violación al régimen penal cambiario

VIOLACIÓN AL RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO
OMISIÓN DE INGRESO DE DIVISAS EN TIEMPO OPORTUNO.
Planteo esgrimido por la defensa. Condena en Primera instancia. Revocatoria por la Cámara.
Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE*
Luego de la concreción de operaciones de exportación por cuenta de una empresa al amparo
de las destinaciones de aduana Números 02073EC01002812E y 207EC01002747L se detectó el
ingreso tardío de las divisas por un total de U$S 18.898,97 y U$S 6.000 respectivamente,
cuyas fechas de vencimiento operaban en el año 2002.
Ante la comprobación objetiva del retardo en el ingreso de divisas se le impuso a la empresa
S.S.A. y a A.V., M.L. una multa de $ 687,43 por infracción al Art. 1° incisos e) y f) de la ley
19.359 (T.O. Decreto 480/1995).
A tales fines el juzgador de primera instancia consideró, en lo esencial, que los sumariados
omitieron allegar al proceso prueba suficientemente sustentable para destituir la presunción
de negociación clandestina, pues consideró que las explicaciones arrimadas por la defensa,
en orden a que el retardo en el cumplimiento en término obedeció a retrasos del
importador, carecieron de fuerza convincente. Máxime que, a este sustrato fáctico
exteriorizado, añadió el juez a-quo que exportador e importador constituían una misma
sociedad.
Resistiendo el aludido decisorio los condenados interpusieron recurso de apelación,
entendiendo en el mismo la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Penal Económico (en adelante CNAPE), en el marco de dichos autos caratulados "S.S.A.;
A.U., M.L. s/INFRACCION LEY 24.144"
Como línea argumental preconiza la parte recurrente que el ingreso tardío de las divisas
reconoce como causa eficiente una demora en el pago por cuenta de las empresas
importadoras -S.S.A.P. y S.S.A.U.- debido a la crisis económica por la que atravesaban los
países donde se encontraban asentadas las mismas durante el transcurso de los años 2001 y
2002, por lo cual aquellas se vieron imposibilitadas de honrar sus deudas.
Añade la plataforma defensista que el Señor Juez de Grado lucubra una interpretación
errática al concluir que las empresas constituían una misma sociedad toda vez que, pese a
que ambas compañías resultan subsidiarias de S.A.S.A., constituyen personas jurídicas
distintas.
Agrega la recurrente que, a mayor abundamiento, la mentada vinculación societaria no
revestiría óbice para reconocer la validez de la gestión de cobro como lo prescribe la
Comunicación A 4250 del Banco Central de la República Argentina (en adelante BCRA) pues
dicha normativa es posterior al hecho en análisis y por ende no es dable de ser aplicada
retroactivamente.
En la oportunidad de dirimirse la apelación, señala la Sala "A" de la CNAPE, a tenor del voto
del Dr. Juan Carlos BONZON, quien se pronuncia en primer término, que reiteradamente esa
Alzada ha sostenido que el ingreso de las divisas conforme a los lineamientos de las normas
cambiarias se halla subordinado al pago en término por cuenta del importador y, a resultas
de esto último, la hipotética presunción de negociación clandestina se desvanece cuando se
patentiza la comprobación de que el exportador no ha percibido el precio de la mercadería
en tiempo oportuno, citando un precedente de esa Sala A de la CNAPE, Registro 289/09,
entre otros.
Como prueba allegada al legajo menciona esta Alzada dos mails remitidos por S.S.A. a las
empresas importadoras de la República Oriental del Uruguay y de la República del Paraguay
reclamando los montos adeudados así como dos certificados contables de la crisis de pago de
ambas importadoras que dan fe de los problemas económicos que las aquejaban en aquella
época que involucraban la imposibilidad de cumplir con las deudas contraídas con sus
exportadores, anexándose documentación que reflejaba la crisis por la que atravesaban
aquellos países.
Agrega la Alzada que las fechas y los montos consignados en ambos mails son coincidentes
con las facturas correspondientes a las destinaciones de aduana números 02073EC01002812E
y 2073EC01002747L los cuales fueron remitidos con significativa antelación a la instrucción
del sumario efectuado por el BCRA.
Añade la Sala A de la CNAPE que, igualmente, ambas operaciones fueron ingresadas y
liquidadas en los años 2003 y 2005, inmediatamente después de que fueran percibidas las
divisas, aspecto que denota la voluntad de pago por parte de los imputados.
Destaca, asimismo, la Cámara que los elementos demostrativos de la imposibilidad de pago
por parte de las firmas importadoras han sido puestos de manera manifiesta en el legajo por
cuenta de los imputados, aspecto que desvirtúa de manera incontrastablemente objetiva
que, en la emergencia, pudiere tratarse de una operación clandestina.
El voto apunta, también, a que la mera circunstancia de la vinculación de las sociedades en
modo alguno logra desvirtuar la plataforma exculpatoria asumida por la defensa, máxime
que, remite a una casuística generalizada imposible de ser prevista por el exportador.
Y, prosigue que la falta de ingreso o el ingreso tardío imputable al comprador, es decir a la
contraparte del imputado exportador, a lo cual se adiciona que la eventual circunstancia de
que ambos factores de la ecuación operacional estuvieren vinculados, no autoriza a presumir
el hipotético tinte clandestino de dicha negociación de comercio exterior, cuenta habida que
resulta menester evaluar si se exterioriza la voluntad de los contratantes para llevar a cabo
una negociación prohibida.
Resalta el voto del Dr. BONZON que el tipo subjetivo requerido para las infracciones
cambiarias es de características dolosas, de donde si se descarta el accionar intencional de
los imputados es condición insoslayable proceder al dictado de la absolución sin más trámite
por cuanto estas figuras penales referentes a las infracciones no contemplan la culpa
(Registro 326/2010 de la Sala "A" de la CNAPE)
Concerniente a la Comunicación A 4250 del BCRA de fecha 26/11/2004, el voto se enrola en
la teoría de la defensa en orden que al exteriorizar una vigencia posterior a la fecha de la
operación comercial no resulta dable de ser aplicada a la especie en cuanto ello implicaría
asumir un criterio violatorio del principio de legalidad.
Al respecto, el Art. 18 de la Constitución Nacional (en adelante CN) establece que "Ningún
habitante de la Nación puede penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso" y, por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos expresa en su Art.
11 que "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueren delictivos según el Derecho nacional o internacional" A su turno, La Convención
Americana sobre Derechos Humanos bajo el epígrafe "PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE
RETROACTIVIDAD" dispone, en su primera parte que "Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable"
Destaca el autor Marco Antonio TERRAGNI en "TRATADO DE DERECHO PENAL", Tomo I, Parte
General, La Ley, Buenos Aires, 2013, página 48 que la ley debe ser estricta, considerando
este calificativo cono denotativo de que la línea divisoria entre lo que está prohibido y lo
que está permitido debe ser necesariamente nítida por cuanto, en caso contrario, el
destinatario de la norma estaría totalmente desorientado respecto a que tesitura asumir.
Concluye el voto del Dr. BONZON destacando que habida cuenta que ambas operatorias
atinentes al ingreso de divisas se concretaron con anterioridad al inicio del sumario, a lo cual
cuadra añadir los escasos montos de aquellas así como que no puede vislumbrarse ningún
beneficio económico especulativo en la demora, debe asignársele plena verosimilitud a la
línea argumental planteada por la defensa.
Por ello el voto del Dr. Juan Carlos BONZON postula la revocatoria de la sentencia apelada y,
en esa tónica, absuelve de culpa y cargo a los imputados.
A su turno el Dr. Edmundo S. HENDLER sostuvo que debe partirse de la premisa de que se le
atribuye a los sancionados el incumplimiento de la obligación impuesta genéricamente a los
exportadores de ingresar y liquidar por medio del Mercado de Cambios las divisas
provenientes de sus exportaciones y que, su eventual omisión conforma una infracción al
Régimen Penal Cambiario que se halla contemplada en las reglamentaciones del BCRA con
las que se complementa la norma penal en blanco establecida legalmente.
Interesa destacar que conceptualizando las características que presentan las leyes penales
en blanco indica el autor Marco Antonio TERRAGNI, en la obra citada, Tomo II, Parte Especial
I, La Ley, Buenos Aires, 2013, página 109 y siguientes en el título "LEYES PENALES EN
BLANCO" que todas aquellas disposiciones del libro segundo del Código Penal, en las cuales la
descripción del hecho no está completa habida cuenta que para su acabada composición y
comprensión resulta menester la instauración de otras reglas, constituyen las denominadas
reglas penales en blanco.
Se trata de un fenómeno frecuente toda vez que no aparece explícito a que orden normativo
refiere la mención como acaece por ejemplo en el caso de los denominados "reglamentos"
Continúa el voto del Dr. Edmundo S. HENDLER señalando que a partir del caso "EUDEBA"
resuelto por la entonces Sala II de la CNAPE (Reg. 407/84) en fecha 28/11/1984, dichas
normativas son catalogadas como válidas desde un horizonte constitucional por cuanto
conforman una presunción razonable de que la operatoria en cuestión configura una
negociación de cambio clandestina pero ello lo es sin perjuicio de la admisión de la prueba
en contrario.
Agrega el voto emitido por el Dr. HENDLER que el deber impuesto por las reglamentaciones
del BCRA fue cumplimentado y en lo que respecta al retraso ponen de relieve los apelantes
que ello obedeció a las crisis por las cuales atravesaban los países donde residían los
importadores, explicando dicha circunstancia mediante argumentación verosímil que no ha
sido desvirtuada.
Por ello concuerda con el voto del Dr. BONZON en orden a lo cual preconiza que cuadra
revocar la sentencia y proceder a la absolución de los imputados.
Poe último el Dr. Nicanor M. P. REPETTO adhirió a los fundamentos y conclusiones de los
votos que lo precedieron y, por ende, en el caso convocante la Sala "A" de la CNAPE, en
fecha 18 de junio de 2014, resuelve revocar la resolución apelada en cuanto condena a la
persona jurídica S.S.A. y a M.L.A.U. a pagar la suma de $ 687,43 por el ingreso tardío de las
divisas correspondientes a las Destinaciones Aduaneras Números 02073EC01002812E y
2073EC01002747L (Art. 1° Incisos e) y f)de la ley 19.359), absolviendo de culpa y cargo a
dichos imputados, sin costas.
De esta manera la Sala "A" de la CNAPE se adscribe a la teoría de que no puede nunca
consagrarse una modalidad de responsabilidad objetiva en orden a la aplicación del Régimen
Penal Cambiario pasible de excluir lo concerniente al actuar subjetivo del autor, de modo tal
que la punición pueda imponerse por la sola circunstancia de haberse exteriorizado los
presupuestos objetivos de la tipificación de la transgresión cambiaria. Esto último es así pues
el deber que impone el Régimen Penal Cambiario está condicionado a la percepción del valor
de las mercaderías vendidas en el extranjero pues la omisión sólo puede constituir una mera
presunción de negociación clandestina en virtud de que tal presunción solamente impone un
deber de diligencia y cuidado de los exportadores (CNAPE, SALA II, 28/11/1984 "EUDEBA";
17/03/1989 ""DAVIDZON"; 21/06/1995 "XEROX ARGENTINA", entre muchos otros)
En esta tesitura la Sala "A" de la CNAPE en fecha 18/03/2005, en "ALBA FABRICA DE
PINTURAS, ESMALTES Y BARNICES S.A." expuso que "La omisión de ingreso de los valores de
las operaciones cuestionadas juega como presunción "IURIS TANTUN" de la negociación
clandestina, si no se acreditan los extremos tendientes a demostrar la verosimilitud de los
descargos efectuados por la defensa, ya que frente a cualquier exportación opera,
normalmente, la presunción mencionada e incumbe al sumariado la carga de la prueba que
permita desvincularlo de la sospecha de negociación cambiaria clandestina", pues, "el deber
de ingresar las divisas al país propio del régimen de cambios -Art. 1, Incisos e) y f) Ley
19.539- sólo existe en función de la percepción que realice el exportador, dado que una vez
percibidas, éste no puede sustraerse a su obligación de negociarlas con fáciles pretextos,
maniobras obvias o la simple alegación de ausencia de intención en la comisión de la
infracción imputada."
En una línea de pensamiento absolutamente opuesta, la Sala "B" de la CNAPE, en la causa
COSMETICOS AVON S.A.C.I." del 08/02/2008 confirmó una regla muy comprometedora para la
liquidación de divisas provenientes de operaciones de comercio exterior, toda vez que según
el criterio de dicha Alzada en materia de infracciones cambiarias, cuando se verifica la
materialidad de una infracción la culpabilidad se presume, quedando a cargo del imputado la
carga de la prueba que lo dispense de responsabilidad, presunción, ésta, que compromete
significativamente el principio de inocencia por conducto de la interpretación del ONUS
PROBANDI, habida cuenta que se exime al BCRA de la carga de la prueba cuando endilga la
materialidad de la infracción, sin perjuicio de que la sumariada pueda desvirtuar esa
presunción mediante la prueba en contrario.
Como se desprende del fallo "supra" analizado en lo que concierne a la esfera de la
competencia de los Organismos del Estado para ejercer funciones respecto a la problemática
del ingreso de divisas relacionadas con la exportación, queda puesto manifiestamente de
relieve que, tal como lo preconizó en el artículo publicado el 26 de junio de 2013, en la web,
en el sitio denominado portum.blugspot.com el autor Nicolás María CASANELLO, bajo el
título "ADUANA Y DIVISAS: LA INSTRUCCION EQUIVOCADA" la Instrucción General 2/2012
dictada por la Dirección General de Aduanas (en adelante DGA) en enero de 2012, con el
objeto de normalizar dentro de dicho Organismo el procedimiento a aplicar para la
resolución de los sumarios iniciados por presunta infracción al Art. 954 Ap. 1, Inc. c) del
Código Aduanero (en adelante CA), invade el ámbito natural de actuación del BCRA. Esto
último es así puesto que, como se mencionó respecto al trabajo del autor CASANELLO, en el
artículo publicado en estas columnas bajo el título "EXPORTACION. FALTA DE INGRESO DE
DIVISAS. MULTA APLICADA POR LA ADUANA EN LOS TERMINOS DEL ART. 954 AP. 1 INC. c) DEL
CODIGO ADUANERO. RECHAZO DE LA DEMANDA PROMOVIDA EN SEDE JUDICIAL. CRITERIO
REDUCCIONISTA. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL BCRA."EL MATRERO SA", la Instrucción
General N° 2/2012 dictada por la DGA impuso a las Reparticiones aduaneras la necesidad de
controlar la efectiva liquidación de las divisas provenientes de la exportación en el mercado
único y libre de cambios y de acuerdo con los resultados constatados se instruyó a los
funcionarios para que procedieran de la siguiente manera: a) Absolver al exportador cuando
se acreditare el ingreso de las divisas en tiempo y forma; b) Imputar y condenar por el Art.
994 Inciso c) del CA al exportador que acredite el ingreso en forma tardía. Cuadra recordar
que el Art. 994 CA en su enunciado general preceptúa que "Sin perjuicio de la aplicación de
las medidas disciplinarias que pudieren corresponder, será sancionado con una multa de
pesos quinientos a pesos diez mil el que:" y prosigue el inciso c) "impidiere o entorpeciere la
acción del servicio aduanero"; c) Imputar y condenar por el Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA al
exportador que no acredite el ingreso de divisas. Manifiesta el autor CASANELLO que el
enunciado general del Art. 954 del CA pune a quien efectuare ante el servicio aduanero una
declaración que difiera con la que resultare de la comprobación que en el caso de pasar
inadvertida "produjere o pudiere producir..." y, estatuye el inciso c) "el ingreso o egreso
desde o hacia el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente
correspondiere, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de la
diferencia"
Por ello, en el artículo reseñado se hizo alusión a que, tal como señala el autor CASANELLO,
las oficinas aduaneras comenzaron a requerir información a los exportadores respecto de las
operaciones que se exteriorizaban como pendientes del ingreso de las divisas respectivas
según los reportes del BCRA.
Así, en orden a la consistencia de las respuestas de los exportadores o, comprobado el no
ingreso de divisas la DGA considera que los hechos descriptos encuadrarán en la infracción
tipificada en el Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA y consecuentemente, inicia la causa
contenciosa por presunta infracción de declaración inexacta (Art. 954, Ap. 1, Inc. c) CA)
Por ello destaca el autor CASANELLO que la Instrucción General 2/2012 DGA presupone que
la falta de ingreso o el ingreso tardío de las divisas determina que el obligado infrinja
normativas de carácter aduanero pese a que la configuración de declaración inexacta
prescripta en el Art, 954, Ap. 1, Inc. c) del CA, lo que efectivamente requiere es la
exteriorización de discordancia en las declaraciones que desemboquen inexorablemente en
alguna de las hipótesis prescriptas en los incisos a), b) y/o c) de la normativa analizada toda
vez que de no ser así, ante la inexistencia de inexactitud en la declaración o si, pese a su
exteriorización, la misma no produce los efectos aludidos en dicho precepto, no existe
infracción aduanera alguna.
Destaca el Dr. CASANELLO que una solución contraria revela la persecución de una conducta
NO tipificada, temperamento vedado por el Art. 895 del CA que prohíbe la incriminación por
analogía, prescripción que, asimismo, reconoce su raíz en el Art. 18 de la CN.
Porque el Art. 895 CA establece que "en materia de infracciones aduaneras no cabe la
incriminación por analogía" normativa que se concatena con el Art. 894 CA que precisa que
"La calificación de un hecho como infracción aduanera requiere que, previamente a su
realización, se encuentre previsto como tal en las disposiciones de este código"
Así, "frente a la declaración del exportador, es necesario que la aduana despliegue una
actividad suficiente para acreditar sumariamente su falsedad y no limitarse a una afirmación
dogmática como puede ser el caso del valor de la mercadería, sin referirse a las bases
tomadas en cuenta al efecto" (CNACAF, Sala I, "ACEITERA GENERAL DEHEZA S.A. s/ apelación
c/ ANA" del 11/03/1994; Sala V "RENAULT ARGENTINA SA (TFN 11571 - A) c/ AGA" del
07/05/2001 y "CAPRIBEK SA (TFN 10125 - A ) c/ DGA" del 25/09/2001)
Corresponde consignar que ha expresado la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION (en
adelante CSJN) en Fallos 308:243, "CITREX" del año 1986 que "Reconocido el carácter
punitivo de las multas aduaneras, la incidencia a su respecto de leyes que implican sancionar
la conducta de la infractora mediante su adecuación a otra figura -en el caso la destinación
suspensiva de exportación temporaria regida por los Arts. 349, 368, 369 y 373 CA- transgrede
el principio constitucional de legalidad del régimen penal, del cual se halla excluida la
analogía y del propio CA"
Ello es así pues si el acto que decide la apertura del sumario sostiene que los hechos
descriptos encuadran en una infracción aduanera sin detallar cuales aspectos de la
declaración comprometida resultaron falsos o inexactos y captados por el Art, 954, Ap. 1,
Inc. c) CA, la DGA incurre en arbitrariedad del acto administrativo cuyos vicios no pueden ser
subsanados, resultando la única solución posible acorde a derecho su extinción.
En esta tesitura preconiza el autor CASANELLO que la Instrucción General DGA N° 2/2012
invade una esfera de competencia que le concierne al BCRA.
Ello significa que si bien, mediante la Instrucción General N° 2/2012, la DGA se halla
facultada para promover sumarios como los referidos, adolece de competencia para
expedirse sobre la legalidad o ilegalidad del accionar del administrado en relación al tópico
en trato, toda vez que la cuestión de ingreso de divisas es resorte funcional del BCRA cuya
Carta Orgánica aprobada por ley 24144 en su Art. 4° la establece como una de las funciones
y facultades del BCRA la de regular toda actividad que guarde relación con el
funcionamiento financiero y cambiario
.De modo tal que, indica el autor Nicolás María CASANELLO, "La sanción automática prevista
en la Instrucción General (DGA 2/2012) omite el derecho del exportador a ser oído, a ofrecer
y producir pruebas, a obtener una decisión absolutoria o condenatoria fundada en los hechos
y extremos acreditados en el proceso sumarial. Ello constituye un avance inadmisible sobre
principios y garantías consagradas por nuestra Constitución Nacional, a saber: de legalidad,
el estado de inocencia, juez natural, inviolabilidad de la defensa en juicio (Art. 18 de la CN y
Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica) también se transgrede el principio "NON BIS IN
IDEM" en caso de que el administrado ya estuviera imputado por la supuesta transgresión al
Régimen Penal Cambiario (Ley 19.359)"
Como conclusión señala el autor que la hipótesis falta de ingreso de divisas como contravalor
en modo alguno puede ser sancionado por la aduana, la cual solamente puede constatar si
las declaraciones documentarias coinciden con la mercadería que se presenta a despacho y
la documentación comercial complementaria. Resalta que la falta de pago del comprador de
la mercadería de las divisas no convierte aquella declaración en inexacta por tratarse de
hechos o circunstancias posteriores y extraños a la declaración. Este temperamento se
compadece con lo decidido por la Sala "A" de la CNAPE en el fallo "supra" reseñadoPor lo demás, añade el Dr. CASANELLO que la suposición de que la liquidación tardía de las
divisas "impide o entorpece la acción del servicio aduanero" adolece de fundamento ya que
NO le compete a la DGA aplicar controles de carácter cambiario pues ello es función del
BCRA.
A tenor de lo expuesto por el autor Nicolás María CASANELLO en el artículo referenciado,
queda en claro que se torna sumamente controvertida la sentencia dictada en los autos
caratulados "EL MATRERO SA C/EN- AFIP-RESOL. 16-VIII (EXPTE 14829-3/09) s/ DIRECCION
GENERAL DE ADUANAS" (Expediente judicial N° 35866/2012), tramitado por ante el Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 6, en atención a
que, a la posible catalogación de nulidad que podría connotar la hermenéutica atribuida a
los alcances del Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA, atento el criterio ultra fiscalista puesto de
relieve, cuadra añadir que la problemática cambiaria es resorte exclusivo del BCRA y la
cuestión suscitada con posterioridad a las declaraciones de ninguna manera torna inexacto el
tenor de estas últimas, por lo cual cuadra enrolarse en la teoría de la nulidad del acto
administrativo emitido por la aduana.
Ello es así por cuanto la delegación en el BCRA del control de cambio no autoriza la
posibilidad de extender dicha función a otros entes del Estado a los que pudiere atribuirse el
desempeño de funciones de políticas económicas análogas o concomitantes, y, de hecho, la
propia CSJN ha reconocido que aquella resulta trascendente para la economía "en tanto
tiene como objetivo proteger la moneda y regular las importaciones de modo que su
infracción causa un daño consistente en la perturbación y obstaculización de la política
económica y financiera del Estado" (CSJN, Fallos: 205: 531; 320: 763).
* Titular del Estudio BASUALDO MOINE, Pto.Madero - Asesor Consulto de Archivos del Sur
S.R.L"