aclarar que traté de dar solamente algunos ejemplos o hipótesis más comunes y simples,
y que lógicamente pueden tener una infinidad de variables, pero fueron manifestados así de
simple en vista a facilitar una mayor comprensión e interpretación de la importancia que
tiene profundizar en alcanzar una reglamentación mínima y clara en el tema del contralor
de los reaseguros y no del contrato de reaseguro en sí mismo. Insisto que el análisis de los
propios expedientes de liquidaciones son un aporte invalorable para alcanzar una legislación
adecuada y simple, si se hace teniendo en cuenta los contratos de reaseguros existentes.
Por otro lado retornando al tema, la S.S.N. se encontraba con la aparición en el mercado de
los reaseguradores internacionales privados, cuya presencia era indiscutiblemente necesaria
como única forma de posibilitar la continuidad del mercado asegurador local, el cual sin la
misma inevitablemente debía dejar de operar. Al respecto y para tener una noción de su
importancia, se debe tener presente que el pleno de retención de las aseguradoras
nacionales rondaba en general el 20% del total del riesgo, reasegurando el excedente. A su
vez el reasegurador vuelve a reasegurar una parte de la cesión lo que se conoce como
reaseguro retrocesión en la cual en principio el asegurador no esparte. De no existir
reaseguro, la aseguradoras se verían imposibilitadas de tomar riesgos o efectuarlo en
proporciones ínfimas que resultarían totalmente insatisfactorias para el funcionamiento del
mercado y producirían su desaparición.
Pero asimismo, su ingreso al país se hacia aplicando sus propios tratados o convenios
generales de reaseguros que utilizaban internacionalmente en todos los mercados y que no
se correspondían con el reglamentarismo que existía de la mano del I.N.de R., ni tampoco
con la facilidad de acceso que se tenía con el mismo para consultar o aclarar dudas, por lo
que también era necesario la aparición de los especialistas internacionales en la materia.
Sobre el punto de los especialistas y más tarde la aparición de los primeros autores
nacionales sobre el tema, simplemente se puede concurrir a cualquier librería jurídica y
consultar sobre bibliografía nacional sobre el tema, y se verificará que existe también un
antes y después del I.N. de R., si bien con pocas obras y escasos autores surgidos ante la
aparición de los primeros problemas.
En el mismo sentido, se observa que en la facultades la legislación de seguros se dicta
dentro de una materia comercial pero circunscripta al contrato y el organismo de contralor
sin profundizar en el tema por lo general, y en los colegios de abogados se han creados los
institutos de seguros que independientemente de que realicen en forma interna alguna
profundización del tema, en sus charlas y conferencias abiertas el tema se reduce o apunta
fundamentalmente a la ley de seguros y en especial en relación a los accidentes de tránsito,
seguramente por la cantidad de casos e importancia económica que representa en el
ejercicio de la profesión, pero es muy poco o inexistente lo referente al reaseguro y el
organismo de contralor, e inclusive las propias liquidaciones pero vistas desde la óptica del
seguro.
Retornando y en conclusión, la nueva legislación que imperaba en el reaseguro era el propio
tratado o convenio, la buena fe y la resolución de los conflictos se canalizaban a través de
los arbitrajes. Ni la ley ni la jurisprudencia nacional eran consideradas para su aplicación,
por cuanto los reaseguradores internacionales privados para posibilitar la suscripción lo
único que aceptaban eran las normas internacionales vigentes de su propio negocio. Además
lo necesitaban de tal forma por cuanto sino no se le aceptaban las retrocesiones que
comúnmente y como parte del negocio del reaseguro efectuaban.
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Es simple, la discusión interpreto que se planteó erróneamente desde su inicio o aparición en
el mercado argentino, en el cual inmediatamente se hizo hincapié a la legislación argentina y
su relación con el contenido mismo de los contratos de reaseguros, sin tener en cuenta que
la atomización internacional de estos últimos no posibilitaban ninguna injerencia, en lugar de
haber hecho hincapié sencillamente en su mejor forma de contralor.
Es claro, si no existen en el país y resultan imprescindibles, los tengo que obligatoriamente
contratar en el exterior y no puedo modificar lo que la comunidad internacional acepta y
usa normalmente, simplemente debo instrumentar los mecanismos necesarios para su
contralor. Obviamente que el contralor lleva implícito la facultad de negar su formalización
por parte de aseguradoras nacionales cuando de su contenido puedan surgir dudas en
cuanto a la protección de los intereses de los asegurados.
Para el caso, se pueden analizar como ejemplos dos tipos de reaseguros el fronting y el
financiero. El primero que se define para la doctrina como el contrato de reaseguro por el
cual una aseguradora retiene una parte mínima del riesgo o directamente ninguna,
percibiendo en este último caso solo una comisión, es utilizado por las multinacionales para
sus filiales en los distintos países cuya reglamentación exige la presencia de una
aseguradora local. Desde el punto de vista de la multinacional será fronting, pero desde el
punto de vista de una asegurado ajeno que no tiene conocimiento del fronting y recurriera
ante un litigio a la justicia, probablemente esta determinaría que es lisa y llanamente un
fraude a la buena fe en el seguro, por cuanto al formalizar un contrato con una aseguradora
nacional de este tipo en realidad el asegurado común estaría contratando con otra empresa
desconocida.
Por otra parte, también es cierto que las reaseguradoras internacionales privadas también
pueden quebrar, como el caso de Independent Insurance Co. de Londres en el año 2.001.
Cual sería entonces la situación del asegurado al no responder la aseguradora por la
insolvencia del reasegurador. Si bien por ejemplo, la precitada empresa era reaseguradora
de varias aseguradoras en Argentina no lo hacía con un reaseguro de fronting, motivo por el
cual ninguna de ellas llegó a su liquidación aunque muchas estuvieron al borde de la misma,
pero son cuestiones que la autoridad de contralor debería prevenir. Para el caso la solución
también es simple, si se agregan en las pólizas un cantidad importantes de cláusulas, siendo
muchas de ellas una transcripción textual de la propia ley de seguros, con mayor razón se
debería prevenir al asegurado en el frente de la póliza que la aseguradora está actuando
bajo la modalidad de fronting y posibilitar además al asegurado la acción directa contra el
reasegurador en el propio contrato de reaseguros. Si el asegurado conoce y acepta que
puede tener que terminar litigando en Londres o las Bermudas no existiría problema alguno.
Distinto es el caso del otro ejemplo mencionado, es decir el reaseguro financiero, el cual si
bien existe en diversas variantes y sus conceptos son discutidos por la doctrina, podemos
señalar que en el mismo la cesión del riesgo que el asegurador hace al reasegurador lo es en
relación a la suscripción del riesgo, créditos, inversión y riesgo de tiempo. Esta modalidad
esta siendo objeto de investigación por parte del FBI en los Estados Unidos, por cuanto
estaría siendo utilizado como herramienta de fraude financiero para burlar las auditorias al
tenor de los detectado en la quiebra de HIH Insurance Group (Segunda empresa en
importancia de seguros de Australia con filiales en muchos países del mundo), habiéndose
efectuado distintas propuestas y reglamentaciones oficiales para controlar su desarrollo. En
la propia acusación del fiscal de la causa a los directivos hace mención a la mala utilización
realizada del reaseguro financiero. En este caso solamente se debería efectuar una profunda
investigación en cuanto a analizar si se esta cubriendo verdaderamente un riesgo o si se
están adulterando los estados contables antes de aceptar su libre contratación o renovación
de los contratos vigentes. Téngase presente que la división reaseguros de la Asociación
Nacional de Comisionados de Seguros (National Associaciation of Insurance Comissionaer –
NAIC) de los Estados Unidos aprobó una serie de recomendaciones para el mercado
asegurador local entre las cuales se encuentra la obligatoriedad de los aseguradores en
denunciar los reaseguros financieros y los documentos posteriores que se emitan en relación
a los mismos al organismo de contralor americano. Asimismo estarían siendo objeto de
investigación por parte de los países integrantes de la comunidad económica europea. Ahora
bien, teniendo en cuenta las leyes sancionatorias de esos países, que incluyen penas
privativas de la libertad y económicas, con relación a nuestra legislación y la gran cantidad
de liquidaciones de aseguradoras nacionales, interpreto que al citado reaseguro convendría
renombrarlo a nivel nacional como reaseguro fusilero por cuanto en manos argentinas es un
arma.
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Los precitados ejemplos son al solo efecto de fundamentar que la libertad de contratación
indispensable para el correcto funcionamiento del mercado reasegurador no debe ser
tampoco ilimitada y absoluta, exige en principio una supervisación profunda de sus
contenidos y reglamentación, o prohibición solo en caso de dudas y obligatorio contralor
eficiente, pero siempre reitero con respecto a la posibilidad de libre contratación y no a la
modificación del contrato en sí mismo.
E) La situación mundial e inclusive los usos y costumbres internacionales no son los mismos
antes que pos 11 de septiembre de 2.001
Independientemente de todo lo expuesto, para efectuar un correcto y necesario análisis más
amplio de la parte internacional, se debe tener presente que existe también un antes y pos
11 de septiembre de 2.001.(11-S). Al respecto, es increíble que se continúe hablando de la
no intervención estatal y libertad de los mercados, como así también del mito de los
reaseguradores internacionales cuya solidez sería inquebrantable, por cuanto ambos
postulados se cayeron junto a las Torres Gemelas. Sostener lo contrario es desconocer la
realidad.
A continuación y previo a tratar el tema puntual en la Argentina, resulta conveniente en
forma sintética ver lo acontecido en los seguros aeronáuticos y conectados con la
mencionada actividad, por cuanto es un hecho real acontecido cierto y que puede
proyectarse en el futuro en igual forma en cualquiera de los otros riesgos, pero siempre
con clara repercusión sobre los todos los aseguradores y reaseguradores mundiales.
Es cierto que para la mayoría de las personas el recuerdo del hecho es la imagen de las
aeronaves impactando con las torres gemelas -World Trade Center- y la consecuente caída
de las mismas, pero para la gente de derecho una de las torres representaría si se quiere la
legislación y la otra los usos y costumbres internacionales existente hasta ese momento.
Ocurrido el 11-S inmediatamente la totalidad de los aseguradores y reaseguradores
mundiales notificaron el cese de cobertura de guerra en siete días, acorde plazo contractual
obrante internacionalmente en todas las pólizas emitidas, lo que ocasionó que la aviación
comercial se negara a continuar volando hasta tanto contaran nuevamente con una
cobertura de seguros. (Sobre este punto particular téngase presente que la ley 17418, en
su art. 18 establece un plazo mínimo de 15 días, es decir que el asegurador argentino quedó
totalmente desamparado para el caso que tuviera que afrontar la indemnización de un
siniestro. En conclusión una prueba más que nuestra legislación está desactualizada
inclusive a nivel internacional).
Todos los tratados o convenios comerciales que fueran originariamente impulsados por el
“norte”, en cuanto a la no intervención estatal, no subvención y menos injerencia directa del
estado en las actividades comerciales fueron ignorados, como si nunca hubieran existido,
saliendo los estados a defender sus nacionales sin consideración alguna del resto de la
comunidad internacional. Tales fueron por ejemplo los casos como Homeland Security Act (
Acto del seguro de riesgo del terrorismo) que amplió y reforzó la Patriot Act en los EEUU, la
creación del “Consorcio de Compensación de Seguros” por parte de España, el G.A.R.E.A.T.
('Gestion de l'assurance et de la réassurance des risques attentats et actes de terrorisme')
en Francia, el “EXTREMUS AG” en Alemania y la adecuación del “Pool RE” en el Reino Unido,
si bien este último ya existía como respuesta del gobierno a la acción del grupo terrorista
denominado Ejército de Liberación de Irlanda (IRA). Como respuesta al quiebre de la unidad
legislativa comunitaria la propia Comunidad Europea se trató de instrumentar un EUROTIME
(Acuerdo mutual de seguros europeo) que finalmente fue abandonado ante las perspectivas
del nacimiento del GLOBALTIME impulsado por la Organización Internacional de Aviación
Civil (OACI), como respuesta mundial al problema de los seguros aeronáuticos y
principalmente al accionar individualista norteamericano y de otros países. Finalmente el
Globatime fue dejado como plan contingente por la O.A.C.I., la cual por otro lado el año
pasado inició los estudios de un plan denominado M.I.S. (Mecanismo de Indemnización
Secundario), por cuanto en su seno se considera que el problema aún no esta solucionado
pese a la vuelta a los mercados de los reaseguradores internacionales privados.
Retornando a los días siguientes del 11-S y en plena crisis, los aseguradores y
reaseguradores internacionales, salieron a decir que no estaban en condiciones de asumir el
riesgo, que las pérdidas económicas eran incalculables e insoportables, que los estados
deberían intervenir inmediatamente en los mercados para detener la debacle y como única
forma posible de solucionar el problema, hecho que así hicieron, pero finalmente por las
maniobras de creación de aseguradores americanos con base al apoyo de su propio Tesoro y
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la competencia que nacería del Globaltime (mutual solventada por los propios estados),
salieron a desdecirse sosteniendo todo lo contrario.
De todo lo expuesto corresponde destacar y tener presente como experiencia para el futuro
que para el caso de volver a ocurrir siniestros catastróficos a nivel internacional, que
ocurriría si nuestros aseguradores se vieran imposibilitados de acceder al reaseguro o peor
aún si ocurrido los siniestros los reaseguradores no se hicieran cargo de su compromiso.
Indudablemente es un tema que excede el presente trabajo, pero que no pude ser pasado
por alto. Vale aclarar que si bien existieron otros hechos catastróficos con anterioridad y
posterioridad al 11S, considere el de las torres como el más apropiado al tenor de las claras
y ciertas reacciones nacionales e internacionales que generó.
A nivel nacional se dictó solamente el decreto el Decreto 1654/2002, (a prácticamente un
año de ocurrido los hechos, en cambio EEUU y otros países tomaron su primera medida en la
misma semana que ocurrieron), declarándose la emergencia en los seguros aeronáuticos a
nivel nacional, pero señalaba que el estado no se encontraba en condiciones de asumir
riesgo alguno, exceptuándose por tal motivo transitoriamente a las empresas de transporte
aéreo nacional de la obligación de contratar seguros en el país, en tanto el interés
asegurable sea de jurisdicción nacional, conforme lo estipulaban los Artículos 2º y 3º de la
ley Nº 12.988, (T.O. por Decreto Nº 10.307 del 11 de junio de 1953). Si bien el propio
decreto establecía que el Ministerio de Economía elevaría un proyecto de ley acorde en el
término de 30 días, la ley nunca fue dictada y los reaseguros se siguen contratando en el
exterior y, en algún caso importante particular por medio de la operatoria del fronting. En
concreto oficializó lo que por otro lado ya estaba liberado pero no aportó solución alguna al
problema de la falta de reaseguro. En el fondo hubiera sido una excelente posibilidad para
iniciar el tratamiento del tema del reaseguro, inclusive en general, y en la forma vemos cual
sería la posible respuesta a nivel nacional ante un nuevo problema en un futuro.
De lo expuesto sintéticamente surge un fuerte debilitamiento en la confianza que nos
brindaban la existencia del derecho y los usos y costumbres internacionales, destacándose
en cuanto al reaseguro que el mismo puede desaparecer o restringirse de un día para el
otro.
La experiencia vivida indudablemente debe ser tenida en cuenta al momento de legislarse al
respecto, no en relación al contrato del reaseguro sino en relación a la existencia de un
reaseguro mínimo nacional o por lo menos la creación de un fondo mutual mínimo, aunque
en realidad reconozco que esto no es jurídico es de incumbencia política económica y se
tornará jurídico recién cuando no haya a quien cobrarle.
F) No resulta posible la aplicación de la ley de concursos al reaseguro internacional e
inclusive es necesario introducir modificaciones para su aplicación en el ámbito nacional.
Contrariamente a lo que ocurre en una quiebra común, la mayor verificación de créditos en
una aseguradora puede generar un importante ingreso de fondos en relación a los
existentes.
Retornando al tema de fondo y nuevamente con las correspondientes disculpas por
extenderme en la parte internacional, pero el mundo esta globalizado y las liquidaciones de
las aseguradoras por el particularismo de su composición patrimonial también se vieron y
verán profundamente alcanzadas por la misma, surgiendo la necesidad de un conocimiento
general del tema para el dictado de una nueva normativa o en su defecto otra que
modifique y actualice la presente, a los fines de adaptarla a las actuales circunstancias del
mercado asegurador, partiendo de la propia ley de seguros y reaseguros para luego encarar
el problema de la liquidación. Si esto no se realiza se reiterará lo que esta ocurriendo en la
práctica, las aseguradoras se liquidan pero los damnificados no cobran.
Dicho esto y en relación al ámbito nacional, corresponde destacar que el reenvío que la ley
20.091 hace en su artículo 52 hacia la aplicación de los concursos comerciales no se
corresponde con las particularidades propias de la empresa de seguros ni del contrato de
seguros, y menos aún se tiene en cuenta su internacionalismo. Cuando en 1973 se sancionó
la norma estaba el I.N. de R. que todo lo solucionaba, hasta lo inimaginable y así terminó.
Que reasegurador internacional va a aceptar que le impongan por ejemplo la prohibición de
compensación de créditos en base a la ley argentina, cuando claramente no surge del
tratado o convenio de reaseguros por él firmado, es más seguramente preferiría no suscribir
el reaseguro antes de pactarlo de esa forma. Ni hablar de los contratos de retrocesión.
Además en nuestro país, se han producido innumerables liquidaciones de aseguradoras,
hechos estos internacionalmente conocidos. Asimismo, que si bien es cierto que la
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liquidación de una aseguradora insume mucho tiempo por su complejidad y por los siniestros
de larga cola, entiéndase juicios y principalmente de Responsabilidad Civil, la situación
argentina es muy peculiar, teniendo en cuenta que inclusive en dos casos se festejó las
bodas de plata al insumir las liquidaciones más de 25 años.
Es cierto que no se puede dejar de desconocer las falencias en la legislación y en el propio
organismo de contralor al no poder evitar las liquidaciones o más precisamente que cuando
se producen prácticamente los activos son inexistentes en relación al inmenso pasivo, pero
también es cierto que en las liquidaciones de aseguradoras los argentinos tenemos dos
problemas uno nacional y otro internacional, que no se contraponen sino que se suman y
potencian para imposibilitar una rápida y clara liquidación de la mismas
Después de muchos años, por desconocimiento de los profesionales intervinientes, falta,
vacío o inadecuada legislación, o la causal que libremente piense cada lector, no se solicitó o
verificó como correspondía la existencia de los reaseguros en las liquidaciones. Recién a
partir del año 2003 la S.S.N. inició acciones tendientes a efectuar los cobros de reaseguros,
para los cuales designó directamente estudios especializados en seguros para asistir a los
liquidadores en la reconstrucción técnica, contable y financiera de los contratos de
reaseguros, y que fueron dando resultado a través de sus distintas intervenciones.
Sin entrar a considerar la forma de designación y el cobro de los honorarios de los letrados
designados al reasegurador para no afectar supuestamente el patrimonio de las
aseguradoras, como así tampoco el motivo por el cual no se efectuó a partir del año 1.992
cuando desapareció el I.N.de R., corresponde en el fondo destacar lo positivo en cuanto a
que su actuación rindió concretamente sus frutos al obtener el cobro de distintos reaseguros
según se desprende de los propios expedientes judiciales.
Pero todo el problema finalmente se traslado a los jueces de las causas, quienes
comenzaron a verificar la aparición de los liquidadores con sus nuevos asistentes y
propuestas, viéndose en la necesidad de pronunciarse sobre acuerdos que los estudios
proponían realizar con los reaseguradores en base al tratado o contrato de reaseguro
internacional firmado, que generalmente excluía a la aplicación de la ley argentina y por
ende a la actuación del propio magistrado. A pesar de lo expuesto, con distintos
procedimientos sea con audiencia de los acreedores u otros solamente con intervención del
liquidador, pero siempre con intervención de la S.S.N., los mismos se fueron concretando y
los aportes incrementaron en forma importante los activos de las liquidaciones. Asimismo,
por la propia natural operatoria del seguro y como surge de fuentes del mercado los montos
que se manejarían como recuperables de los aseguradores, superarían los actuales exiguos
activos de varias de las aseguradoras liquidadas.
Por otro lado, en lo concerniente a las liquidaciones de las aseguradoras, tal vez por
desconocimiento o falta de profundización de mi conocimiento en el derecho concursal, no
logro asimilar que se efectué una liquidación de una aseguradora sin tener si se quiere un
legajo especial separado sobre todas las cuentas de los reaseguros y otro sobre los
recuperos, siendo ambas fuentes las más principales y genuinas en relación al ingreso de
fondos pos cierre o insolvencia de una aseguradora, independientemente de su mención en
el legajo general existente. Si la contratación de pólizas nuevas se suspendió otro ingreso no
existe, salvo obviamente los otros créditos y realización de bienes cuyo monto seguramente
no serán en principio importantes.
Asimismo y al margen de lo expuesto, se debe tener en cuenta que por más que el
reaseguro ya no este vigente y puede ser inclusive que no lo esté desde hace unos años, la
atención de reclamos continuará y por un tiempo importante, y que ningún reasegurador
internacional va a permitir que un sindico o persona desconocida venga a administrar su
cartera, cambiarle los estudios jurídicos que el designó por cuanto son los defensores de
confianza de sus intereses y menos aun permita cambiarle a los liquidadores por cuanto son
sus ojos para las verificaciones de los daños. Ignorar esto es desconocer el funcionamiento
del reaseguro y producir un conflicto en donde no se tendría que producir.
Sobre este funcionamiento, se debe tener también muy presente que contrariamente a una
quiebra común la verificación de mayor cantidad de acreedores puede generar el ingreso de
fondos y obtener aunque sea un pago mínimo para todos. La legislación no puede ser la
misma. Es simple, supongamos que existe cero activo y reclamos por $ 2.900.000, nadie
cobra. Si el reaseguro es a partir o sobre $ 3.000.000 (pleno) y se verifican $ 4.000.000,
cada crédito obtendría un 25 % de su reclamo en lugar de cero peso. Obvio que si los
verificados alcanzaran los $ 6.000.000 estaríamos hablando del cobro del 50% del crédito
verificado siempre a cargo del reasegurador. Los síndicos tienen que estar capacitados para
cumplir con su función y priorizar el menor daño patrimonial para todos, los abogados tener
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claro que plantean,
impugnan y para donde apunta la liquidación, y por último el
reasegurador sencillamente pagar los compromisos asumidos acorde al convenio firmado.
Por otra parte si la cesión es del 80 o 90% por lógica es en la misma proporción el
compromiso del reasegurador y resulta bastante llamativo ver como se da por válido el
argumento que el reaseguro no está pago, pero desde cuando por cuanto una aseguradora
no puede operar mucho tiempo sin reaseguro por más que este haciendo una buena caja.
Para el caso supongamos que estuviera pagando autos para seguir colocando pólizas y
haciendo caja, pero enviando a juicio R.C., igualmente su duración no sería muy extensa.
Aunque parezca ilógico o irrazonable, la prohibida compensación de créditos por el auto de
apertura puede resultar perjudicial para la liquidación de la aseguradora en cuanto a
restringirle el ingreso de fondos. Es cierto que en el caso de ingresos por recuperos pagados
retiraría fondos, pero también es cierto que en la operatoria general representan por lo
general una parte menor, por cuanto los mismos serían facultativos (Entiéndase que los
reaseguros facultativos generalmente no integran el negocio o riesgos principales del
asegurador y que se reaseguran con los obligatorios).
Otro tema en relación a la compensación de los créditos sería el caso de que un síndico en
base a la ley y por desconocimiento del tema quisiera desconocer los convenios de
reciprocidad (Acuerdos de no repetición) con las otras aseguradoras en relación a algún
caso, lo que generaría seguramente como respuesta que se pudiera llegar a recibir una
cataratas de reclamos, con la ventaja para las aseguradoras solventes que contarían con
toda su estructura armada a diferencia de la del síndico, que seguramente sería menor o
directamente inexistente. Su intención de ajustarse a la ley en cuanto a la prohibición de
compensación generaría un mayor daño que la propia intención del legislador trato de
proteger. Otra vez la cuestión, mundo legal o mundo real.
Otro elemento simple pero efectivo en cuanto al contralor, sería incorporar en las
liquidaciones un sistema de auditorias aleatorias como las efectuadas por los propios
reaseguradores internacionales cuando reciben las liquidaciones de siniestros de
importancia. Es sencillo, cada 100 además de hacer ver las que no resultan claras, eligen
dos o tres sobre las cuales ordenan efectuar una nueva verificación y liquidación, hecho este
que permite un doble efecto, por una lado se aseguran que las mismas se estén
desarrollando en forma correcta y por el otro sirve para que el resto tenga presente que su
trabajo puede ser revisado, hecho que no causa molestia alguna si se hace
responsablemente. Para el caso se puede elegir en igual forma en la liquidación de la
aseguradora, designándose por sorteo letrados especialistas y causas a auditar.
Otro hecho importante para el beneficio de la propia liquidación, es que la aseguradora
liquidada debería continuar funcionando aunque sea por un breve tiempo, obviamente sin
emitir pólizas ni pagar siniestros, por cuanto la experiencia y más precisamente los propios
expedientes judiciales indican que lo primero que se hace es despedir a todo el personal,
para luego ver a los síndicos que no saben a donde ir a buscar la documentación o si la
obtienen les cuesta un tiempo importante interiorizarse de toda la operatoria. Es más, en
algunos casos los empleados fueron despedidos directamente por los propios aseguradores
concientes del aporte fundamental que los mismos pueden representar a los síndicos. El
personal de una aseguradora aunque sin la presencia de la parte directiva, puede efectuar
un importante aporte invalorable para clarificar su funcionamiento y todo lo demás que
necesite el sindico. El costo laboral resultaría insignificante con el beneficio obtenido.
Sería también conveniente dejar la ley de concursos y quiebras como reglamentación
general de fondo, pero proceder al dictado de una normativa especial que permita liquidar a
la aseguradora teniendo en cuenta su particular funcionamiento, facilitando un profundo
control en base a las particularidades de la propia actividad aseguradora y que contemple
inclusive los vacíos legales en cuanto a la forma de proceder frente al reaseguro y su
internacionalidad.
Con respecto al tema penal económico, mientras que no se tenga clarificado el tema y
normado por ley, cualquier legislación que se dicte no resultaría suficiente para tipificar
claramente las conductas punibles. Independientemente, no se puede dejar de mencionar lo
llamativo que resulta ver en la página web de la SSN la ley 25.246 que legisla sobre el
encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo y crea la Unidad de Información
Financiera, al verificar que en su artículo 8, donde se establece que la misma estará
integrada por 11 miembros, entre otros Banco Central, AFIP, Comisión Nacional de Valores,
Ministerio de Economía, etc., pero ninguno de la SSN.
Por último, quiero reafirmar y dejar bien aclarado que lo que se esta proponiendo es
actualizar la legislación nacional, inclusive y especialmente en lo concerniente al proceso
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concursal, en base a la experiencia de los 30 años de aplicación de las leyes de seguros
vigentes (17418 y 20091) y el propio contenido de los expedientes judiciales, para prevenir
y evitar los “errores” incurridos. Al organismo de contralor se lo debe legislar para ser un
verdadero contralor accesible y efectivo a todas las partes. Asimismo, legislar las
condiciones mínimas sobre la operatoria del reaseguro en cuanto a su contralor y
contratación por aseguradoras nacionales, pero siempre sin intentar reglar el negocio del
reaseguro internacional. Si los EEUU frente al problema de los reaseguros financieros obligó
a declarar los contratos y posteriores endosos o modificaciones, porqué no hacerlo también
a nivel nacional. Los mercados no se vieron afectados, por el contrario fortalecidos frente a
la claridad impuesta.
Al comenzar a escribir la presente, tuve una primera intención de efectuar un análisis
pormenorizado de todos artículos de las leyes de seguros vigente y su relación con los
procedimientos concursales, como así también de las distintas clases de reaseguros y el
escaso articulado referido a los mismos, pero no lo realicé finalmente por cuanto como
intentara desarrollar a través del presente interpreto que sería seguir pronunciándose sobre
los efectos o parcializadamente y no atacar o prevenir las causas mismas del problema de
fondo. Inclusive me pareció más correcto introducir casos prácticos que dieran claridad
sobre la oscuridad del tema de fondo.
Mis sinceras disculpas a todos por haberme excedido en la extensión establecida como límite
por la Comisión Organizadora pero en honor a la verdad, lo sinteticé lo más que pude
tratando de tocar aunque sea en forma mínima los temas que consideré más importantes e
inclusive eliminando algunos, pero reconozco que simplemente no me dio la capacidad para
hacerlo en 10 carillas.