prevención del blanqueo de capitales

PONENCIA
Antonio Baró Casals
28 de mayo de 2015
LA CESIÓN FORZOSA DE LOS CONTRATOS VINCULADOS
A LA UNIDAD PRODUCTIVA
Como se indica en el texto de la introducción en el Foro del tema que
hoy nos ocupa, más allá de los principios, la complejidad de la transmisión de
unidades productivas en funcionamiento no ha merecido una atención más
específica por parte de nuestro legislador concursal hasta la reforma operada
por el Real Decreto Ley 11/2014, del 5 de septiembre. Hasta ese momento, el
concreto régimen aplicable a los problemas que se plantean en la transmisión
de unidades productivas en funcionamiento, tales como, entre otros, el
procedimiento para garantizar su transparencia y la valoración de la idoneidad
de las ofertas, la cesión forzosa de contratos, la exclusión o no de los efectos
de la sucesión de empresa en el ámbito de las deudas laborales y frente a la
Seguridad Social o el tratamiento de los créditos con garantía real que gravan
bienes que forman parte de la unidad productiva, ha ido construyéndose
mediante las resoluciones de nuestros juzgados y tribunales y las notas
conjuntas sobre criterios interpretativos.
Examinados ya en otras ponencias el tema de la sucesión empresarial y
del tratamiento de los créditos con privilegio especial, abordaremos a
continuación la cuestión de la cesión forzosa de los contratos vinculados a la
unidad productiva, que es objeto de específica regulación en el nuevo art. 146
bis LC.
Obviamente, no estamos hablando de la mera cesión de créditos o
posiciones acreedoras, caso en que no sería necesario mayor razonamiento
puesto que, en el régimen civil general, en ningún caso el consentimiento (ni
siquiera el conocimiento) del deudor cedido es requisito para la válida cesión
del crédito, sino de la llamada “cesión de contrato”, que implica la transmisión
de la completa posición activa y pasiva, presente y futura, derivada de la
relación contractual. Es totalmente pacífico en el régimen civil general que la
cesión del contrato a un tercero requiere ineludiblemente el consentimiento de
la contraparte, si quisiere consentirla.
En el régimen anterior a la reforma, nuestros juzgados y tribunales ya
había llegadon, en buena medida, a la conclusión de que la cesión forzosa de
los contratos afectos a la continuidad de la actividad de la empresa o unidad
productiva objeto de transmisión unitaria estaba implícita en el mandato legal
de procurar dicha transmisión unitaria, caso de ser factible. Como se señala en
el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 20-12-2013 (Concurso
380/2013), que contiene un destacable análisis respecto de la cesión forzosa
de los contratos:
“la unidad productiva solo puede conservarse como tal con el
mantenimiento de las relaciones contractuales por las que se
instrumentaliza la actividad económica que desarrolla. Si se admitiese la
extinción de esos contratos como consecuencia de la cesión, se
produciría el estrangulamiento de la actividad económica de manera
automática, con el cese de su actividad, lo que frustraría en todo caso,
siempre, cualquier posibilidad fiable de proceder a la enajenación de
una unidad productiva por la AC, y con ello se cercenaría la vía para
alcanzar la realización de los actos exigidos legalmente en los arts.
148.1 y 149.1.1ª LC.”
Adicionalmente, el art. 191 ter.2 LC, en sede de especialidades del
procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de
plan de liquidación, introducido en la reforma concursal por la Ley 38/2011,
contempla que “en el auto por el que se apruebe el plan de liquidación el juez
podrá acordar la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por
ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta efectiva
de compra de la unidad productiva o de parte de ella”, de modo que parece
claro que el legislador partía de la premisa implícita de que los contratos
vinculados con una transmisión liquidatoria de la empresa o unidad productiva
han de continuar tras dicha transmisión. Aunque, lógicamente, siempre cabía
argumentar en contrario limitando tal efecto a los casos en que se obtuviese el
consentimiento de la contraparte, puesto que ningún precepto legal permitía de
modo claro y directo imponer a esta una restricción de sus derechos.
El nuevo art. 146 bis viene a colmar esta carencia, estableciendo el
régimen aplicable a la cesión forzosa de los contratos “afectos a la continuidad
de la actividad” de la unidad productiva. Veremos a continuación sus líneas
esenciales y algunas de las dudas interpretativas que se suscitan.
1) La primera cuestión que se plantea en este punto es la relativa al
ámbito de aplicación y al grado de imperatividad de lo establecido.
Entendemos que según resulta de su propia literalidad, se trata de un
régimen: a) común o general, aplicable a toda transmisión de unidad productiva
en funcionamiento, tanto si se transmite al amparo del art. 43.3 (ya sea en fase
común, ya sea en fase de liquidación con anterioridad a la formalización del
plan de liquidación) como si lo es en fase de liquidación; y b) su aplicabilidad es
imperativa, sin que pueda verse alterada por lo que establezca el plan de
liquidación. En este sentido son coincidentes las Conclusiones del reciente
Congreso de Magistrados de lo Mercantil celebrado en Granada en octubre del
2014 y de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid de noviembre
del 2014 (en lo sucesivo, Conclusiones RM Madrid 11-2014).
2) Se aplica a los contratos “afectos a la continuidad de la actividad” de
una unidad productiva “cuya resolución no hubiera sido solicitada” (art. 146
bis), salvo aquellos “en los que el adquirente haya manifestado expresamente
su intención de no subrogarse” (art. 146 bis.3).
Es dudosa la interpretación de la mención de los contratos “cuya
resolución no hubiera sido solicitada”. En las citadas Conclusiones RM Madrid
11-2014 se indica que se refiere a cualquier acción resolutoria (entendemos
que tanto instada por la AC o el concursado como por terceros), incluyéndose
tanto las ejercitadas al amparo de los arts. 61 y 62 LC como las iniciadas
preconcursalmente.
No obstante, creemos que es más ajustada la interpretación según la
cual esta imprecisa exclusión se refiere a aquellos contratos cuya resolución
hubiere sido instada por la AC, implícitamente por estimar que no es del interés
del concurso su continuidad, no formando parte del ámbito necesario para la
continuidad de la unidad productiva.
Piénsese, y en esto coincidimos con las Conclusiones RM Madrid 112014, que “la cesión ope legis de estos contratos no supone un saneamiento
de situaciones de hecho que hubieran dado lugar al ejercicio de acciones de
resolución o incumplimiento contractual y estuvieren pendientes de resolución
judicial”. Por consiguiente, la cesión en sí misma no debería afectar a la
viabilidad de las acciones resolutorias previamente ejercitadas por terceros.
3) El efecto de la aplicación de este régimen es que “El adquirente se
subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de
consentimiento de la otra parte” (art. 146 bis.1).
4) Para los contratos administrativos, el propio art. 146 bis.1 contempla
una especialidad, consistente en que “La cesión de contratos administrativos se
producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre”.
Vista la redacción del art. 226 LCSP, se plantea aquí una duda
interpretativa fundamental. Este precepto establece diversos requisitos:
“Artículo 226. Cesión de los contratos
1. Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser
cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades
técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de
la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción
efectiva de la competencia en el mercado. No podrá autorizarse la
cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de
las características del contratista si estas constituyen un elemento
esencial del contrato.
2. Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y
obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la
cesión.
b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe
del contrato o, cuando se trate de la gestión de servicio público, que
haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del
plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la
cesión se produce encontrándose el adjudicatario en concurso aunque
se haya abierto la fase de liquidación.
c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la
Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar
debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no
estar incurso en una causa de prohibición de contratar.
d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en
escritura pública.
3. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y
obligaciones que corresponderían al cedente.”
No parece existir duda de que la voluntad del legislador es que la
remisión efectuada implica la necesidad de que se cumplan necesariamente los
requisitos no accesorios tales como:
-
Que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido
razón determinante de la adjudicación del contrato.
-
Que de la cesión no resulte una restricción efectiva de la
competencia en el mercado.
-
Que la cesión no suponga una alteración sustancial de las
características del contratista si estas constituyen un elemento
esencial del contrato.
-
Que
el
cesionario
tenga
capacidad
para
contratar
con
la
Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar
debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y
no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.
Más dudosa es la necesidad de cumplimiento del requisito (accesorio)
de que la cesión se formalice en escritura pública, cuya ratio estaría
razonablemente satisfecha mediante un documento judicial, que es documento
público aunque no sea escritura.
Pero, sobre todo, lo que parece cuestionable es la necesidad del
requisito de consentimiento por parte de la Administración (“Que el órgano de
contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión”, art. 226.2.a)
LCSP), puesto que si fuese exigible este requisito la peculiaridad o régimen
especial o excepcional para el caso de transmisión concursal de unidad
productiva en cuanto a los contratos administrativos se quedaría exactamente
en nada, de modo que no habría sido necesaria la remisión, sino que hubiera
bastado con excluir los contratos administrativos del ámbito de aplicación del
art. 146 bis LC.
No nos consta ninguna resolución judicial que se pronuncie sobre este
punto; solamente, como obiter dicta, en un caso en que no era aplicable por
cuestiones temporales, el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Almería de 1912-2014 (Concurso 42/2012) parece inclinarse por la tesis de que sí sería
exigible el consentimiento de la Administración en el marco del art. 146 bis LC.
5) El régimen de cesión forzosa es también aplicable a las “licencias o
autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad” de la
unidad productiva, siempre que el adquirente continuase con ella en las
mismas instalaciones (art. 146 bis.2), sin que se plantee aquí ninguna duda
razonable respecto de que no será necesario el consentimiento de la
Administración y respecto de que el adquirente deberá cumplir, en el desarrollo
de la actividad que continúa, los requisitos o condiciones establecidos en la
licencia o autorización, conservándola en tanto se sujete a ellos.
6) Si bien en el caso de los contratos administrativos, por la expresada
remisión al art. 226 LCSP, está resuelto (excluyéndose de la cesión forzosa) el
caso en que las cualidades técnicas o personales del cedente hayan sido razón
determinante de la adjudicación del contrato y el caso en que la cesión
suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas
constituyen un elemento esencial del contrato, no hay disposición análoga
directamente aplicable cuando se trate de contratos de derecho privado. Sin
duda ello va a dar lugar a controversias en sede judicial.
Parece evidente que el régimen imperativo y excepcional del art. 146 bis
LC debe imponerse sobre la mera autonomía de la voluntad en los casos en
que, sin una fundamentación económica u objetiva razonable, el contrato –
acaso pretendiendo evitar la cesión forzosa– contenga unas manifestaciones
rituarias o estereotipadas sobre la esencialidad o el carácter intuitu personae
de la contraparte ahora concursada, con o sin expresa facultad resolutoria.
Pero cuando, real o materialmente, las cualidades técnicas o personales del
cedente hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato o
cuando, real o materialmente, la cesión suponga una alteración sustancial de
las características del contratista que constituyen un elemento esencial del
contrato, no parece que debiera llegarse para los contratos privados a una
solución distinta de la aplicable a los contratos administrativos.
7) Tampoco contempla el art. 146 bis qué ocurre con las garantías
prestadas por terceros respecto del cumplimiento de las obligaciones del
concursado ahora cedente. ¿Siguen obligados los garantes pese al cambio de
deudor operado ex lege, extendiéndose su garantía o responsabilidad a las
obligaciones a cargo del nuevo deudor, el cesionario, así como la
contragarantía prestada –en su caso– por el concursado?
La respuesta más razonable parece la expresada en los citadas
Conclusiones RM Madrid 11-2014:
“En principio, dado que la garantía personal es un derecho accesorio, se
transmite con la cesión del contrato, que no es voluntaria, sino que
opera por mandato legal con el acto liquidativo concursal consistente en
la transmisión de la unidad productiva. Y ello aún cuando tales garantías
fueran prestadas por personas especialmente relacionadas con el
deudor concursado. Tampoco parece que pueda arbitrarse una decisión
diferente para el caso en que con tal fianza o aval se hubiera constituido
una contragarantía por parte del deudor, la cual quedará anclada al
concurso, pese a que se rompa así la coherencia de la relación
económica diseñada en su constitución.”