De la herencia colonial al constitucionalismo pluralista:

De la herencia colonial al
constitucionalismo pluralista:
De la exclusión constituyente
indígena a la Plurinacionalidad
Raquel Yrigoyen Fajardo
Instituto Internacional de
Derecho y Sociedad-IIDS
raquel.yrigoyen@pucp.pe
www.derechoysociedad.org
Herencia colonial: Hecho colonial

Objetivo económico: expolio de





Territorios y recursos
Mano de obra
Subordinación política: pueblos
dejan de controlar su destino
Legitimación ideológica:
ideología de la inferioridad
natural de los indios
Institucionalidad jurídica: tutela
indígena
S. XVI: El origen
del Ius Gentium




El Ius Gentium o derecho de
gentes a raíz de la invasión
Vitoria: “Los pueblos bárbaros
(indios) pueden ser señores y
propietarios legítimos en el
dominio público y privado”.
Sólo pueden ser sometidos por
justos títulos.
Sepúlveda: los pueblos bárbaros
deben servir y someterse a los
superiores. Se les debe tutelar.
Toledo: Inicio de la
domesticación colonial: Los
Ingas eran tiranos y no eran
propietarios legítimos. Corona
tiene justos títulos sobre las
Indias y debe tutelar a los indios
La tutela
colonial






El hecho colonial: sujeción
política, económica y cultural.
Construcción de la “ideología de la
inferioridad indígena”: Los indios
“no pueden inteligir el derecho
natural”
Ante necesidad de someter a
pueblos con culturas, idiomas y
normas diversas, Corona permite:
Gobierno indirecto
“Usos y costumbres”que no violen
religión ni leyes,
Jurisdicción de señores naturales:
limitada a casos menores. Casos
graves pasan a corregidor español.
Tres tipos de relación colonial



Conquista y reducción de pueblos
de indios (Incas, Mayas, Aztecas,
etc.)
Firma de tratados o parlamentos
con pueblos no conquistados
militarmente (Mapuches,
pehuenques, etc.)
Misiones en pueblos alejados, sin
colonizadores ni militares
(1) Modelo colonial de segregacion: Pluralismo
juridico subordinado y regimen diferenciado
Condición indígena: subordinación política, expolio,
explotación económica
 Ideología“Inferioridad natural de los indios”:
 Definición jurídica: menores, rústicos, miserables
 Consecuencia: Tutela
Pluralismo jurídico subordinado
 “Usos y costumbres” que no contradigan religion ni
leyes
 Jurisdicción: para casos menores y entre indios.
Casos graves: Corregidor, audiencias
 Autoridades indígenas (curacas y alcaldes de indios
subordinados)
Régimen diferenciado en audiencias: protector,
intérprete.

Pluralismo juridico subordinado
Raquel Yrigoyen Fajardo
7
(2) Indígenas no sometidos con quienes
se firmó tratados o parlamentos





Ejem. Araucanos, pehuenques,
renqueles.
Establecimiento de fronteras a través
de tratados o parlamentos.
Leyes de Indias: no mita ni
encomiendas, en paz.
En caso de guerra: esclavitud en caso
de ser vencidos en la guerra.
Al interior de dichos pueblos o
naciones: rige su propio derecho,
autoridades y justicia
(3) MISIONES en pueblos no conquistados

Misiones: Experimentos semiautonómicos sin presencia de
conquistadores ni encomenderos




Jesuitas: Guaraní, Maynas;
Dominicos: Verapaces;
México: Pueblo-hospitales de
Vasco de Quiroga)
Regimen especial, bajo tutela
eclesial, con cierto respeto de
costumbres propias y algunos
jefes
Herencia republicana




Exclusión constituyente de las naciones
indígenas en la formación de las repúblicas
latinoamericanas (tropa, vaqueanos, etc. pero
no como sujetos constituyentes)
Estados-nación (con monismo cultural y
jurídico)
Retos: ¿Cómo superar la relación de
sometimiento y tutela?
Cómo construir una nueva relación entre
pueblos iguales (¿estados plurinacionales?)
Repúblicas independientes



Configuración de Estados-Nación bajo dirección
criolla y en función de sus intereses, cultura, idioma
Constitución; técnica jurídico-política de distribución
de poder en forma de derechos y atribuciones (Mc
Lean)
Constituciones fundantes de las Repúblicas:
 Excluyen a los pueblos indígenas como sujetos
constituyentes
 Establecen relaciones de sujeción de pueblos
originarios
Horizontes constitucionales



Horizonte del
constitucionalismo
liberal: s. XIX
Horizonte del
constitucionalismo
social: s. XX
Horizonte del
constitucionalismo
pluralista
Horizonte Constitucional liberal del s. XIX
3 modelos de sometimiento indígena:
a)
Donde habían sido reducidos en
pueblos de indios: disolución de
pueblos, fin de autoridades y
fuero, y conversion en
ciudadanos.
b) Donde no habían sido sometidos
y se firmó tratados: se busca
reducirlos mediante guerra y
convertirlos en naciones
domesticas sometidos al congreso
c)
Donde no habían sido
colonizados: envío de misioneros
para cristianización-civilización
a) Modelo liberal asimilacionista de conversión de
indios en ciudadanos: Constitución de Venezuela
(1811)
Definición monocultural del
Estado-Nación:
 Un Estado: un pueblo, una
cultura, un idioma una religión
oficial: Niega lo indígena
Definición monista del EstadoDerecho (Monismo Jurídico):
 Un Estado: un derecho
 Sólo Legislativo da leyes
 Sólo P. Judicial administra
Justicia y puede sancionar
Regulación: Negación del derecho y
la justicia indígenas
El fin de “las leyes, usos y costumbres” indígenas
(potestad normativa)
Constitución Política del Perú de 1823
Capítulo III. Poder Legislativo,
Art. 51.- El Congreso del Perú, en quien reside
exclusivamente el ejercicio del Poder
Legislativo, se compone de todos los
representantes de la nación elegidos por las
provincias.
Art. 30.- Tocando a la nación hacer sus leyes
por medio de sus representantes en el Congreso,
todos los ciudadanos deben concurrir a la
elección de ellos, en el modo que reglamente la
ley de elecciones, conforme a los principios que
aquí se establecen. Esta es la única función del
poder nacional que se puede ejercitar sin
delegarla.
Art. 106.- Los Códigos Civil y Criminal
prefijarán las formas judiciales. Ninguna
autoridad podrá abreviarlas ni suspenderlas en
caso alguno.
El fin de la jurisdicción criminal indígena (potestad
jurisdiccional)
Constitución Política del Perú de 1823
Sección I. De la Nación. Capítulo I. De
la Nación peruana
Art. 3.- La soberanía reside
esencialmente en la nación, y su
ejercicio en los Magistrados, a quienes
ella ha delegado sus poderes.
Capítulo VIII. Poder judiciario
Art. 95.- Reside exclusivamente el
ejercicio de este poder en los tribunales
de Justicia y juzgados subalternos en el
orden que designen las leyes.
Art. 96.- No se conocen otros Jueces que
los establecidos por la Constitución, ni
otra forma de Juicios que la ordinaria
que determinaren las leyes.
b) Modelo de Tutela federal de naciones
domesticas: Const. USA 1787






SUJECION DE NACIONES QUE SE MANTUVIERON
SOBERANAS O AUTONOMAS
Cláusula de exclusividad del Congreso federal para tratar asuntos
indígenas (idem. Mexico, Argentina, etc.)
Creacion de territorios (no estados) sin soberanía propia,
dependientes de la Confederacion (idem. Mx, Venezuela, Col)
Exclusión de los indígenas de la ciudadanía y representación
política, exclusión del cómputo para la base electoral (ej. Ve)
Autorización constitucional a los estados para el recurso a la
guerra contra naciones/tribus indias, bajo exclusión de reglas
ordinarias. (idem Mexico: 1857 guerra ofensiva y defensiva
contra barbaros)
Efectos: guerra, reduccion en reservas, régimen diferenciado,
autogobierno subordinado y jurisdicción limitada (m.colonial)
c) Misión civilizadora para salvajes, infieles:
Const. Cadiz 1812, Granada 1811



Objetivo: someter a
indigenas no colonizados
mediante politicas de
colonizacion,
cristianizacion y
“civilizacion”
Reduccion en misiones,
colonias, con pluralismo
subordinado, mientras se
“civilizan” (jefes, ciertas
costumbres)
Ejem. Venezuela,
Colombia: fuero eclesial
para indigenas
Consecuencias del monismo jurídico







Consecuencia teórica: no cabe
llamar “derecho a los sistemas no
estatales
Consecuencia Valorativa:
“inferiorización”
Consecuencia jurídico/política:
“Ilegalizacion de los sistemas
juridicos indigenas
Criminalización de autoridades,
prácticas culturales y jurídicas
Clandestinización
Motivo/ pretexto para intervención
en pueblos
Uso para criminalización de
protestas sociales
Constitucionalismo Social Integracionista
de mediados del S. XX
No hay un cambio conceptual: Estadoderecho
Cambio político: Integrar a los indígenas a la
sociedad nacional y el mercado
Monismo con fisuras:
 Derecho y justicia estatal se aplica a
indígenas con consideración de su cultura.
 Pero no se reconoce su propio derecho y
justicia de modo pleno.
 Indígenas: aún objeto de políticas, control y
tutela.
 Ciertos casos de reconocimiento limitado:
como justicia menor. Ej. Perú CCNN)
Cambios en Latinoamérica
CONTEXTO:
 Crítica de los 500 años de invasion
 Reconstitucion de movimientos
indigenas – nuevas demandas
 Desarrollo de nuevos marcos teóricos
(multiculturalismo/ pluralismo
“Epistemología del Sur”(BSS)
 Cambios internacionales (Convenio
169 OIT)
 Cambios constitucionales en contexto
de
 Neoliberalismo y
 Reformas de estado y justicia
Ciclos del Constitucionalismo Pluralista
I.
PRIMER CICLO (1982-88):
La emergencia del
multiculturalismo (derecho a la
diversidad cultural) y los
derechos indígenas
II. SEGUNDO CICLO (19892005):
De la Nación Multicultural
Al Estado Pluricultural
reconocimiento del pluralismo
jurídico interno
III. TERCER CICLO (2006-9):
El Estado Plurinacional
Nuevos derechos
Asamblea constituyente de Bolivia
(por primera vez en su historia hay
representacion indigena mayoritaria
en la constituyente 2007)
Ciclos
Eje
Ejemplos
de países
Contexto
normativo
internacion
al
Contexto
nacional
Sujetos de
derechos
Reconocim
iento de:
PRIMER CICLO 1982-1988
La emergencia del
multiculturalismo y
Derecho a la diversidad
cultural
-Derechos indígenas
•
1982
•
Guatemala 1985
•
Nicaragua 1987
•
Brasil 1988
-1982 Grupo de Trabajo de
ONU sobre pueblos
indígenas ; -Revisión del
Convenio 107 de (1987-9)
SEGUNDO CICLO 1989-2005
De la Nación Multicultural
Al Estado Pluricultural y el
reconocimiento del pluralismo jurídico
interno
TERCER CICLO 2006Estado Plurinacional (conformado por
naciones/ nacionalidades indígenas) y
nuevos derechos
Colombia 1991; México 1992
Perú 1993; Bolivia 1994, 2004
Argentina 1994; Ecuador 1998
Venezuela 1999; Paraguay, etc.
-Adopción Convenio 169 OIT sobre
pueblos indígenas en 1989.
- México ratifica en 1991, le siguen todos
los países los andinos.
Bolivia 2007-9
Ecuador 2008
-Países diversidad cultural
-Presencia indígena en
contextos bélicos o postbélicos (Nicaragua,
Guatemala)
-Comunidades (Nicaragua),
-Grupos étnicos
(Guatemala),
-Poblaciones (Brasil)
-Canadá: pueblos
aborígenes
-Multiculturalidad y
derechos aborígenes
(Canadá)
-Derecho a la identidad
cultural (Guatemala,
Nicaragua)
-Multietnicidad (Nicaragua)
-Nicaragua: autonomías
-Brasil: Derechos indígenas
-Articulación de movimientos indígenas
- Políticas neoliberales: Reformas
estructurales del Estado, reducción de
derechos sociales, apertura a
transnacionales
-Comunidades
-Pueblos Indígenas
-Pueblos originarios (Perú)
-Alta presencia indígena en constituyentes
-Fracaso de políticas neoliberales
- Presión para que el Estado retome
responsabilidad social
-Se reafirma el derecho a la identidad y
diversidad cultural
-Definición de la Nación Multicultural
(Col), Estado Pluricultural (Perú, Ec.),
República Multicultural (Bol)
-Derechos colectivos indígenas
-Pluralismo jurídico: autoridades
propias, derecho (consuetudinario),
justicia/ jurisdicción
-Derechos de consulta y participación
-Responsabilidad social del Estado
-Nuevos derechos sociales (al agua, “al
buen vivir”), y de “ ” (Ecuador)
-Derechos de individuos, grupos,
comunidades, pueblos, naciones,
nacionalidades indígenas
-Autonomías indígenas (Bolivia)
-Jurisdicción indígena: debe respetar de
derechos de las mujeres (Ecuador); der.
De defensa y garantías (Bolivia)
Aprobación de Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas Por Asamblea Gral : 2007
-Por Consejo de DH: 2006
Comunidades
Pueblos indígenas
Naciones indígenas (Bolivia)
Nacionalidades indígenas (Ecuador)
Primer ciclo: Emergencia del
multiculturalismo







Canada 1982
Guatemala 1985
Nicaragua 1987
Brasil 1998
Marco teórico del multiculturalismo
Los derechos indígenas/ pluralismo
Sólo se reconoció el derecho a la diversidad
cultural, pero no el pluralismo jurídico
Segundo ciclo: Estados pluralistas
Convenio
169 OIT: Reconoce aspiraciones de pueblos
indígenas al control de sus propias instituciones dentro de los
Estados en los que viven









Cambios teóricos, valorativos y políticos:
Igual dignidad de las culturas: Supera idea de EstadoNación monocultural
Pueblos Indígenas: -Autonomía y control de sus propias
instituciones
-Consulta y participación
Supera tutela colonial
Institucionalidad incluyente, democrática, pluralista
Pluralismo legal:
Supera monismo legal
LIMITES del contexto de aplicación:
Politicas neoliberales introducen contradicciones y priman en
la practica, neutralizando los nuevos derechos reconocidos
Intentos de subordinacion y limitacion externa del pluralismo,
por resistencia de la cultura monista (racismo)
NUEVAS demandas para el cumplimiento efectivo de
derechos
Reconocimiento del Derecho y Jurisdicción
Indígena


Convenio 169 OIT (1989): Arts. 8,2
y 9,1
Constituciones Mesoamericanas:


Mexico 1992, 2001 (f. ambigua)
Constituciones de los Países
Andinos que reconocen DI:





Colombia 1991,
Perú 1993,
Bolivia 1994, 2009
Ecuador 1998, 2008
Venezuela 1999
Convenio 169
OIT Art. 8, 2:
Dichos pueblos
deberán tener el
derecho de
Colombia 1991
Peru 1993
Bolivia 1994
Ecuador 1998
Venezuela 1999
conservar sus
costumbres e
instituciones
propias siempre
que éstas no
sean
incompatibles
con los derechos
fundamentales
definidos por el
sistema jurídico
nacional ni con los
derechos
humanos
internacionalment
e reconocidos.
Siempre que sea
necesario,
deberán
establecerse
procedimientos
para solucionar
los conflictos
que puedan surgir
en la aplicación de
este principio.
Art. 246: Las
autoridades de
los pueblos
indígenas podrán
ejercer funciones
jurisdiccionales
dentro de su
ámbito territorial,
de conformidad
con sus propias
normas y
procedimientos,
siempre que no
sean contrarios a
la Constitución y
leyes de la
República. La ley
establecerá las
formas de
coordinación de
esta jurisdicción
especial con el
sistema jurídico
nacional.
Art. 149: Las
autoridades de
las Comunidades
Campesinas y
Nativas con el
apoyo de las
Rondas
Campesinas,
pueden ejercer las
funciones
jurisdiccionales
dentro de su
ámbito territorial
de conformidad
con el derecho
consuetudinario
siempre que no
violen los
derechos
fundamentales
de la persona. La
ley establece las
formas de
coordinación de
dicha jurisdicción
especial con los
Juzgados de Paz
y con las demás
instancias del
Poder Judicial.
Art.171: (...)Las
autoridades
naturales de las
comunidades
indígenas y
campesinas
podrán ejercer
función de
administración y
aplicación de
normas propias
como solución
alternativa de los
conflictos, en
conformidad a sus
costumbres y
procedimientos
siempre que no
sean contrarios a
esta
Constitución y
las leyes. La ley
compatibilizará
estas funciones
con las
atribuciones de
los poderes del
estado.
Art. 191: (...) Las
autoridades de
los pueblos
indígenas
ejercerán
funciones de
justicia, aplicando
normas y
procedimientos
propios para la
solución de
conflictos
internos de
conformidad con
sus costumbres o
derecho
consuetudinario,
siempre que no
sean contrarios a
la Constitución y
las leyes. La ley
hará compatibles
aquellas funciones
con las del
sistema judicial
nacional.
Artículo
260: Las
autoridades
legítimas de los
pueblos
indígenas podrán
aplicar en su
hábitat instancias
de justicia con
base en sus
tradiciones
ancestrales y que
sólo afecten a sus
integrantes, según
sus propias
normas y
procedimientos,
siempre que no
sean contrarios a
esta Constitución,
a la ley y al orden
público. La ley
determinará la
forma de
coordinación de
esta jurisdicción
especial con el
sistema judicial
nacional.
Reconocimiento del derecho indígena en
las constituciones andinas y el Convenio
169 de la OIT



Derecho propio: capacidad de
darse sus propias normas (No
monopolio de P. Legislativo)
Jurisdicción Especial:
capacidad de notio, judicium,
coertio de acuerdo a su propio
derecho y cultura (no a la ley
estatal o la Constitución)
Instituciones y Autoridades
propias: capacidad de
autogobierno (no imposición)
Alcance/ competencias

Competencia territorial:
Perú/ Colombia: dentro de su
territorio

Competencia Personal: todos/
sólo indígenas (Venezuela)/ Por
jurisprudencia: sólo indígenas

Competencia material:
Convenio 169 y constituciones: sin
límite/ Ecu/Bol: asuntos internos.
Límites impuestos por ley o
jurisprudencia (Ve, Col.)
Límites




No violar los DH
No violar la Constitución y las
leyes
¿Quién define?
Corte C. Colombia:


Define la Corte, pero busca tender
un puente intercultural (peritos)
Contenido sustantivo: respetar
principio de pluralismo: 4
mínimos
Tercer ciclo: Estados Plurinacionales
Contexto:
 Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de Pueblos
Indígenas (2006).
 Mayor nivel de participacion
indígena.
 Avances de las epistemologías del
Sur.
 Identificación de límites del
“multiculturalismo”.
 Nuevo fundamento político/jurídico:
Del derecho a la diversidad de
culturas a la libre determinacion.
Avances








Estado: pacto de pueblos
Principio del pluralismo jurídico
Paridad en la representacion institucional
Principio de interculturalidad
Transversalizacion del derecho indígena, distintas
formas de democracia
Incluye demandas de mujeres (Ecuador)
Nuevos derechos
Jurisdiccion mixta intercultural en Tribunal
constitucional (Bolivia)
Bolivia
CONSTITUCION DE 1994
Art.171: (...)Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer función de
administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de los conflictos, en conformidad a sus
costumbres y procedimientos siempre que no sean contrarios a esta Constitución y las leyes. La ley
compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del estado.
CONSTITUCION 2008
Artículo 190. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones
jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales,
normas y procedimientos propios.
II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y
demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.
Artículo 191. I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular
de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino.
II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material
y territorial:
Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que
actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.
Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley
de Deslinde Jurisdiccional.
Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de
la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.
Artículo 192. I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena
originaria campesina.
II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus
autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.
III.El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de Deslinde
Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria
campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones
constitucionalmente reconocidas.
Retos del pluralismo





Efectividad Modelo de pacto
de pueblos bajo igualdad de
pueblos y culturas
Implementar autonomias
efectivas
Derechos indigenas fuera de
la jurisdiccion
Mecanismos mixtos para
resolver conflictos
Resistencias monistas o
neocoloniales
Reto: Implementación efectiva de derechos
indígenas ante la Jurisdicción ordinaria






Reenvío de casos de la jurisdicción
especial (parc. Colombia)
Defensa profesional adecuada
Uso del propio idioma indígena
Respeto y consideración de la cultura
(Convenio 169)
Descriminalización de la cultura y el
derecho indígena (ejem. art. 15 CP
Perú)
Medidas alternativas a cárcel (art. 1012 Convenio 169) [lo menos aplicado]
Necesidad de Coordinación entre
Jurisdicción Especial y Ordinaria



Ejecutabilidad de decisiones: de la
JE fuera de su ámbito territorial
(ejem. Notarios, Policía, autoridades
públicas)
Procedimiento para resolver
presuntos conflictos entre DD.HH. y
jurisdicción especial: garantizando
definición e interpretación
intercultural de los DD.HH.
Justicia Plural: Establecimiento de
mecanismos institucionales para el
dialogo y la definicion intercultural
de los DH donde los PI tengan poder
de definicion. Ejem. LOPCI
Venezuela.
Retos desde el propio derecho indígena





No asumir defensa de tradiciones
pasadas per se (Caso paeces,
Colombia y penas neo-coloniales).
No introducir elementos negativos
del derecho ordinario (como penas
de prisión: Caso Cauca, Colombia).
Desarrollar derechos de mujeres y
menores.
Atender a nuevas situaciones
(maras de jovenes), demandas y
valores con creatividad, legitimidad
y eficacia.
Desarrollar mecanismos de
coordinación y diálogo intercultural
con jurisdicción ordinaria.