Res SSF 235 2011 - Banco Central del Uruguay

R. Nº: SSF-235-2011
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS FINANCIEROS – RESOLUCIÓN
Montevideo, 5 de octubre de 2011
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS FINANCIEROS
VISTO:
La actuación inspectiva realizada con fecha 30 de enero de 2009 en el local sito en la
calle 25 de mayo esquina Aquiles Sensión (Paseo Maestro Dagoberto Vaz Mendoza), en
la ciudad de Rocha, Departamento del mismo nombre.
RESULTANDO:
I. Que en el citado local funciona la sociedad de hecho "Méndez Gianola Oscar
Diego, Morales Pérez José Luis y otro", la que funciona como Agencia de Red
Pagos Nº 301, inscripta en el Registro Único Tributario de la Dirección General
Impositiva con el Nº 21.544830.0010 y en el Banco de Previsión Social como la
empresa Nº 4.897.019, siendo su giro “Cobranzas, Giros y Pagos“.
II. Que en dicha sociedad figura el Sr. Oscar Diego Méndez Gianola, en la categoría
de “Socio con actividad” y los Sres. José Luis Morales Pérez y Elmer Pérez Báez,
en la categoría de “Socios sin actividad”.
III. Que según surge del acta labrada en la actuación, los inspectores concurrieron al
local por las denuncias presentadas el 23 de diciembre de 2008 y el 26 de marzo
de 2009, así como, por indicación de algunas personas del lugar ante la pregunta
de dónde se podía cambiar dólares.
IV. Que en el mencionado local los inspectores vendieron por separado (estando el
otro presente) USD 50 (cincuenta dólares americanos) cada uno, no habiendo
manifestado la persona que los atendió ninguna objeción para la realización de
tales operaciones, suministrando -a cada uno de ellos- un ticket de máquina
calculadora en el cual constaba el cálculo aritmético correspondientes al importe de
la operación realizada.
V. Que según surge del Acta labrada, los inspectores no presentaron ninguna factura
para pagar ni solicitaron la compra de ningún bien y/o servicio.
VI. Que dicha empresa no dispone de la autorización del Banco Central del Uruguay
para efectuar operaciones de cambio.
VII. Que según surge del Acta labrada:
- No se encontró visible:
a. Ningún cartel identificando a la empresa con la palabra cambio o similar;
- Se encontró visible en el interior del local:
a. Un aviso indicando que en esa empresa no se realizaban operaciones de
cambio, y que las cotizaciones son a los solos efectos del pago de facturas.
b. Una cartelera indicando las siguientes cotizaciones: Dólar $22,40, Real
$9,30, Peso Argentino $5,80, Euro $28,35.
VIII. Que los inspectores actuantes consignaron en la referida Acta, que el Sr. Gualberto
López Delgado, Auxiliar, declaró que el dinero en dólares americanos se tomó a
efectos del cobro de facturas en pesos, ya que es el único caso en que se realiza
dicha operación.
IX. Que en Expediente Nro. 2008/0929 se sustanció la sanción por la realización de
operaciones de cambio sin autorización por parte de la sociedad de hecho “Méndez
Gianola Oscar Diego, Morales Pérez José Luis y Pérez Báez Elmer”, aplicándose
la multa correspondiente al infractor primario con agravantes reducida en un 80%
dado que la sociedad acreditó la suscripción del Anexo 4 titulado “Operaciones de
Cambio de Moneda” del “Contrato de Prestación de Servicios de Cobranzas, Pagos
y Otros” celebrado con Nummi S.A. (Red Pagos).
X. Que con fecha 14 de junio de 2011 se dio vista al interesado del presente proyecto
sancionatorio y el día 27 de junio, dentro de los plazos legales para ello, la
sociedad de hecho “Méndez Gianola Oscar Diego, Morales Pérez José Luis y
Pérez Báez Elmer” presentó un escrito con descargos a la sanción propuesta.
XI. Que en su escrito de descargos la sociedad de hecho “Méndez Gianola Oscar
Diego, Morales Pérez José Luis y Pérez Báez Elmer” se agravia en tanto sostiene
que la administración ha violentado flagrantemente el derecho de defensa y
contradicción y con ello el debido proceso, que no se probó la habitualidad y
profesionalidad en la realización de operaciones de cambio y que la sanción no se
corresponde con la categoría de infractor reincidente.
CONSIDERANDO:
I. Que el artículo 15 del Decreto Ley Nº 15.322 confiere amplias potestades a este
Banco Central del Uruguay para ejercer la vigilancia y fiscalización de la actividad
financiera privada.
II. Que la averiguación de la verdad material –impuesta a la Administración por los
principios que rigen el procedimiento administrativo- determina la necesidad de
realizar ciertas diligencias de carácter reservado, a los efectos de asegurar su
debida eficacia, para lo cual la normativa confiere a este Banco Central amplias
potestades de vigilancia y fiscalización.
III. Que se constató la realización -en forma habitual y profesional- de operaciones de
cambio en el mencionado local, a partir de las denuncias recibidas, las operaciones
realizadas por los inspectores del Banco Central del Uruguay y el señalamiento de
personas del lugar acerca de la realización de las mismas; incluso la cartelera de
cotización que incluía monedas que no son utilizadas habitualmente para el pago
de facturas o giros, como ser, euros, reales y pesos argentinos.
IV. Que la habitualidad en la realización de operaciones de cambio se desprende de:
a. La presentación de dos denuncias señalando que en ese local, como en su
casa central, se “estarían realizando operarios de cambio de divisas en
forma clandestina”, así como, el hecho que varias personas del lugar
indicaran a los inspectores que concurrieran a ese local para “cambiar
dólares”;
b. el perfeccionamiento de dos operaciones de cambio por parte de los
inspectores actuantes, personas no conocidas por el empleado que los
atendió, razón por la cual se infiere que dichas operaciones estaban dentro
de la actividad normal de la empresa;
c. ambas operaciones se perfeccionaron sin la presentación de ninguna factura
para pagar, ni haciendo ninguna mención al respecto, ni solicitando la
compra de ningún bien y/o servicio.
V. Que la profesionalidad en la realización de las operaciones de cambio está dada
porque la sociedad de hecho “Méndez Gianola, Oscar Diego, Morales Pérez, José
Luis y otro” realizaba operaciones de cambio públicamente, con ánimo de lucro,
aunque no constituyera el giro principal de la empresa.
VI. Que las operaciones de cambio se reputan actos de comercio (artículo 7º, numeral
2 del Código de Comercio) y por lo tanto, son ejercidas con ánimo profesional y con
la intención de obtener una utilidad o ganancia.
VII. Que la operativa de cambio comprobada, transgrede las disposiciones que limitan
el desarrollo de estas actividades a aquellas empresas debidamente autorizadas.
VIII. Que asiste razón a la empresa infractora en cuanto a la calificación de “reincidente”
ya que la infracción fue cometida con anterioridad a la notificación de la sanción
recaída en el Expediente Administrativo Nº 2008/0929.
IX. Que la prohibición constitucional de pesquisas secretas invocada por la firma
infractora es aplicable en la órbita penal y - aun en ella - no veda la posibilidad de
realizar - en sede indagatoria o presumarial - diligencias en las cuales el carácter
secreto o reservado sea condición ineludible de su eficacia.
X. Que es de toda evidencia que si la realización del acto inspectivo realizado a los
efectos de constatar o descartar el desarrollo de actividad cambiaria sin la debida
autorización, se diera a conocer al inspeccionado en forma previa a su
consumación, no habría posibilidad práctica de verificar y punir la conducta
prohibida.
XI. Que tal hecho en nada afectó el derecho de defensa del imputado, el cual pudo
libremente ejercerse en forma previa al dictado de la sanción, teniendo la empresa
plena posibilidad de articular descargos (como efectivamente lo hizo) y de ofrecer
la probanza que entendiera del caso, así como de evaluar críticamente la que fuera
producida por la Administración (como también lo efectuara).
XII. Que la fijación de la cuantía de la sanción constituye una potestad discrecional de
la Administración, debiendo tener relación razonable con la entidad de la infracción
atribuida, relación que en el caso se verifica atento a que se trata de realización de
una actividad sin la debida autorización administrativa y - por lo tanto - sin el
sometimiento al marco regulatorio que rige a las empresas que actúan en ese giro,
lo que implica un quebrantamiento normativo de entidad importante.
XIII. Que según la tipificación establecida en el artículo 434.11 de la Recopilación de
Normas de regulación y Control del Sistema Financiero se considera que la
sociedad de hecho “Méndez Pianola Oscar Diego, Morales Pérez José Luis y
Pérez Báez Elmer” es un infractor primario con agravantes dada su calidad de
integrante de una red de pagos y cobranzas.
XIV. Que el referido artículo 434.11 establece que para un infractor primario con
agravantes la multa no será inferior al 0.04% ni superior al 0.16% de la
Responsabilidad Patrimonial Básica para Bancos.
ATENTO:
A lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Nº 13.782 del 3 de noviembre de 1969; el
artículo 38 literal L de la Ley Nº 16.696 de 30 de marzo de 1995 en la redacción dada por
el artículo 11 de la Ley Nº 18.401 del 24 de octubre de 2008, el artículo 7 numeral 2 del
Código de Comercio y los artículos 375, 434, 434.11 y 434.18 de la Recopilación de
Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero, al artículo 99 del Reglamento
Administrativo del Banco Central del Uruguay, a los dictámenes Nros. 11/107 y 11/259 de
la Asesoría Jurídica y a los informes técnicos de la Superintendencia de Servicios
Financieros.
SE RESUELVE:
1) Sancionar a la sociedad de hecho “Méndez Gianola, Oscar Diego, Morales Pérez,
José Luis y otro”, con una multa equivalente a UI 130.000 (ciento treinta mil
unidades indexadas) por la realización de operaciones de cambio, sin la debida
autorización del Banco Central del Uruguay.
2) Notificar a Red Pagos de la presente resolución una vez que la sanción haya
quedado firme.
JORGE OTTAVIANELLI
Superintendente
Servicios Financieros
Exp. 2009/0736