El profesor Manuel Atienza. - Facultad de Derecho

EL
PROFESOR
MANUEL
(Crónica, comentario
ATIENZA
entrevista)
y
[amm
MPAsammu
I. INTRODUCCIÓN
‘
Desde mediados
del me
de agosto de 1993 y hasta
prindel mismo
Atiencipios de setiembre
año. el profesor Manuel
za
visitó la República Argentina
con
el propósito de brindar
serie de conferencias
y un seminario.
Aquellas se ofrecie-
una
en
las ciudades
de Buenos
Aires y Mar del Plata. y en
Córdoba se realizó el seminario.
de asistir
sólo tuve
la o
unidad
Desafortunadamente,
a las conferencias
El mouenos
Aires.
en
que se efectuaron
tivo de este trabflo, en una
de sus partes,
será el de reflejar
las tesis y puntos de vista de Atienza
en
ellas. Por
expuestos
B)a los temas
se
referirá
ello. adelanto
que en las mismas
g'uientes, a saber:
—la libertad
de expresión;
cuestión
—el dilema
ante
una
de los jueces de sentenciar
ron
moral;
y
—el derecho
a
Posteriormente,
la vidal.
el conferencista
¡
Estos
cia, editado
Derecho
temas
los ha
desarrollado
y
por Ariel (Barcelona),
usos
sobre la basa da varios
en
conla gentileza
explayó sobre diversos
tuvo
cederme
una
en
la que
entrevista,
a los puntos
tratados
temas, referidos
en
se
en
su
el que
judiciales
conferencias.
sus
libro Tras la Justial
¡nmduemón
rodante
una
presenta
y
un
uso
legislativo.
244
LECCIONES
A1
Y ENSAYOS
en
condiciones
de plantear
el mismo
se
advertir
el lector, antes
de
cada una
de ellas, que la secuencia
introducirse
en
no
tiene
relación
cronológica con el hecho de haber asistido, primero,
al profesor
entrevistado
a
las conferencias,
y luego haber
la
De este
Atienza.
modo, en la primera parte, se transcribirá
inicios
en
la Filosofía
acerca
de sus
que da Atienza
respuesta
crónica
sucinta
de las confedel Derecho.
Luego, habrá una
motivo
asistí.
Es por ese
rencias
a las
que, en su momento,
de
y puntos
que sólo se plantearán (como ya dije) las tesis
vista
de Atienza, de un modo descriptivo, y sin otro contenido
Después, haré un breve
que lo expresado por el conferencista.
Y finalmente, el lector
accedeconferencias.
comentario
a las
rá al texto
de la entrevista.
en
el desarrollo
de este trabajo, es
Antes
de adentrarme
mi deber
aclarar
la
y cuarta
segunda
partes
que
primera,
En cambio,
fueron
leídas y revisadas
por el profesor Atienza.
no
ha esla tercera
parte (en la que efectúo los comentarios)
Por lo tanto,
me
coloco
tado en las manos
del entrevistado.
como
único responsable
frente
a
las críticas
que
pudieran
el
el conferencista
surgir de su lectura.
Como, quizá, sea
en
principal interesado
plantearlas (dado que no pudo acceder a ésta, la versión
a España),
considefinal, por su regreso
ro
de la
que si bien esta
parte puede llegar a jugar en contra
unidad
del trabajo, el profesor Atienza
debe tener
la última
culmina
esta
palabra. Por esa razón, la entrevista
exposición.
No me
queda más que agradecer al profesor Manuel
Atienza
haberse
brindado
a ser
entrevistado
cordialmente
y
a revisar
los borradores.
El mismo
agradecimiento
corresponde que se lo brinde
a
los profesores
Martín
Diego Farrell,
Lázaro
Eugenio Bulygin, y Gustavo
Lipkin, quienes han
un
aportado sus ideas esclarecedoras
para
mejor planteo del
llegar
a
este
objeto del presente
compondrá de cuatro
el
momento,
estoy
trabajo. Estructuralmente,
partes.
Debe
trabajo.
II. EL
PROFESOR
MANUEL
ATIENZA
a transitar
el
LyE: —¿Cuándo comenzó
losofía del Derecho y debido a qué motivaciones?
MA.
cho
en
momento
camino
de la Fi-
Dere-—Terminé
mis estudios
de Licenciatura
en
en
la Universidad
de Oviedo, España. En ese
una
beca y la designación de profe-
1973,
pude conseguir
WM
245
a hacer
[filosofia del Derecho.
empezar
mi tema
de tesis de doctorado, cuyo te“La Filosofia
del Derecho
en
Latinoamétodos los países del conrica'. cambió, ya que noté que, entre
era
tinente, la que más se destacaba
Argentina, por lo que
el
tema
de
la
el
fue La Filosotesis.
reubiqué
que finalmente
ayudante
sor
para
diversos
azares.
inicialmente
Por
ma
era
fia del Derecho
editada
argentina en la actualidad.
posteriorpo_r Editorial
Depalma.
Entre
1973 y 1976 elaboré mi tesis doctoral, consiguienbeca en 1975 para visitar
a los auArgentina. conocer
de los que me estaba
ocupando. y recabar más material.
Eso fue lo que mas determinó
mi vocación
iusfilosófica
y mis
trabajos posteriores. Acabé la tesis un año después, y la leí
en
1976. Desde
entonces
he seguido manteniendo
contactos
frecuentes
con
los exponentes
de la Filosofia
del Derecho
aranalítica
Dir-ía que mi lagentina de las tendencias
y crítica.
bor más importante
fue la de servir:
de nexo
entre
ésta y la
española. ya ue, hasta mi viaje del ’75, prácticamente no se
conocía
a n
"e en la península. con
excepción de (Carlos)
Cossío. Después de él, a nadie más. En concreto,
creo
haber
sido el primer lector español de Normative
Systems2 de Carlos Alchourrón
obra la
a esta
y Eugenio Bulyg'in. y considero
más im ortante
de este siglo después de El Concepto de Dereen
el
me
enfrente
Hart.
La situación
a la que
cho. de
momento
la actual,
de encarar
mucho
con
la tesis contrasta
existe
un
intercambio
entre
constante
pues
Argentina y Esen
de los autores
analíticos
argentinos
paña, y la influencia
mi país es considerable.
A mi vuelta
mi carrera
a
España. continué
académica
Ausiendo
de Oviedo, Valenma,
profesor en las universidades
de Mallorca, y,
tónoma
de Madrid, Alcala de Henares.
Palma
desde hace diez años, en la de Alicante, con breves
interrupciones.
he desempeñado tareas
Las mismas
a que
se
deben
En
Harvard.
Milan
catedráticas
en
Alemania
(un año),
y
Daza
de la revista
actualidad, soy director
Cuadernos de Fl-el
de Alicante
y
losofla del Derecho. que edita la Universidad
Centro de Estudios
Constitucionales
(Madrid).
mente
do
una
tores
ïierbert
-
lo impresionaron
por
LyE: —¿Qué autores
de ellas?
a alguna
¿Adhiem total o parcialmente,
'
N. del R.: Eli-fa
traducción
al castellano,
realizarla
mlnhducdónahHWdehICiawbeJurflmsySmla.
Astral,
Buenos
Aires.
1975.
sus
teorías?
A lo mqor,
por
los
mismos
246
ha
Y ENSAYOS
LECCIONES
de cada
tomado
más
considera
lo que
autor
exposición. En
apropiada
tal
caso,
que
es
¿qué partes
su
mejor
y de
o
qué
autores?
—A lo largo del tiempo (ya llevo veinte
años
trabahan sido exactamente
Filosofía
del Derecho)
no
los
es
decir que no hay constancias
autores;
importanA mi llegada a Argentina,
traía
una
doble formación.
De
tes.
filosofía
analítica, por un lado. Había estudiado
Lógica en la
MA.
jando
en
mismos
sociológico,
pero
\
diría
marxista,
no
me
analíticaxdel
Derecho
como
lado, mi
de la
Derecho
con
cuestiones
nunca
porque
inspiración,
preocupación social, de
la
en
mantenía
en
contacto
con
lo poDerecho
en
España,
de Juan
Lenguaje,
otra
formación
es
de tipo
me
he considerado
tal,
la tradición
de pensamiento
tratar
de conectar
las teorías
del
sociales.
de Oviedo, y
Universidad
de Filosofía
co
que había
básicamente, El
era,
que
Ramón
Capella. Por otro
en
de
la influencia
está dada por Kelsen, Hart, Ross y Bobbio que
nombres
más importantes
en
siguen pareciendo los cuatro
Filosofia
del Derecho.
Y la que tuve
de autores
españoles está
dada por dos autores:
Elías Díaz y Juan
Ramón
Capella. El
del viejo iusnaturalismo
a
la
primero significó el tránsito
corrientes.
Fui su ayudante de cáteirrupción de las nuevas
dra y luego su adjunto. Hizo una
de la Filosofia
gran
apertura
del Derecho.
Mientras
el autor
más
que a Capella lo considero
creativo
de la generación anterior
a la mía.
Respecto
autores
a
extranjeros,
aparte de
los argentinos,
me
III.
CRÓNICA
En este
rencias
que
nos
Aires.
1) La libertad
DE
LAS
CONFERENCIAS
de las confeapartado se expondrá el contenido
brindó en la ciudad
de Bueprofesor Atienza
el
de expresión
En 1985, la revista
Tiempo anunció la llegada de cazadode criminales
de guerra
nazis
al ex-jefe de
para
atrapar
los SS, León Degrelle. Este, a su vez, en una
había
entrevista
negado la participación del Dr. Mengele en las e'ecuciones
masivas
de judíos que se efectuaron
en
el campo
e concentración de Auschwitz, e incluso
había puesto en tela de juicio
res
‘la existencia
de campos
de concentración.
Al leer
ciudaestas declaraciones, Violeta hiedmann,
nieta
de judíos exterminados
en
Auschwitz,
demanda
contra
Degrelle, el periódico y sus redachaber atentado
contra
su
honor. En primera instanrechazó la petición de
reparaciónpor aducirse falta de
r no
enstir
daño evidente.
Este mislegitimación activa y
mo
fallo fue confirm
o en
segunda instancia
y por el Tribunal Supremo de Madrid.
Luego de las tres sentencias
adversas, se recurrió. mediante
un
al Tribunal
Constitucional.
Se adujo que
amparo.
se
veian
violentadoe
dos derechos
que la Constitución
española
a saber.
el de igualdad y el de tutela
judicial.
instancia
es
añola un caso
en
el
Así, egaba a la máxima
de exque se ponían en juego dos principios, e de la libertad
ión y el del derecho
al honor. Y uno
debía prima: por sore el otro.
Antes
de decidir
sobre
la cuestión
de fondo, consideró
intenia
suficiente
que la recurrente
legitimación como
para
coar
la demanda,
si bien no tenía un derecho
subjetiporque.
española.
¡muó
una
tores
cia,
por
se
lïrotege,
vo
hacerlo,
para
sí
ía
un
interés
legítimo (primera
argu-
falló de un modo que Atienza
mentación). Pero e Tribunal
llamaría "antifarmalista".
puesto que no se basó en reglas. sino
en
no
actora
principios. Asimismo, encontró
que la parte
había sido excluida
de su derecho
a la tutela
judicial (tamdirectabién de manera
antiformalista),
pasando a referirse
mente
al fondo de la cuestión
(segundo argumento). (Es deber
mencionar
utilizados
fueron
dos argumentos
por
que estos
las instancias
la acción.)
anteriores
para desestimar
El Derecho
haber
ue
el Tribunal
debería
aplicado en
ese
caso
tomaba
la posibilidad de lo ar una
senioleta
Friedtencia
a
favor
de la demanda
presentó
que
mann.
se
basó en un tercer
Constitucional
Mas, el Tribunal
argumento.
por el que falla a favor de la demandante. La razón fue que en los casos
de expresión atenen
que la libertad
o a
ta contra
individuos, debido ala discriminación
la xenofobia de la
ue
se
encuentran
impregnados los dichos, el
derecho
al honor debe prevalecer por sobre el de
"pio
‘Lificultosa
de}
'
libertad
El
critica
de
expresión.
al igual que otros
españoles,
decisión
una
fallo por considerarlo
equivocada.
la sociedad
lega en Derecho lo apoyó.
profesor Atienza,
este
Sin embargo,
248
LECCIONES
Y ENSAYOS
El catedrático
lo considera
así, pues este fallo vino a trasde expresión exisla jurisprudencia
que sobre libertad
momento
en
hasta
ese
España. Se hizo primar al derecho
antes
al honor por sobre la libertad
mencionada,
por lo que se
con
en
las que coposterioridad, situaciones
podrían generar,
a prevalecer
el principio del derecho
al honor
menzaría
y no
de abusos
a la libertad
de expresión.
las reglas que lo tutelan
trocar
tía
2) Sentenciar
tra
vez
ante
dilema
un
moral:
el
de los insumisosa
caso
En marzo
de 1992, el juez español Calvo Cabello, en
de lo que establecía
la regla, absolvió
a un
insumiso,
día de
de condenarlo
a dos
meses
años, cuatro
y un
como
debería haber hecho.
conen
pri-
sión,
se
sociedad
geneespañola adhirió al fallo, mientras
coraban
de los juristas
críticas
(como en el caso
por parte
El profesor Atienza
dio las razones
mentado
anteriormente).
falló a favor de la absolución
por las que el juez Calvo Cabello
del insumiso.
Estas
eran:
La
social sustitutorio
de cumplir el servicio
(ya
realizar
el servicio
es un
deber per se,
militar)
bien jurídico protegido por el mismo.
social no es perjudicial para
la sociea ser
la deserción
del servicio
I.- El deber
que
se
negaba
a
puesto que no eidste un
el servicio
El no realizar
dad
como
puede llegar
II.- La actitud
téntica
del mismo.
III.-
Además
IV.- Su
gatorio,
del insumiso
es
coherente
debe
se
con
sus
a
respecto
la pena
aceptaba
una
principios
conciencia
au-
éticos.
del proceso
era
de dos años, cuatro
pensaba recurrir.
comportamiento
porque
supereromeses
y
dia de prisión, la que no
V.- Pertenecía
a un
de desobediencia
civil que acgrupo
de modo pacífico, sin violencia.
VI.- El juez se enfrentaba
a un
conflicto entre
la conciencia y la ley, la persona
y el Estado.
Por las seis razones
enumeradas
más el
anteriormente,
hecho
de que el caso
de
de estado
configuraba un supuesto
necesidad
el juez decidió dejar libre, sin culpa ni cargo al insumiso, dejando de aplicar la regla pertinente.
un
túa
3 Se
considera
insumiso
-vicio militar, sino que también
titutoria.
a
se
aquella
niega
persona
a
realizar
que
la
sólo objeta el
no
prestación social
sersus-
umvmrrnus
En
za
apoya
mentos.
critican
ste
caso,
el fallo.
a
diferencia
Basa
que utiliza
la sentencia.
su
para
Estos
249
del anterior.
el
por medio
los fundamentos
posición
rebatir
r
e
Atien-
contra-argude los que
son:
Los contrarios
a la dea)Arg'umento de la universalidad;
cisión tomada
alegaron, en su momento,
decique. tamaña
sión permitiría absolver
a un
universo
mucho
mayor
que el
del grupo de insumisos
en
cuestión, y podría ser aplicado en
otros
casos.
El fundamento
esta
dado porque
consideran
que
la ratio decídendi
es que
“la conciencia
prima sobre la ley'.
Atienza
contesta
con
ue
la ratio
los que
que mencionan
critican
el fallo es incomp eta, pues la misma
no
sólo es la
sexta
razón de la sentencia,
sino también
las cinco anteriores.
Con ello. se amplía la misma, restringiéndose su próxima
los seis fundamenaplicación para los casos
que cumplan con
tos de la sentencia.
y no únicamente
con el último.
Los críticos
hablan
b) Argumento de las consecuencias:
de tres
consecuencias
negativas. La primera es que el fallo
cierta
desconfianza
en
el sistema.
se
produciría una
pues
en
el
de
las
pondría
peligro
gobierno
leyes para pasar a uno
del
de jueces. Atienza
contesta
señalando
que el argumento
retende
ser
juez Calvo Cabello
jurídico, ya que parte de un
de autonomia
del individuo,
y le da conprincipio, como es
tenido
al mismo.
La segunda consecuencia
negativa es la de que este fallo
Atienza
a lo que
refuta,
implica la politización de la Justicia.
a
lo que
mostrando
sido de acuerdo
que si el fallo hubiese
al mcondenando
prescribfa la regla. es decir, una sentencia
sumiso, existía también un compromiso político por parte del
juez, en tal caso.
la de provocar
Por último, la tercera
era
consecuencia
del
la
una
erosión
al
del ejército español,
negativa
permitir
A esto,
deber.
su
insumiso
con
al deber
de realizar
respecto
Atienza
contesta
expresando que si existe erosión,es la de un
tal.
determinado
modelo de ejército, pero no al ejérato como
ef
se
se
basa en que
La crítica
C) Algumento de la coherencia:
atentando
contra
el principio de legalidad y el de lelde oderes.
Esto se debe a que no se aplica
regla coinvadiendo
estaría
'ente. y a que el Poder Judicial
está
sión
rrespon
ámbito de exclusiva
creación
de normas
te y puso
en
su
lugar
competencia
dos,
de los otros
(el juez dejó de aplicar
una
nueva).
una
came
norma
ser la
Vigen-
250
LECCIONES
Y ENSAYOS
de Atienza
es
que la decisión podría consiutilizaba
argumentos
jurídicos, y
ue
se
basaba
en
otro
principio, que es el
de individuo.
Por lo tanto,
de la autonomía
prevalecía éste
mencionados.
de los dos previamente
Aparte, el
por encima
señala
la insumiprofesor Atienza
que la norma
que castiga
de por sí, ya qiie otros
delitos
de igual o
sión es incoherente
La respuesta
derarse
correcta
principalmente
mayor
la norma
nalidad
'
porque
por
gravedad son
aplicable
de las
castigados
iría
penas.
en
contra
con
inferiores; es decir,
principio de proporcio-
penas
del
n
inSe critica
el fallo como
d) Argumento de la corrección:
formal
correcto
desde
dos puntos de vista, uno
matey otro
rial. La perspectiva
formal
sostiene
que el juez aplicó mal el
él mismo
estableció.
Mientras
el punto de
criterio
que
que
vista material
se
basa en la incorrección
del criterio
aplicado
por el juez.
desade estas
dos posturas.
Atienza
Como complemento
rrolló la cuestión
de los casos
“fáciles” y “difíciles”, añadiendo
en
los casos
“trágicos”, que sería un pequeño grupo de casos
los que el juez se encuentra
ante
varias
correctas,
respuestas
una
de
ellas
sacrificar
y adoptar
principios importanimplica
tes del sistema
jurídico.
á)El
derecho
a
la vida
Cuando
el profesor Atienza
a este
tecomenzó
a referirse
hizo una
breve
reseña
al respecto.
histórica
Así, distinentre
del derea favor
quienes estaban
y en contra
al suicidio,
inició
su
recorrida
con
Aristóteles, quien
contrario
a la unidad
e integridad
negaba tal derecho
por ser
de la polis, partiendo
de
de una
concepción no individualista
la Moral.
Continuó
de
mencionando
las posturas
favorables
los estoicos
hizo mención
de las
y l'os epicúreos. Por supuesto,
teorías
de autores
cristianos
Tocomo
San Agustín y Santo
más.
El
era
señaló, en su momento,
que el suicidio
un
acto
ícito, y que sólo podía no serlo si existía un mandato
divino
al respecto.
Mientras
Tomás
sostuvo
que Santo
que
era
un
uno
la sociedelito, un pecado contra
mismo, contra
dad y contra
Dios. Siglos después, la respuesta
a esta
postura
llegó con Ensayo sobre el Suicidio, de David Hume. Este autor sostenía
no
un
era
acto ilícito, demostranque el suicidio
dose su concepción individualista
de la Etica.
Afirmaba
que
v-el individuo
tiene un deber para con la sociedad, más cuando
su
existencia
en
este
mundo
se torna
inútil, puede ejercer su
ma,
guiendo
cho
lÍiriinero
'
mama
251
al suicidio.
el catech-ático se refirió a la
Finalmente.
de Immanuel
Kant, para el cual. el suicidio
iría en
del imperativo categórioo. El suicida
incurriría
en
una
suerte
de contradicción. en cuanto
con
el suicidio
viene a nea sí mismo
como
garse
como
sujeto moral, es decir. se trata
un
no
como
un
fin. Atienza
instrumento,
sostuvo
en
su
que,
una
ética de impronta
opinión, puede sostenerse
básicamente
kantiana, pero que. sin embargo, no considere
ilícito al suicien
ciertas
circuntancias‘.
dio. al menos
comienza
Lueg) de esta introducción, el profesor Atienza
a analizar
el caso
de un
los
GRAPO.
Este
terrorista,
grupo
comando
habia sido neutralizado,
juzgado y condenado, e inició una
en
de la política del gohuelga de hambre
protesta
bierno español
de dispersarlos
en
distintos
cenque trataba
tros
enitencianos
facilitar
así su
para
posible reinserción
hise
Así, al mes y medio, los síntomas de debilitación
cieron
más graves,
decisión
de los jueces
por lo que se puso]
de Vigilancia si la Administración
Penitenciaria
podía alimentar
a los huelguistas
en
contra
de su voluntad.
Las posturas
al respecto
fueron dos, a la que Atienza
terañadió una
a saber:
los jueces de tinte
resolvieron
a
conservador
cera,
favor de la obligación de alimentar
si existe
riesgo para su
en
el progresismo
la necesisostuvieron
salud; los enrolados
dad de alimentar
a los terror-¡stas
una
vez
que éstos hubieran
la de no
es
perdido el conocimiento; y la postura de Atienza
alimentar
en
caso.
ningún
Los jueces que adoptaron la primera decisión se basaron
en
el Derecho
abstractos
natural, en argumentos
y constituun
cionales.
GRAPO
realizaron
Algunos mencionaron
sue los la
"abuso
de derecho
fundamental
huelga de hambre
pues
no
buscaba
el suicidio, sino el cambio
de las políticas gubernamentales
con
respecto a ellos. Por lo tanto, no había un fin
lícito en dicha huelga.
heel
en
decisión
La postura
su
progresista fundamentó
cho de que, en estado de incondencia,
no
hay voluntad, por lo
la vida de los GRAPO y
un
conflicto entre
que no se presenta
la autonomía
de decidir
de los mismos.
se
Atienza
finalmente, lo ue propone
afirma en tres ara) el
gumentos:
injustifime que significa alide decrmentar
a individuos
libres en e.l momento
que fueron
derecho
postura
contra
social?
,
palgrnalismo
‘
estarían
N. dal E: Tales circunstancias
en
nou-ridad'
de la eri-tancia
del individuo
dadas
este
por
mundo.
el hecho
do la 'no
252
LECCIONES
derecho
da por
a
un
puede
no
dificulte
o
huelga
un
vivir,
Dworkin,
a
tener
como
cho
tre
Y ENSAYOS
de hambre;
b) el hecho de que nos enderecho
el
multifacético, que implica tanto
el derecho
a morir;
y c) la idea, sostenide que “tener un derecho"
significa algo así
de manera
“tiempo”en la mano,
que en Derelimitarse
su
simplemente porque
ejercicio frusla realización
de objetivos gubernamentales.
la
dir comenzar
frentamos
como
Por último, el caso
Constitucional
llegó al Tribunal
paña, que adoptó la primera de las posturas señaladas.
llo
da
basó
se
en
tres
razones:
la
primera,
que
el derecho
a
de EsSu fala vi-
no
implica el de morir; la segunda, que se perseguía un fin
la existencia
de una
relación especial de
lícito; y la tercera,
Penitenciaria.
sujeción entre los reos y la Administración
no
La respuesta
de Atienza
a estos
fundamentos
es
la side que
guiente: respecto del tercero, menciona
que el hecho
encuentren
el de la liprivados de ciertos derechos, como
bertad
de locomoción, no conlleva
necesariamente
al “descenso” de categoría del individuo.
Con referencia
al segundo fundamento,
el catedrático
fundesecha
la posibilidad de hablarse
de “abuso de derecho
en
su
damental", porque
opinión, ello implica una concepción
fundameninaceptable de lo que significa “tener un derecho
tal o básico”.
se
reaAtienza
respecto del primer argumento,
La primera,
Hohfeld.
En un
basándose
en
a la viposibilidades, considera
que el derecho
como
una
una
libertad
libertad
positiva, como
un
simple privilegio. En su opinión, el derela vida debería configurarse como
libertad
una
positiva,
significa que el Estado debe poner los medios que pera los individuos
mantener
su
vida, pero no puede obli-
Finalmente,
liza diferencias.
abanico
de tres
da puede verse
negativa,
cho a
lo que
mitan
garse
a
o
vivir.
como
No consiente
en
tomarlo
como
una
libertad
ne-
un
deber jurídico que no
ya que se plantearía como
un
puede ser incumplido. Asimismo, tampoco lo considera
simple privilegio, ya que sería una ventaja especial o peculiar.
en
base a lo
Luego efectúa una
segunda diferenciación
del derecho
a
la vida,
que puede significar inalienabilidad
tal sí que es inalienable,
aceptando que el mismo en cuanto
su
pero no así —no
siempreejercicio. Es decir, se puede sos.tener
al mismo
tiempo que se tiene derecho a morir, aunque
uno
no
pueda, v. gr., disponer de su vida a favor de terceros.
gativa,
mmm
IV. Counmuuo
El
análisis
(críticas
referirá
que
A us
planteo de
crea
253
comme
comentario
no
será el de un detallado
de lo dicho por el conferencista,
de sus tesis
respecto
o no
a los casos
e interpreta).
Sólo me
que estudia
a aspectos
puntuales de las mismas en los momentos
necesario
ahondar
en
ellos.
este
El contenido
de los dichos del profesor Manuel
Atienza
mi
de vista, la influencia
que ha tenido
de Ronal
Dworkin
en
el pensamiento
de varios
auel vocontemporáneos prestigiosos. Sólo he mencionado
mblo "influencia". sin incorporarle un contenido
valioso o disvalioeo. Podría adelantar
que considero
que el conferencista
estaría
interesado
en
a la que
arrillegar a una meta distinta
señalan, desde
cPunto
la teoría
tores
baelautordeLosDenchosenSerioyElImperiodela
Justiciai‘s
La
dirigida
dice
partiendo
crítica
a
de situaciones
similares
o idénticas.
desliza
Dworkin‘
en
dos obras,
sus
está
denomina
el “positivismo legal”. Esta tesis,
conservadora
contenta
con
resolver
y se
que
lo que
Dworkin,
es
como
conocer
conceptos
qué encierran
obligación, deber, derecho, y cuando deben ser utilizados,
ignorandolos
sim lemente,
dado que esta
corriente
del positivismo los consi
como
mitos
inventados
por los abogados,
“como resultado
concientes
de una
funesta
mezcla
de motivos
y subconcientes’“.
Para
de su predecesor,
la estrategia
teórica
ello, retoma
L. A. Hart, y, en especial, las tesis de este último soHerbert
bre la existencia
de conducta
de “pautas o criterios
separados"
que trabaja en el capítulo 7 de El Concepto de Derecho,_su
tinción
entre
Werse
obligado a..." y “tener una
obligación
la
la
utilización
de
de...", y, por último,
regla de reconocrmrenreto como
alternativa
a las posturas
que una
que entienden
del sistema
gla menor
depende de su derivación de otra_supe—
subordinado
rior. incorporando el criterio
para
darlevahdez a
sentencras".
en
cristalizadas
seran
practicas que después
cuestiones
5
tales
como
DWUI’Hn, Ronald:
Las
Derechos
en
Serio, Ariel, Barcelona1
'
1984
ha Ser-iously, Londres, 1977, trad. Marta
España, 1988
noticia, Gediaa, Barcelona,
¡mpa'io de
Cambridge. 1936, troll. Claudia Ferrari).
(Taünñ
°
7
cil... p.
Dworh'n, Las Der-chao...
L. A., El mnccplo
Hart, Herbert
Aira. 1977, trad.
aity Press, 1961).
Genaro
R. Carrió.
España,
GuasfavmokEI
(laws
Empire,
62.
de Derecha,
(The Concept
Abeledo-Pemt,
of Dun, Oxford
Buenos
Univer-
254
LECCIONES
v ENSAYOS
son
iteradas
por su discípulo (Dwora la primera
la llama
estándares.
De
que,
“tener por
la segunda dice, respectivamente,
o costumbre...”, implicando
la
norma..."
y "tomar
por norma
la
una
un
hábito,
y
y
segunda
regla. Finalmente,
primera
de la tercera
tesis
del profesor Hart, presenta
su
respecto
su
sentido
fuerconcepción sobre la discreción, donde elimina
de la moralidad
es
la
te, sosteniendo
que
alguna dimensión
el
norma
en
los
jueztoma
(regla)
pauta que
por
para
aplicar
difíciles.
casos
se
en
(Todo este desarrollo
puede encontrar
“El modelo
de las normas
[I])3.
Estas
tal
igual
a
manera,
lo tanto,
Por
h
estrategias
tres
kin), de modo
para
Dworkin,
la existencia
de estándares
normas
normativos
complementan el sistema juríque no son
identificables
dico si, y sólo si, no hay reglas sociales
por la
del caso
en
regla de reconocimiento,
que hagan a la decisión
términos
la clausura
del caso
o su
decisión
que no impliquen
conservadora.
incorporación de principios
compleja no les quita status
del principio moral
La
no
reconocibles
por
la
re-
normativo.
Así, el paso
incorporado al Derecho
tener
(hábito), sino
por norma
Hace
referencia
a que
costumbre.
el juez “debe”, “tiene que” fallar de acuerdo
al principio.
Por ende, según Dworkin, el concepto de Derecho
hartiano
es
insuficiente
ofrecer
una
correcta
para
descripción sistémica del Derecho.
Por ello concluye que toda tesis positivista
funes
dimensión
de otra
tautológíca, circular, no da cuenta
deliberadamente
damentatoria
del discurso
jurídico, oscurece
los derechos
de los ciudadanos,
es sociológica.
gla social
de la existencia
está
por
de
garantizado,
un
tomar
La
solución
no
norma
un
por
o
a este
que propone
supuesto
problema es la
como
dichos
principios explicando el derecho
de reglas primarias,
secundarias
(la regla de recode Hart
entre
ellas) y principios jurídicos que no
De este modo, la moralidad
integra (siempre seel concepto
de Derecho.
incorporar
unión
nocimiento
una
son
por
normas.
gún Dworkin)
Por
entre
como
los estándares
que no funcionan
a la directriz
un
política (que propone
dicho
alcanzado), y al principio propiamente
de exigencia de la justicia, la equidad o alguna
de la moralidad).
A ambos
tipos de principios los
lo tanto,
encontramos
normas
objetivo
a
ser
(en el sentido
dimensión
3
Dworkin, R., Los Derechos...
cit., ps. 61 y sige.
mmm
255
de las normas
últimas
jurídicas. puesto que estas
a la manera
de disyuntivas.
Es decir. son atial cmo,
o no
lo son.
En cambio, los principios discun'm
en
una
sola dirección, sin exigir una
decisión
particular;
no se establece
cuando
deben ser aplicados. Dworkin. de este
modo afirma que si se presenta
un
caso
en
el que es susceptible su aplicación, los jueces deben tenerlo
en
cuenta
como
criterio para
Lo que distingue a los principios de las
normas
una
dimensión
jurídicas es que éstas no poseen
que
sí tienen
los primeros: la dimensión
del peso o importancia,
Esto implica que, en los casos
en
dos
o
más
que
principios entren
en
del caso
deberá tomarse
teconflicto. la resolución
niendo en cuenta
el
o relativo
de cada uno
de ellos. Y lueintervinieron
en
la
go de la decisión, os principios
que
disputa continúan existiendo.
Esto no ocurre
en
el ambito
delas normas
jurídicas. ya
un
conflicto entre
que. ante
ellas. una‘deberá dejar de existir,
Pueden
existir
distintos
niveles
enpuesto que no es valida.
tre
las normas.
una
controversia
entre
ellas
significa
pero
instantáneamente
la validez
de sólo una
de ellas.
ll
a a
toma
el
Así, Dworh'n
preguntarse
que postura
a los principios
juez ante los casos
¿decide tomando
como
considera
a las
normas?; ¿o falla aplicando principios
extra-jurídicos? Esto lo lleva ala segunda tesis expresada anY de aquí parte su crítica a la discreción.
teriormente.
Piensa
discreción
que el término
puede ser considerado
Discreción
desde tres perspectivas:
fuerte.
dos débiles y una
en
débil implica que la decisión debe ser toun primer sentido
El se»
mada con discernimiento
del órgano deasor.
por parte
de que ese órgano sea
gundo sentido débil conlleva la facultad
el último en decidir, sin una
nueva
revisión
posible. Estos-dos
limisentidos
se consideran
débiles puesto que se encuentran
tados por normas.
Dworkin
En cambio, cuando
planteanoel senestá
tido fuerte
de la palabra discreción. dice que el_Juez
vinculado
por estandares
impuestos por la autoridad en caes:
m
la discreuón,
tión. Es decir, ni hay normas
que limitan
_a
hay autoridad
superior que imponga los límites.
difunda
son
aplicables
nmtes
dificiles:
_
Para
mas
y
.
(dificen
los positivistas,
algtmos casos
5610 en El
sentido
en
fuerte,
la discreción
y nn
De ello
éstos.
débil (juicio). como
argumentan
norcreando
el juez estaría
esas
circunstancias,
Dworkin,
lea) utilizan
primer sentido
sigue que, en
aplitándolas
mtmactivamente.
Por
lo tanto,
concluye
256
LECCIONES
y ENSAYOS
de Hart, para
(sólo
soslayar tal situación
que la estrategia
contiene
alguna regla que prohíaplicable cuando el sistema
es
falsa por dos motivos:
el primero, que
be la retroactividad)
el órgano competente
hacerlo
los jueces no son
y el separa
gundo, que nada puede ser y no ser al mismo
tiempo cuando
se
y se la prohíbe a la vez.
permite la retroactividad
Tal
cieran
cosa
que
principios,
y
pertenecen
sólo puede soslayarse,
si los positivistas
reconoen
los casos
dificiles
aplican de algún modo los
considerados
como
estándares
normas
que no son
a alguna
dimensión
de la moralidad.
De lo sintetizado
hasta
aquí, se sigue que para Dworkin
no
existe la distinción
positivista entre el Derecho que es y el
o entre
Derecho
Su visión es que es coy Moral.
que debe ser
la tesis de Hart, hasta
rrecta
tanto
se
sin que
aplique la norma
ello represente
una
solución
o de clausura
conservadora
del caso, lo que resulta
incompatible con una tesis de derechos9.
cada
De ahora
en
más, me abocaré a cuestiones
uno
de los fallos a los que el conferencista
puntuales
se
en
refirió.
Partamos
de la base
de que Atienza
critica
dos de los
fallos:
los referidos
al derecho
de expresión y al derecho
con
la decisión
del juez Calvo Cabello
vida; y concuerda
Mi postura
con
a los misreferencia
respecto a los insumisos.
mos
es
las tres
decisiones
judiciales analizadas
por
que
Atienza
otro
desde
pueden ser mejor enfocadas
punto de
vista.
Con esto quiero decir que coincido
con
el conferencista
en
criticar
los dos fallos
del Tribunal
Constitucional
español
de
no
que presentó, pero tal vez
plenamente con el contenido
las críticas.
Respecto al dilema de los jueces de fallar ante
una
cuestión
moral, lo trataré
luego de señalar las diferencias y similitudes
humildemente,
tengo con el profesor
que,
Atienza.
tres
.a la
En el caso
“Violeta Friedmann”, considero
que el TribuConstitucional
encontró
un
conflicto
de principios que no
tal. Con esto quiero significar que, lo que señala Dworkin
“El modelo
de las normas
Esto es, no exis(1)” no sucede.
dos principios
y
que
compitan en peso e importancia,
a optar
de ellos. Las expresioque obligue al decisor
por uno
nes
de Degrelle, en este caso,
fueron
negando la participación
nal
era
en
ten
9
Dworkin, Ronald, “La justicia
Serio, Capitulo VI.
y los
derechos',
en
Los
Derechos
en
WEAR“!
ds Mengele en ejecuciones
masivas,
y luego, la existencia
misma
de los cam
de concentración
donde
se
efectuaron
las mismas.
No hu
o discriexpresión alguna de xenofobia
Y si la hubiera
minación.
habido. ¿habría conflicto de dos
de expresión y el de derecho
al
cipios (el de la libertad
onor)?. tampoco. La decisión, en este caso, sí habría sido la
apropiada, dado que se habría configurado un daño, el que
debería ser reparado.
'
Por
lo tanto,
haber
a
licar al caso,
función
rrespondía
dejado de lado
en
el que
de
principios
'
guno,
y deci
que lo tienen
en
no
la
se
legislación que coprodujo perjuicio alinforman
que
normas
como
bizo, como
respuesta,
expresó Atienza:
‘trastocar
la jurisprudencia"
en'stía
en
que. al respecto,
España. Considero
caso
que no sólo este
implicaría un cambio en el
modo de decidir, sino directamente
uno
en
la regla misma.
El
caso
señala
de los GRAPO
otra crítica
de Atienza
a
las
decisiones
del Tribunal
Constitucional
de España. Aquí, se
de la sentencia
el cual, sin duda
dirige al contenido
misma,
Pensar
a la vida
no
alguna, es conservador.
que el derecho
un
texto
implica el de morir, significa encontrar
jurídico que
presa-iba, v. gn, “todo hombre tiene derecho a vivir. mientras
el Estado
o las
naturales
lo permitan".
propias condiciones
Como no existe una
norma
este
el
derecho
de
de
jurídica
tipo,
vivir
tiene
Insito
feldm, todo derecho
se suicida,
va
el de morir.
tiene como
Sino,
indica
como
W.
N.
Hob-
correlato
un
deber.
Es decir, si
de la obligación, según Hobfeld,
de vivir.
uno
en
el que s_e
este
caso
es
la caliAtienza
del Estado.
plantea una postura paternalista
fica de “injustificada”, considerando
justificado, v. gn, que el
Estado obligue al conductor
de un automóvil
y acompañantes
el calificatis utilizar
Para Atienza,
el cinturon
de seguridad
vo
de permide ‘jmüfimdo’ conlleva
la obligación del Estado
tir que los individuos
ejerciten su derecho de vivir. Me inclino
a pensar
a
del policía que multa
que la actitud
un conductor
esta
por no cumplir con
obligación es también injustificada,
(adulto) que viaja en un automóvilconoya que el individuo
el cinturón
los n'esgos de no ajustarse
ce, o debería
conocer,
no
de seguridad. Por consiguiente,
si decide
ponérselo, la suuno
que
es
correlato
Es
")
por
en
contra
del derecho
motivo
que
Hohfsld. Wesley N., Concepto: Jurídicos
Fundali
Lqul Concepfions
Connocficut. 1913).
19920901M
Running,
este
Fandangmla,to
as
Applied
Músico,
¡Indian!
258
LECCIONES
Y ENSAYOS
de la misma
decisión
fue una
libre, e ir en contra
castigandola, implica una postura patemalista
injustificada, y podría
del mismo
una
medida
conservadora
llegar a considerarse
ya
modo.
Entonces,
punto
de vista,
todas
las
medidas
injustificadas.
serían
patemalistas,
desde
mi
No obstante
esta
diferencia
de los argurespecto de uno
mentos
del conferencista
al derecho
a morir
de los
respecto
la respectiva
no
GRAPO, con
obligación de no alimentarlos,
conlleva
una
diferencia
referida
a las
críticas
senque esta
tencia
despierta. Así, coincido de un modo completo con la
distinción
entre
derecho
moral
(al que llamaría
ventaja) y
Derecho
al segundo
jurídico que se plantea como
respuesta
fundamento
de la decisión del Tribunal
Constitucional.
mi crítica
a las
decisioque
exponga
Cabello
al caso
del insumiso,
respecto
y
fundamentos
que da Atienza
para
aprobarla.
a sintetizar
lo que, a mi entender,
traen
imcríticas
del conferencista
a las
dos sententratadas.
anteriormente
Ahora
corresponde
‘nes del juez Calvo
también
Pero antes
a
los
voy
plícitamente las
cias
Como dije al comenzar
esta
tercera
parte, creo que existe
una
influencia
de Ronald
Dworkin
sobre
valiosos
autores
acY pienso que el profesor Atienza
tuales.
la ha experimentado.
Como consecuencia,
y según lo que puedo verificar, el conferencista
intenta
dar solución
a los
problemas que plantea el
norteamericano
de modo diferente
a éste.
De esta forma escinde (o trata
de hacerlo)
los derechos
morales
de los jurídicos,
como
Dwora diversos
órdenes
normativos.
correspondientes
en
kin, en cambio, plantea su equivalencia en Los Derechos
Serio“.
Sin embargo, y mi crítica apunta
hacia ese punto en este
fallo, si bien (según propias palabras de Atienza)
adopta un
modelo
diferenciador
de reglas y principios jurídicos como
el
de Dworkin, creo
las distintas
que no logra demostrar
posturas
de los autores.
Yendo
equivocado,
que
sostiene
al fallo que Atienza
aprueba, y al que considero
si se tiene presente
la ratio decidendi
del mismo
el conferencista,
en
la creación
de
ésta consiste
si se dice que el juez Calvo Cade eny el hecho
expuestas
un
estado
de necesidad,
y por
una
nueva
regla. Por lo tanto,
bello falló según las seis razones
frentarse
ante
(el insumiso)
11
Dworkin, R.,
ap.
cit., ps. 276 y siga.
WM
esos
motivos
que
imponía
sibles
259
lo absolvió
—estando
de prisión- nos
desde mi
penas
soluciones.
juez ha creado
una
vigente
legislación
una
ante
dos poConsiderar
que el
e aplicación retroactiva,
lo
la discreción judicial en “El
Cabello
decidió
que Calvo
encontramos
óptica
regla
nueva
Dworkin
critica
al referirse
a
modelo
de normas
(ll', o sostener
función a principios.
Y aquí volvemos
a la cuestión
de si existía o no un conflicto entre
como
en
el primer caso
principios. Considero
que no
es así. Lo que
Atienza
señala es que en este caso
particular. la
del principio de proporcionalidad
regla juridica iría en contra
de las pen'as. por lo que este último debería prevalecer. Pero si
esto fuera así, implicaría otorgarle a la norma
jurídica un contenido de verdad.
Y no coincido
con
esta
posibilidad.
Quizá, la decisión del juez Calvo Cabello, que consideró
al insumiso
en
una
situación
de estado
de necesidad,
baya sido paternalista
(e injustificada). El insumiso
aceptaba la imposición de la pena, y era libre de hacerlo en ese momento.
actuaba
en
consonancia
con
sus
pues
principios éticos. Puede
pensarse
que no quiso aplicar la norma
jurídica vigente por
no
causar
un
daño. Pero si el que lo iba a sufrir, estaba
de
acuerdo
con
ello, ¿por qué debería dejar de aplicársele?
que
en
Llegado
posible
este
tentativa
respuesta
es
dicotomía
punto
se
exceden
desde
plantea
duda, cuyo analisis
y
del trabajo. Lo único
una
los límites
plantear el problema. El mismo
que sigue: o el juez puede crear
retroactivaslï. o considera
(que en este caso no serían
que
falló
aplicables
ni
dado
estaria
por
la
jurídicas
normas
de acuerdo
a
competirían
principios
entre
si.
mi punto de vista).
Es por todo este desarrollo.
este
comentario.
al inicio, trata
tea
Dworldn.
var
que,
segunda
por
final de
y a modo de reflexión
como
e creo
ue
el profesor Atienza,
due
lande los que
distintos
a o 'etivos
egar
o serde un mismo
punto. Así, creo
formación
y señalada
(por él reconocida
_en_la
en
de este trabajo). se situaría
franja
rnuna
el positivismo de Hart
y el neo-¡usnaturahs-
de
partiendo
su
parte
termedia
entre
de Dworkin.
mo
u
cumbre
que
un
especial.
N. del R.: En este caso
que se consideraba
la decisión en
apoyan
una
no
puede decirlo que el juez convalidó
por más
regla por el grueso de la población,
esta
situación
partlcular, y por cierto. muy
260
LECCIONES
Y ENSAYOS
sino mi entera
me
Ya nada
queda por agregar,
responsaPor ello, corresponbilidad
por lo que aquí queda expresado.
del profesor
el lector
conozca
el pensamiento
de ahora
que
Atienza.
Manuel
V. ENTREVISTA
AL
PROFESOR
MANUEL
ATIENZA
su
ciclo
de conferencias
al comenzar
LyE: —Mencionó
Argentina es la primera potencia en Filosofía del Deresu
afirmación, que nos enorgullece
¿En qué fundamenta
que
cho.
lado?
otro
por
—Primero, en un juicio personal. Mi visita a Argena
autores
permitió conocer
que me
impresionaron
me
de incorpoy que traté
parecen
importantes,
pensamiento. Dentro de la Filosofía Analítica haUno era
el de los partidasigue habiendo, dos grupos.
de la Lógica. De ahí,
rios del análisis
formal, de la utilización
los nombres
más importantes
son
Alchourrón
y Bulygin. Son
autores
del siglo xx en Filosofía
del Derecho.
Consiclásicos
MA.
tina
me
mucho,
‘rarlos
bía,
dero
a
que
mi
y
Alchourrón
que
gica Deóntica,
en
donde
ramente
se
se
ve
le
pues
que
reconoce
es
se
la máxima
constata
cuando
habla,
autoridad.
autoridad
en
congresos
los demás
Lómundial
en
de la materia,
callan.
Verdade-
refiere
a la Analítica
a partir
del lenguaje,
no
a Genaro
de alguCarrió, autor
dejar de mencionar
nas
maestras
de Teoría
del Derecho
obras, diría, realmente
en
esa
tendencia.
Tiene
un
impecable estilo literario, mostrando
una
sensibilidad
hacia
las cuestiones
sociales,
mayor
de derechos
Otros autores
humanos, ética, entre otros temas.
considero
Garzón
son
que
importantes
Vemengo y Ernesto
desde
Valdez, que vive en Alemania
1974, con el que mantenPor
debo
lo que
go frecuente
se
contacto.
Y en los últimos
quince años, Nino ha ido afirmándose.
marca
la
Humanos
parece
que su libro Etica
y Derechos
dirección más interesante
ha hede ética jurídica. Este autor
cho algo que otros
no
han logrado en Filosofía
del Derecho,
tanto
una
teoteoría
del Derecho, como
una
que es elaborar
ría ética y una
teoría
política. Por otro lado, ha evolucionado
desde el paradigma analítico
está
una
hacia
concepción que
próxima, según veo, a la de Habermas, pero la metodología es
analítica, lo que le da mayor claridad.
Hoy me siento particu-
Me
¡ima a sus tesis.
Lo único que, quiza. podría nees
el hecho
de no haber
integrado la tradicion
un
en
sentido
amplio.
todo. todos estos autores
forman. en su conjunto, un
de Filosofia
del Derecho
no
tiene parangón
que, creo.
ámbito internacional.
lamento
proe
marxista.
Con
cue
en
LyE: —También
entre
que? ¿Qué opinión le
a
merecen
Hart como
punto de inflexión
ubicó a Kelsen, y un 'después
Alchourrón
y Bulygin. ¿Por
los desarrollos
teóricos
de los
mncionados?
autores
—Como
MA.
de
refirió
se
'antes de Hart', donde
en
donde se encuentran
un
de Hart’.
este
Bobbio,
más importantes
mencioné, las teorías
la de Kelsen, la de Ross, la de Hart, la de
ya
siglo serían
y luego, la de Alchourrón
y Bulygin. Pero seguramenque elegir un libro del si lo n, quizás El Concep“redonda”,
te, si tuviera
to de
Derecho, de Hart,
me
parece
la
o
ra
más
el li-
clásico desde su estructurada
amplitud de los temas
Hart ha fallecido
en
diciembre
que trata.
Lamentablemente.
de Normative
pasado”. A diferencia
Systems, que desarrolla
unilateralmente
un
en
Hart no hay sólo una
teoría del
tema,
Derecho
(vista desde la óptica social), sino también una
teoría
bro más
de la Justicia.
Sobre Kelsen. recuerdo
una
frase de Juan
Ramón
Ca
lla que escribió en un homenaje a este autor.
Decía que “si os
demás vemos
más allá de Kelsen, es porque
montaestamos
dos sobre sus
hombros”. Es un autor
clasico, es imprescindible en la Filosofia
del Derecho.
Por cierto.
el hecho
de que
como
la referencia
Gioja lo tomase
fundamental,
y adoptase
una
obra de Kelsen
años
como
libro de texto
muchos
durante
de Buenos
de Derecho
en
la Universidad
para los estudiantes
con
el desarrollo
y
Aires, tiene muchísimo
posterior
que ver
el esplendor de la Filosofia del Derecho
en
Argentina.
lo
Diríamos
es
o, por
kelseniano,
que hoy nadie
menos.
nadie lo es en un sentido
estricto
Pero no se
uede resmndir
lsen es
de él. Esto es lo que define a un autor
leo.
como
interesante
incluso
cuando
se
equivoca. Diría que en todas
se
—o
en
casi todaslas cuestiones
del Derecho
equivocó.
Pero aún así es un punto de referencia
inevitable.
¿Cómo los
LyE: —Reglas y principios no son lo mismo.
'
13
2
N. dal IL: El entrevistado
se
refiere
a
diciembre
de 1993.
262
LECCXONES
v ENSAYOS
Ruiz Manero
ern
—Con Juan
estamos
eñados con
una
General
el Derecho,
de desarrollar
Teoría
de los capítulos concluidos
se
refiere a este tema.
entre
reglas y princitriple diferenciación
Proponemos una
Dentro
de los
pios, dentro del género común de las normas.
dworkiana
entre
principrincipios manejamos la distinción
de carácter
fundaestricto, es decir, pautas
pios en sentido
lo que él llama
mentalmente
moral, y directrices,
policies,
que son objetivos de tipo social, económico, etcétera.
está dada por un punto de visLa primera diferenciación
a los principios,
en
reta estructural.
Así, lo que caracteriza
de aplicación de
ue
las condiciones
lación con
las reglas, es
Mientras
abierta.
que las reaquellos están dados en
condiciones
cerradas.
Esto
ue,
significa
por
glas tienen
e igualde aplicacion del principio
,ejem lo, las condiciones
la
10 de la Constitución
dad
el artículo
poespañola implica
entre
otros.
en
casos
de discriminación,
sibilidad
de utilizarlo
En tanto
reglas que prohíben la discrique, a su vez, existen
el juez deen
minación
en
las que se detallan
qué situaciones
berá aplicarlas.
La segunda perspectiva es de tipo funcional, donde se ve a
las normas
como
razones
la acción. Vistas
así, considerapara
mos
razones
que las reglas son
perentorias e independientes
razón
de primer
ue
dan una
de-contenido, lo que quiere decir
orden para hacer algo (lo que esta
lece la regla), y además una
de segundo orden, para no introducir
en
el balance
de razones
otro
Es decir, esta clase de razones
es,
tipo de consideraciones.
como
dice Raz, excluyente.
Mientras
los principios son
que
sencillamente
razones
de primer orden, dan una
razón en favor
de una
decisión, pero esa decisión debe ser ponderada en
funcion
de otras provenientes
de otros principios.
MA.
un
proyecto
donde
uno
tlorma
sodesde el punto de vista de las conexiones
con
el poder, la diferencia
en
estaría
que las reglas
Nos
los individuos.
para
nuestros
que desarrollemos
planes de vida, sin conlos de los demás. Por lo ue se refiere
a las
directriéstas
marcan
la deseabilida
sode conseguir intereses
ces,
a la
ciales; y los principios son, básicamente, restricciones
persecución de los mismos.
Finalmente,
ciales
y
espacios de poder, intereses
acotan
permiten
siderar
LyE: —En
idea
de que
eran
apoyadas
critigampor
ción.
las
las dos primeras
conferencias, Ud. deslizó la
sentencias
dictadas
partiendo de principios,
por la mayoria
lega de la sociedad
española, y
los juristas.
¿Qué motivo justificada tal situa-
UNIvmn-Aaus
asa
—No necesariamente,
pero
dificiles. los principios ‘uegan un
MA.
casos
te. Sin
camente
embargo. la decisión
a
veces
papel
ocurre:
muy
en
los
importan-
ueds hacerse
únide acuerdo
a ellos. sino
'zación da lugara
que su u
reglas. Cuando se tiene la ratio decidendi. se tiene la regla.
En se
tendríamos
la operación última de subsunmomento,
ción. Pero. en el caso
de los principios, la situación
se
amplía
en
cuanto
a que
bay dos pasos. No sólo está el problema de la
subsundón. sino que previamente está el de la configuración
de la regla, que luego va a funcionar
como
a
premisa mayor,
partir de los principios.
e
un
caso
no
'
de tipo moral. a traves
Apoyar-se en consideraciones
de
principios, pone generalmente en riesgo al principio de selos juristas
jurídica. Eso hace que muchas veces
prefieran decisiones, digamos, injustas
o menos
con
correctas,
tal de no poner
en
los
riesgo este principio. Probablemente.
se
sienten
menos
vinculados
legos son mas libres en cuanto
No quiero decir que sea mejor siempre tomar
por ese aspecto.
decisiones
mas libres o poner
en
riesgo la seguridad jurídica.
todos en el Derecho,
no
tiene
Digo que este principio, como
un
carácter
absoluto, por lo que debe ponderarse en relación
con
otros
valores
o principios
en
a
veces
presencia, y
puede
estar
de la seguridad jurídica,
justificada una cierta merma
si a cambio
se
como
la autonologran valores importantes,
mía, la igualdad, etcétera.
los
se refirió al caso
del insumiso,
LyE: —Cuando
proporcioclasificación ampliada de los tipos de casos,
agreganlos 'fdciles' y 'dificiles', la categoría de 'trágicos'. ¿Cóestas
categorías? ¿Existe algún dilema para el juez en
casos? ¿En cuáles? ¿Qué debe realizar
entonces?
nó
una
do
a
mo
estos
son
MA. -—Una de las discusiones
del Derecho
de la Teoría
actual
la cuestión
es, precisamente,
que planteó Dworlgm.de
si existe
una
única respuesta
cada caso
correcta
Jurídipara
sería
co.
Este autor
sostiene
que así es, que un 'uez Hércules
o
bería hacerlo.
de hallar
esa
deusión
correcta,
capaz
En
diría la mayoría, piensan _locontrario;
cambio, otros autora,
un
mismo
roblema
que habría, para
jurídico, diversas deuen
siones
acertadas.
Esto es, f
os
'ustificables
teu-murosde
de esta
ordenamiento
fuera
jurídico. Pero qu
discumónla
donde no haya ninen
posibilidad de que existan otros casos
guna
correcta.
respuesta
_
Quiero decir
les”, en donde
hay
que
una
la distinción
única
entre
habitual
correcta,
y
respuesta
casos
casos
:facidifi-
264
LECCIONES
Y ENSAYOS
debería enciles”, donde hay más de una
correcta,
respuesta
un
En mi opinión, en
nuevo
miembro.
riquecerse añadiendo
de vez
en
con
el Derecho, al menos
cuando, nos encontramos
en
donde no hay ninguna
situaciones
en
correcta,
respuesta
a tomar,
de que, cualquiera
sea
la decisión
el juzel sentido
está
sacrificando
o
valores
fundamentales
gador
principios
del sistema
jurídico, y a eso es a lo que llamo caso “trágico”.
un
El caso
dilema.
simplemente
de los insumisos
en
No ante
una
simple
de optar, sino ante
(absolver
cuernos
Concretamente,
ordenamiento
o
condenar)
implica vulnerar
jurídico español.
España
dilema
un
los jueces en
donde se trata
donde los dos
a
pone
alternativa,
en
en
plantean problemas morales.
algún principio básico del
No quiero decir que sean
frecuentes
estas
situaciones.
Si
“lo fuesen, significaría que el sistema
una
está
en
situación
absolutamente
inestable, caótica, que va a dejar de existir, o
Considero
casos
no
sirven
ya
que va a cambiar.
que en estos
las pautas
de racionalidad
jurídico-formal en sentido estricto,
de
razonabiliotras
llamaría,
y hay que utilizar
pautas,
que
de tipo ético y
dad, en donde juegue un papel el razonamiento
la noción de consenso.
LyE: —Por último. En la última
polémica: ¿se puede hablar de derechos
rídicos? ¿Se puede tomar
una
postura
la existencia
de los primeros?
MA.
—Mi
respuesta
morales”.
de “derechos
y
ni de confusión.
dificultad
es
creo
Si
que sí
que
uno
es
a
no
conferencia
entraña
cuidadoso
surgió
una
y derechos
morales
si
positivista
las dos.
Se
se
puede
juafirma
hablar
ningún tipo de
en
mostrar,
co-
mo
trato
de hacer, que cuando
uno
habla de derechos
morales,
la noción de Derecho
sistema
está referida
a un
moral, con
con
el Derecho
principios y normas
morales, sin confundirse
tienen
positivo. Por ejemplo, en una dictadura, los ciudadanos
el Derecho
moral
a expresarse
libremente.
No quiero decir,
ciudadanos
naturalmente,
que esos
puedan ir a un juez y hacer
valer su pretensión. Lo único que quiero decir es que esta
conducta
está justificada desde
el punto de vista
de las normas
la distinción
y principios. En este
sentido, como
permite
seguir separando el Derecho de la Moral, y se supone
que ésta
la característica
es
fundamental
del positivismo jurídico, creo
dificultad para
ser
que no hay ninguna
positivista jurídico y
hablar
también de derechos
morales.
Claro, siempre y cuando
un
sea
positivista metodológico, y no uno ideológico.