Obama tiene potestad para liberar a los tres cubanos presos en EEUU

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Obama tiene potestad para liberar a los tres cubanos presos en EEUU
La Constitución de los Estados Unidos ofrece al Presidente potestad jurídica independiente para decidir asuntos de
relaciones exteriores del país. Es decir, sin tener que depender del Congreso.
17.12.2014
La Constitución de los Estados Unidos ofrece al Presidente potestad jurídica independiente para decidir asuntos de relaciones exteriores del país. Es decir, sin
tener que depender del Congreso. Incluso la Corte Suprema de los Estados Unidos ha dictaminado que el ámbito de las relaciones exteriores del país le
incumbe al Presidente Navy v. Egan, 484 US 518, (1988). El caso más celebre que establece precedente es United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299
U.S. 304 (1936), decidido por la Corte Suprema en 1936, que le otorga al Presidente poderes plenos sobre relaciones exteriores, sin depender necesariamente
de que el Congreso se los haya delegado.
Esta autorización presidencial también rige en ciertos asuntos domésticos. Lo hemos visto más claramente en el área de inmigración en las últimas semanas.
Para escudarse de la presión política y eludir lo que deberían hacer en ese momento, los presidentes de los Estados Unidos (o sus voceros oficiales)
históricamente han dicho que tienen las manos atadas. Sea por el Congreso o por los tribunales. Por ejemplo, que no pueden cerrar la prisión en Guantánamo
sin que el Congreso apruebe cierta legislación, o que no pueden levantar el bloqueo porque la Ley Helms-Burton lo codificó.
Pero la Constitución de los Estados Unidos les da potestad jurídica y política a los Presidentes para hacer un sinfín de cosas. Las últimas semanas ofrecen
evidencias de la potestad presidencial para darle de lado al Congreso y autorizar que 5 millones de indocumentados logren una protección legal, un permiso de
trabajo y además que puedan solicitar anuencias para entrar y salir de los Estados Unidos. El Presidente Obama afirmó en varias ocasiones, durante los seis
años que lleva como Presidente, que no podía amparar a los indocumentados, porque solamente el Congreso tenía esa potestad jurídica. No lo podía hacer
hasta que lo hizo.
Pasa lo mismo con el bloqueo. Obama no puede levantarlo (dice que porque Helms Burton no se lo permite), hasta que lo haga. O con los Cinco. No puede
liberar a los tres que aún quedan retenidos en Estados Unidos (porque fueron condenados por un tribunal), hasta que lo haga.
El ejemplo migratorio
Quisiera detenerme brevemente en la fundamentación legal que la propia Casa Blanca ha esgrimido en varias coyunturas políticas, para argumentar la potestad
de Presidente en momentos en que ha actuado con discreción presidencial frente al tema migratorio. Es como un mapa de lo que puede hacer sobre las
relaciones Cuba-EEUU y sobre la liberación de los tres compañeros que siguen presos allá.
En un memo publicado el 19 de noviembre de 2014, día en que el Presidente firmó su directriz sobre la Acción Diferida para más de 5 millones de
indocumentados, la Casa Blanca dijo que la Constitución le confiere al Presidente la discreción para implementar las leyes de inmigración.
La Casa Blanca reconoció entonces que el Congreso escribió la legislación que rige el campo inmigratorio. Es el Congreso, quien definió quién califica para la
residencia, y quién es deportable del país. Sin embargo, el que está encargado de aplicar estas leyes es el Ejecutivo a través del Departamento de Seguridad
Interna o a través del Departamento de Justicia.
La Casa Blanca se aferra a ese hecho, de tal modo que en ese memo de noviembre escribe: “Generalmente, cuando el Congreso le da potestad a una agencia
del Ejecutivo para aplicar las leyes, esa agencia (o ministerio) tiene la discreción para decidir si alguna violación de la ley merece ser procesada o si la agencia
debiese tomar alguna acción policial”. La Casa Blanca más adelante asegura: “Esta discreción está fundada en el deber constitucional del Presidente para
encargarse de que las leyes sean fielmente cumplidas” (U.S. Const. art. II, § 3).
Esto, dice el memo de la Casa Blanca, “refleja un reconocimiento de que la ‘fiel’ aplicación de la ley no necesariamente requiere una acción contra cada
violación técnica de la ley” Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821, 831 (1985). La Casa Blanca entonces hace referencia a la Corte Suprema, y recuerda que fue
esta la que dictaminó que la decisión de aplicar ciertas leyes es algo discrecional y requiere que el Ejecutivo balancee ciertos factores, incluyendo las prioridades
gubernamentales.
La discreción ejecutiva, por supuesto, tiene límites. En el caso de inmigración, el Presidente no puede decretar una amnistía general a los 11 millones de
indocumentados. Tiene que hacer, tal y como hizo, un argumento razonable de por qué ciertos grupos de indocumentados estarán protegidos. Por ejemplo, los
padres de niños ciudadanos o residentes —siempre y cuando estos padres no tengan antecedentes penales serios y pueden probar que llevan más de cinco
años viviendo en los Estados Unidos. El Presidente tiene que balancear su poder contra el poder del Congreso y el poder de los tribunales.
Incluso la Corte Suprema de los Estados Unidos ha señalado cuatro puntos cardinales sobre la discreción del Ejecutivo para aplicar las leyes penales del país
Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985). Estos puntos son:
(1) El primero es que la decisión debe caer dentro del marco de la experticia de la agencia que aplicaría la ley, para poder decidir si los recursos
debiesen ser utilizados para sancionar a algunos y quizás a otros no. También el Ejecutivo tiene la discreción para encajar sus decisiones en el contexto
de las prioridades de “policy” nacional o local.
(2) El Ejecutivo no puede utilizar su discreción para reescribir las leyes. Eso le corresponde al Legislativo —al Congreso.
(3) El Ejecutivo no puede implementar una política tan extrema que salga de los parámetros de los que el Congreso ha legislado.
(4) Este último punto que hace la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre la discreción ejecutivo es muy interesante en términos del caso de los
Cinco: “Las decisiones de no aplicar sanciones por parte del Ejecutivo no son revisables por los tribunales siempre y cuando sean decisiones
casuísticas”. Es decir, por casos individuales.
Decisión política
La decisión de los Estados Unidos de acusar, encarcelar, procesar y eventualmente condenar a los Cinco fue una decisión política del Ejecutivo. Sí, es cierto.
Los Cinco violaron ciertas leyes estadounidenses. Específicamente, no se inscribieron con el Departamento de Justicia, en violación del Foreign Agents
Registration Act (FARA) como agentes de una potencia extranjera (Cuba). Eso es un delito. Una felonía. Sabemos por qué no se inscribieron, pero el hecho es
que no lo hicieron.
Ahora bien. El Presidente Clinton tenía la potestad, en su discreción constitucional, para no sancionarlos por eso. A su vez, utilizó su discreción para acusarlos
de ser agentes de Cuba no inscritos en FARA, y también de acusarlos de unos cargos ridículos que no tenían (ni tienen) base alguna: de conspirar para cometer
espionaje contra los Estados Unidos. Y en el caso de Gerardo, de haber conspirado para cometer homicidio contra los pilotos de Hermanos al Rescate, que
murieron al ser derribadas sus avionetas durante una incursión hacia Cuba.
Todos aquí sabemos el resultado. Fueron condenados. Eso es un hecho. Fueron procesados injustamente y por razones políticas en una ciudad (Miami)
donde hasta Santa Claus sería condenado, si antes de llegar a Miami distribuye regalitos en La Habana. Ahora, ¿qué hacer?
Este es un caso político que debiese tener una solución política. El Presidente Obama puede, con un plumazo, liberarlos. Esto, pese a que han sido
condenados por un tribunal federal en Miami. Esto, pese a cualquier oposición que presenten ciertos congresistas. Esto, pese a cualquier oposición de los
familiares de los que fallecieron en sus avionetas, aquel 24 de febrero de 1996.
El Artículo II, Sección 2 de la Constitución de EEUU, le otorga al Presidente el poder sin límites para perdonar la condena o conmutarle la sentencia. La
conmutación de una sentencia, también conocida como clemencia ejecutiva, es diferente a un perdón presidencial, porque no cancela la condena. Simplemente
reduce el plazo de encarcelación. Consecuentemente, es más fácil políticamente para un Presidente conceder la clemencia ejecutiva que un perdón
presidencial.
El Presidente puede conmutar una sentencia a tal grado que pudiese decretar que el preso ha estado encarcelado suficiente tiempo y debiese ser liberado.
Puede también condicionar la clemencia a que el preso sea deportado (si éste no es ciudadano estadounidense).
Abogado de indultos
El Departamento de Justicia de los Estados Unidos tiene un despacho, llamado “La Oficina del Abogado de Indultos”, que asesora al Presidente en estos
asuntos. Esa oficina realiza investigaciones sobre el preso y las circunstancias del caso. Los abogados de la Oficina de Indultos conversan con los presos que
están considerando indultar o cuyas sentencias podrían ser conmutadas efectivamente. Hablan también con los familiares de los presos y con los amigos.
El abogado principal, encargado de la Oficina de Indultos, se llama Ronald L. Rodgers. Lo nombró Bush hijo para ese cargo en el año 2008 y Obama lo
mantiene en esa posición. Anteriormente, fue juez de los tribunales militares. Bajo su cargo, las recomendaciones que hace ese despacho al Presidente sobre
los indultos y las clemencias, han caído precipitadamente en comparación con administraciones precedentes.De acuerdo a estadísticas publicadas por la propia
Casa Blanca, durante los seis años de su presidencia Barack Obama ha concedido solamente 52 indultos y 10 conmutaciones de sentencia.
Clemencias ejecutivas de la administración Obama. Fuente: Oficina del Abogado de Indultos/ Gobierno de EEUU.
Rodgers ha sido muy criticado durante los últimos años, y muchos han pedido que renuncie. La Oficina del Inspector General de los Estados Unidos, en el año
2012, emitió un informe sobre la conducta de Rodgers durante la revisión de la petición de un indulto para un preso llamado Clarence Aaron. En ese informe, el
Inspector General del Departamento de Justicia dijo:
“La conducta del abogado de indultos, Ronald L. Rodgers, estuvo substancialmente por debajo de los altos estándares que se esperan de los empleados
del Departamento de Justicia y de las cuentas que tiene que rendirle al Presidente de los Estados Unidos”.
En otras palabras, esta Oficina puede también empujar hacia una solución al caso de los Cinco. Puede, pero aún cuando no haga su trabajo, no importa. A
pesar del papel que juega el abogado de la Oficina de Indultos, el Presidente no depende de las recomendaciones de ese abogado. El Presidente puede tomar
decisiones sobre perdones y clemencias, sin tener que contar con el Departamento de Justicia en lo absoluto.
Nueva iniciativa
El Departamento de Justicia anunció en abril de este año una nueva iniciativa —a petición del Presidente Obama- para indultar a los presos que han cumplido
10 años de su sentencia, que no tienen un historial delictivo, que se caracterizan por buena conducta en la prisión, que sus sentencias fueron impuestas bajo
leyes anteriores más severas que las presentes y que no han tenido un historial de violencia. Esta iniciativa comenzó en abril de 2014.
Los expertos piensan que Obama estará mucho más activo en relación a indultos y clemencia, porque se hará nota más como Presidente durante los últimos
dos años de su mandato… Quizás.
El trabajo más importante sobre la clemencia ejecutiva es el estudio realizado por W. H. Humbert en el año 1941: The Pardoning Power of the Presidency (Ver
http://www.amazon.com/pardoning-president-Willard-Harrison-Humbert/dp/B0007EBMJM). Humbert identifica varias razones argumentadas históricamente por
los Presidentes para justificar los perdones y las clemencias. La posible inocencia del preso o las sentencias desproporcionadas que ellos hayan recibido.
También, irregularidades que ocurrieron durante el juicio y razones humanitarias. Todas ellas impactan en el caso de los Cinco.
El Presidente Wilson, por ejemplo, conmutó las sentencias de 52 personas que fueron condenadas por haber violado, supuestamente, el Acta de Espionaje
durante la Primera Guerra Mundial. Socialistas, sindicalistas del IWW, y pacifistas religiosos. La mejor explicación de por qué Wilson conmutó esas sentencias
la dio un oficial del Departamento de Justicia al New York Times, el 6 de marzo de 1919:
“Los presos eran víctimas de las pasiones y los prejuicios que regían durante la guerra y recibieron largas sentencias, desproporcionadas a los delitos
supuestamente cometidos”.
Muchas veces la importancia de ciertos intereses vinculados a las relaciones exteriores del país determinan el uso del poder presidencial de la clemencia
ejecutiva. Por ejemplo, en septiembre de 1979, unilateralmente, Estados Unidos liberó a cuatro nacionalista puertorriqueños. Diez días después Cuba realizó
un gesto similar para liberar a unos contratistas de la CIA que estaban presos aquí, incluyendo dos ciudadanos estadounidenses.
El Encargado de Seguridad Nacional para el Presidente Carter, Zbigniew Brzenzinski, le dijo al Presidente en un memo fechado 1979 que mantener a los
puertorriqueños presos le da más combustible a los críticos de la política de los Estados Unidos, y Brzenzinski opinó que conmutarle las sentencias sería algo
bienvenido e interpretado como un gesto humanitario y de compasión. Le quitaría de la agenda en Naciones Unidos y de otros foros internacionales el caso de
los boricuas, que cada año era utilizado por los enemigos de EEUU para criticar la política estadounidense y el doble estándar en relación con los derechos
humanos. (Ver carta de Zbigniew Brzezinski a John R. Standish, Pardon Attorney, for the Department of Justice. Páginas 267 y 268 del Volumen 2 deFuturos
Alternos (Documentos Secretos). Editado por Jaime Rodríguez Cancel y Juan Manuel García Passalacqua, EMS, 2007. También, en
http://jurist.law.pitt.edu/pardonspres1.htm).
Estamos claros que los perdones y las clemencias no son fáciles, especialmente para los casos políticos. Sin embargo, también estamos claros que cualquier
cambio en las relaciones entre Cuba y los Estados Unidos tiene que pasar por el caso de los Cinco. Obama ha dado varias señales de búsqueda de mejores
relaciones con Cuba. La Cumbre en Panamá se acerca. Cuba estará ahí. Parece que EEUU no se la pierde. Alan Gross lleva cinco años preso en Cuba, y
Obama tiene una gran responsabilidad en este caso.
La última vez que Alan Gross vino a Cuba como contratista de la USAID con un proyecto clandestino de cambio de régimen fue en noviembre de 2009, bajo el
mandato presidencial de Barack Obama. Cayó preso en diciembre del mismo año. Obama debiese leer el libro de Peter Kornbluh y Bill LeoGrande, Back
Channel to Cuba, en el cual citan al Presidente Kennedy hablando de la necesidad que tienen para liberar a los brigadistas de la 2506, presos en Cuba, después
de su humillante derrota en Playa Girón.
“Ellos confiaron en mi y están presos ahora porque yo ‘fucked up’ (“la cagué”), le dijo Kennedy a uno de sus asesores. Y añadió: “Tengo que sacarlos”. Obama
también “fucked up” cuando su USAID mandó a Alan Gross a Cuba. Por eso, Obama tiene la obligación de sacar a Alan Gross de la prisión en Cuba, y sabe
que las llaves de la cárcel en la que está Alan Gross están en sus manos.
Con un gesto de indultarlos o conmutarles las sentencias a Gerardo, Ramón y Tony, para que regresen a Cuba, se abren las puertas para que Alan Gross
regrese a los Estados Unidos. Lo que dice la Ley y los antecedentes históricos es que algo así es posible. O dicho más claramente: Obama, sí se puede.
Ponencia titulada originalmente “La autoridad constitucional de ‘Clemencia Presidencial’: factibilidad para los casos de Antonio Guerrero, Ramón
Labañino y Gerardo Hernández.” Presentación del abogado José Pertierra en la XIII Edición de la Serie de Conversaciones “Cuba en la Política
Exterior de los Estados Unidos de América”. Instituto Superior de Relaciones Internacionales (ISRI), La Habana, 15 de diciembre de 2014.
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