1 EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y LOS PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1980 Como afirmación preliminar, hoy es posible sostener que no resulta apropiado referirnos a la Carta de 1980 como una mera Constitución Política, expresión que sugiere que la idea central del constitucionalismo se centra en la pura organización y funcionamiento de los poderes públicos. Hace tiempo ya que se habla de la Constitución Plena en vez de la Constitución Política, lo que nos conduce a su vez a sostener que la vocación regulatoria se puede extender a los planos económico y social, siempre con pleno respeto de los derechos, principios y valores que recoge el texto político fundamental. Con mayor razón si tal conjunto de valores se expresa de manera manifiesta o simplemente se sugiere de la recta interpretación del Capítulo Primero sobre Bases de la Institucionalidad. En segundo lugar, todos los conceptos o definiciones posibles sobre orden público económico aplicables a la realidad institucional chilena deben tener su centro en la libertad, la igualdad y la propiedad, en vez de la supremacía o poderío del Estado para adoptar regulaciones legales en las actividades propias del ámbito de la economía. Lo contrario nos puede llevar a afirmar que la libertad admite fragmentaciones, y que es permitida únicamente en el plano político y no en los demás aspectos de la vida humana. No resulta coherente ni atendible que sostengamos ser partidarios de la libertad de elegir a quienes nos representan en los poderes públicos, y a la vez desconfiemos de la libertad de las personas, sea mirada individualmente, sea organizadas en cuerpos intermedios según el objetivo que se propongan, para emprender, comerciar y proveer de bienes y servicios a la población. Es cierto que la Constitución de 1980 consolidó el régimen de libre mercado, es decir, tomó partido por una doctrina económica específica, cuando lo que corresponde a un texto constitucional es no fijar pautas a este respecto. Según esas voces, debe ser el Estado y, en especial, los órganos de gobierno, los llamados a decidir las políticas públicas que más convienen a la sociedad en materia económica, sin que la institucionalidad se ve regida apriorísticamente por conceptos que informen esta área de la vida social. Ahora bien, si entendemos que la libertad de las personas y grupos intermedios está el centro del sistema, pues se trata de atributos que emanan de su propia dignidad, y que el Estado queda al servicio de la persona humana, y a éste le corresponde buscar el bien común 2 mediantes los fines definidos en el artículo 1º, con plenos respeto de los derechos y garantías que reconoce la constitución, no podemos sino aceptar que la libertad no acepta ni se somete a fragmentaciones. Sostener que sentimos simpatía por la libertad política pero que en el orden económico es el Estado quien tiene la preeminencia de las decisiones y actuaciones constituye un reduccionismo difícil de entender. Tampoco es conveniente hacer una férrea y ciega defensa de la iniciativa individual en materias económicas y aceptar, paralelamente, la suspensión o postergación de las libertades políticas, como si la garantía del respeto por la libertad de emprender y del derecho de propiedad supusieran necesariamente que es lícito renunciar a la posibilidad de elegir a nuestros gobernantes y parlamentarios, o suprimir las libertades de opinión, o establecer limitaciones severas al derecho de asociación en materia sindical, o mirar como cosas insignificantes la protección de los trabajadores, de los consumidores o en general la contratación de los que se encuentran en una posición económica circunstancial más débil. Es bueno tener presente el pensamiento de Isaiah Berlin, “la libertad absoluta de los lobos es la muerte de los corderos“. EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO ANTE LA DOCTRINA.Hechas estas puntualizaciones, examinemos algunos conceptos sobre el orden público económico dados por la doctrina nacional. El profesor José Luis CEA EGAÑA, inspirado presumiblemente por autores franceses como GEORGES RIPÈRT y GERARD FARJAT, entiende por OPE “... el conjunto de principios y normas que organizan la economía del país, y que facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución“. Esta definición ha sido abundantemente utilizada por la jurisprudencia que emana de los tribunales superiores de justicia. Últimamente se reprocha a este concepto el poner demasiado énfasis en los poderes del estado como regulador de la economía, lo que se desprendería del empleo de los verbos rectores “organizar“ y “regular“, en oposición a los principios que ya contenían las actas constitucionales que se encontraban vigentes a la época en que CEA describió este concepto por primera vez en nuestro medio. Si bien el reparo tiene fundamentos, no podemos prescindir de la referencia hace a los “valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución“, los que permiten aceptar la crítica con algunos matices. Pensamos que no se puede establecer por la autoridad regulaciones que pugnen con los principios inspiradores de la Carta Fundamental, sea que éstos se expongan explícitamente o de manera tácita. 3 En esos mismos años, Roberto GUERRERO DEL RÍO, en esa época fiscal del Banco Central, enunció un concepto sumamente parecido sobre el OPE, a saber, “ ... el conjunto de normas y regulaciones que permiten el funcionamiento de la economía, dentro del contexto político y social que el sistema le está dando al país“. En el pasado se pudo entender que ante la falta de definiciones explícitas por la Carta Fundamental, era lícito afirmar que en virtud del orden público económico el legislador o la autoridad podían, si se lo proponían, adoptar decisiones o resoluciones contrarias a la autonomía de la voluntad, a la libertad de contratación, al derecho a emprender, o eran soberanos para establecer requisitos, modalidades, condiciones o restricciones a la propiedad y a la contratación. La mencionada aproximación al problema nos parece que pugna con la esencia de la libertad económica y, por tanto, hoy día resulta difícil hallar su asidero en la Constitución. Don Arturo FERMANDOIS señala que no resulta acertado referirnos al OPE como un mero conjunto de leyes, contratos o reglamentaciones administrativas. La definición propuesta por este autor es “el adecuado modo de relación de todos los elementos de naturaleza económica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes económicos, en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantías constitucionales de naturaleza económica de forma tal de contribuir al bien común y a la plena realización de la persona humana“. Una posición sumamente interesante es la del profesor Pablo RUIZ TAGLE VIAL, quien considera que el concepto de OPE carece de justificación suficiente, debiendo reemplazarse en consecuencia por los viejos principios constitucionales de libertad, igualdad y propiedad. GUERRERO y FERMANDOIS, coincidiendo con el enunciado básico de RUIZ TAGLE – uno podría creer que quizá muy a pesar suyo - , enumeran un conjunto de principios que se asocian naturalmente a la noción de OPE. Estos son los siguientes: a) Libertad económica; b) Derecho de propiedad, en especial la propiedad privada de los medios de producción y consumo; c) Igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria; d) Acción subsidiaria del Estado; e) Disciplina del gasto fiscal; f) f) Independencia de la política monetaria; g) Reserva legal de la actividad económica; h) Principios tributarios de: legalidad; no expropiación; justicia y proporcionalidad y no afectación i) Revisión judicial en materia económica.