Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 2078110 OPINIÓN Nº 099-2012/DTN Entidad: Seguro Integral de Salud Asunto: Exoneración por situación de desabastecimiento Referencia: Oficio Nº 903-2012-SIS-J 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Jefe Institucional (e) del Seguro Integral de Salud formula varias consultas sobre la exoneración por situación de desabastecimiento. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “¿Si en virtud del Art. 129º del Reglamento, se puede contratar bajo la causal de exoneración por desabastecimiento inminente, el servicio por un plazo estimado por la entidad debido a que no se conoce exactamente el tiempo que durará el desabastecimiento (pues este hecho se origina en una situación o hecho de duración indeterminada) y que el mercado exige como condición para la contratación un plazo mínimo de duración del servicio? Ello teniendo en consideración que el artículo 129º del Reglamento exige que se contrate lo estrictamente necesario para atender la necesidad. (…) En el mismo supuesto anterior, se requiere saber ¿qué pasa si se contrata menos de lo necesario para atender el desabastecimiento?” (sic). 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos expresamente establecidos, las Entidades puedan exonerarse de la obligación de realizar un 2 proceso de selección para determinar al proveedor con el cual contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus funciones, contratándolo directamente. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley, y constituyen las causales de exoneración a la obligación de realizar proceso de selección para contratar con un proveedor. Es importante precisar que, de conformidad con el artículo 135 del Reglamento, la aprobación de una exoneración faculta a la Entidad que la aprueba a omitir la realización del proceso de selección, pero no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual1, debiendo observar para su desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstos en dicha normativa. 2.1.2 Entre las causales de exoneración previstas en el artículo 20 de la Ley, se encuentra la de situación de desabastecimiento, regulada en los artículos 22 de la referida ley y 129 del Reglamento. Al respecto, el primer párrafo del artículo 129 del Reglamento establece que “La situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo.” (El subrayado es agregado). Del artículo citado pueden distinguirse dos elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) un hecho o situación extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se 1 Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres (3) fases: Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v) aprobación del expediente de contratación; entre otros. Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulación y presentación de consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripción del contrato. Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las prestaciones ejecutadas al contratista. 3 entiende a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común 2. Asimismo, por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser previsto 3 . En esa medida, este elemento se configuraría ante hechos o situaciones fuera del orden natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos. El segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Debe entenderse por funciones, servicios, actividades u operaciones a todas aquellas que se encuentran relacionadas con el ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han sido atribuidas a las Entidades comprendidas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley. Ahora bien, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada situación o hecho se configura la causal de exoneración por situación de desabastecimiento, considerando lo expuesto. De ser así, deben observarse las formalidades previstas en el artículo 21 de la Ley y en los artículos 133 al 135 del Reglamento para su aprobación. 2.1.3 Determinadas las condiciones que deben cumplirse para la configuración de la exoneración por situación de desabastecimiento, resulta necesario analizar las características de la necesidad que se atiende a través de esta causal. Así, el segundo párrafo del artículo 129 del Reglamento precisa que “La necesidad de los bienes o servicios debe ser actual e imprescindible para atender los requerimientos inmediatos”; asimismo, el literal d) del referido artículo establece que no puede invocarse una situación de desabastecimiento “Por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabastecimiento”. (El subrayado es agregado). Como se advierte, a través de la exoneración por situación de desabastecimiento, se atienden los requerimientos directamente vinculados con la necesidad actual e imprescindible generada por la situación o hecho que determina la configuración de esta causal. Para tal efecto, debe contratarse lo estrictamente necesario para atender el requerimiento que origina dicha necesidad. De esta manera, corresponde a la Entidad, en cada caso en concreto, evaluar y determinar, en razón de su competencia, la magnitud de su requerimiento, teniendo en consideración que éste debe corresponder a lo estrictamente necesario para atender su necesidad. 2 De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera acepción de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario. 3 De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de “imprevisible” es “Que no se puede prever.” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible. 4 Cabe precisar que, en el supuesto que no pueda determinarse con exactitud la magnitud del requerimiento –la cantidad de los bienes a ser adquiridos o el plazo del servicio a ser contratado- debido a que la situación o hecho que determina la configuración de la causal presenta una duración indeterminada, la Entidad podrá establecer en las especificaciones técnicas o términos de referencia, según corresponda, una cantidad o plazo estimados, observando para ello los Principios de Razonabilidad y Moralidad previstos en el artículo 4 de la Ley. Asimismo, en este supuesto, en las especificaciones técnicas o términos de referencia, según corresponda, la Entidad deberá señalar expresamente que la cantidad o plazo estimados se encontrarán condicionados al cese de la situación o hecho que determina la configuración de la causal, con la finalidad que, durante la ejecución contractual, el contratista le preste los bienes o servicios estrictamente necesarios. 2.1.4 Adicionalmente, debe indicarse que, tal como se ha señalado en el punto 2.1.1 de la presente opinión, la aprobación de una exoneración no enerva la obligación de observar las formalidades propias de la fase de actos preparatorios. En esa medida, definidas en las especificaciones técnicas o términos de referencia, según corresponda, las características y condiciones del bien o servicio que se contratará para atender la necesidad originada por la configuración de la exoneración por situación de desabastecimiento, la Entidad debe llevar a cabo las demás actuaciones propias de la fase de actos preparatorios, entre las que se encuentra el desarrollo del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado4; el cual, además de permitirle determinar el valor referencial de la contratación, le permitirá conocer las condiciones en las que el mercado brinda el bien o servicio requerido, así como la pertinencia o necesidad de realizar ajustes a las características y/o condiciones del requerimiento. Ahora bien, si producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado se determina que el mercado condiciona la venta de determinado bien o la prestación de determinado servicio a la contratación de éste por una cantidad o 4 El artículo 12 del Reglamento, establece lo siguiente: “Artículo 12º.- Estudio de posibilidades que ofrece el mercado Sobre la base de las especificaciones técnicas o términos de referencia definidos por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente: 1. El valor referencial; 2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores; 3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro; 4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso; 5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario; 6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación. (…).” 5 plazo mínimos, respectivamente, la Entidad podrá adecuar su requerimiento a dicha cantidad o plazo a fin de satisfacer su necesidad. Para ello, tendrá en consideración que la cantidad o plazo mínimos que arroja el mercado no sean irrazonablemente superiores a los que estimó en las especificaciones técnicas o términos de referencia, según corresponda. De lo contrario, dadas las condiciones de mercado, se negaría a la Entidad la posibilidad de contar con el bien o servicio requerido, por lo que ésta no podría atender su necesidad, manteniéndose el desabastecimiento en que se encuentra y la afectación de la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones de su competencia. 2.1.5 De conformidad con lo expuesto, si bien la exoneración por situación de desabastecimiento obliga a que una Entidad contrate el servicio requerido para garantizar la continuidad de sus funciones, servicios, actividades u operaciones, por el plazo estrictamente necesario para atender su necesidad, cuando sea imposible determinar con exactitud la duración de dicho plazo, debido a que la Entidad no conoce ni puede conocer la duración de la situación o hecho que determina la configuración de la causal, ésta podrá establecer en los términos de referencia del servicio un plazo estimado para la prestación, observando para ello los Principios de Razonabilidad y Moralidad previstos en el artículo 4 de la Ley. Asimismo, en los términos de referencia deberá señalar expresamente que dicho plazo se encontrará condicionado al cese de la situación o hecho que determina la configuración de la causal, con la finalidad que, durante la ejecución contractual, el contratista le preste el servicio por el tiempo estrictamente necesario. Adicionalmente, si producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado se advierte que el mercado establece un plazo mínimo de prestación del servicio para contratar con la Entidad, entonces ésta, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, podrá adecuar el plazo previsto en los términos de referencia al plazo que arroja el mercado a fin de satisfacer sus necesidad; para ello, tendrá en consideración que dicho plazo, el que arroja el mercado, no sea irrazonablemente superior al establecido originalmente en los términos de referencia. 2.1.6 De otra parte, si el hecho o situación que originó la configuración de la causal continúa, y lo contratado directamente por la Entidad se agota, entonces esta podrá aprobar la ejecución de prestaciones adicionales 5 , para satisfacer la necesidad subsistente. Para tal efecto, la Entidad deberá emitir un nuevo acuerdo o resolución de exoneración, de conformidad con el artículo 136 del Reglamento, así como observar las demás formalidades previstas para la aprobación de exoneraciones en el artículo 21 de la Ley y en los artículos 133 al 135 del Reglamento. En tal sentido, en caso se contrate menos de lo necesario para atender la 5 La aprobación de prestaciones adicionales se sujeta al límite establecido en el artículo 41 de la Ley. 6 necesidad originada por el hecho o situación que determina la configuración de la exoneración por situación de desabastecimiento, la Entidad puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales. 2.2 “(…) ¿es posible también declarar en desabastecimiento las medicinas, sabiendo que las mismas están en las farmacias de los establecimientos públicos y que no se consumen por falta de prescripción de los profesionales médicos que laboran en el Sector Público?” (sic). Como se ha señalado en los antecedentes de la presente opinión, según el literal i) del artículo 58 de la Ley, el OSCE es competente para absolver las consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; por lo que, en vía de consulta este Organismo Supervisor no puede determinar si en un caso concreto se configura o no la exoneración por situación de desabastecimiento. Así, debe reiterarse que, como se ha precisado al absolver la consulta anterior, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada situación o hecho podría configurarse la exoneración por situación de desabastecimiento, considerando lo expuesto. 2.3 “(…) ¿es posible aprobar la exoneración por desabastecimiento inminente, sin contar con estudio de mercado?” (sic). Tal como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la aprobación de una exoneración no enerva la obligación de observar las formalidades propias de la fase de actos preparatorios; en esa medida, definidas en las especificaciones técnicas o términos de referencia, según corresponda, las características y condiciones del bien o servicio que se contratará para atender la necesidad originada por la exoneración por situación de desabastecimiento, la Entidad debe llevar a cabo las demás actuaciones propias de la fase de actos preparatorios, entre las que se encuentra el desarrollo del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado6. Por tanto, no resulta posible aprobar la exoneración por situación de desabastecimiento, si previamente no se ha realizado el estudio de las 6 El artículo 12 del Reglamento, establece lo siguiente: “Artículo 12º.- Estudio de posibilidades que ofrece el mercado Sobre la base de las especificaciones técnicas o términos de referencia definidos por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente: 1. El valor referencial; 2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores; 3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro; 4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso; 5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario; 6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación. (…).” 7 posibilidades que ofrece el mercado, así como las demás actuaciones de la fase de actos preparatorios. 3. CONCLUSIONES 3.1. Si bien la exoneración por situación de desabastecimiento obliga a que una Entidad contrate el servicio requerido para garantizar la continuidad de sus funciones, servicios, actividades u operaciones, por el plazo estrictamente necesario para atender su necesidad, cuando sea imposible determinar con exactitud la duración de dicho plazo, debido a que la Entidad no conoce ni puede conocer la duración de la situación o hecho que determina la configuración de la causal, ésta podrá establecer en los términos de referencia del servicio un plazo estimado para la prestación, observando para ello los Principios de Razonabilidad y Moralidad previstos en el artículo 4 de la Ley. Asimismo, en los términos de referencia deberá señalar expresamente que dicho plazo se encontrará condicionado al cese de la situación o hecho que determina la configuración de la causal, con la finalidad que, durante la ejecución contractual, el contratista le preste el servicio por el tiempo estrictamente necesario. 3.2. Adicionalmente, si producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado se advierte que el mercado establece un plazo mínimo de prestación del servicio para contratar con la Entidad, entonces ésta, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, podrá adecuar el plazo previsto en los términos de referencia al plazo que arroja el mercado a fin de satisfacer sus necesidad; para ello, tendrá en consideración que dicho plazo, el que arroja el mercado, no sea irrazonablemente superior al establecido originalmente en los términos de referencia. 3.3. En caso se contrate menos de lo necesario para atender la necesidad originada por el hecho o situación que determina la configuración de la exoneración por situación de desabastecimiento, la Entidad puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales. 3.4. No resulta posible aprobar la exoneración por situación de desabastecimiento, si previamente no se ha realizado el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, así como las demás actuaciones de la fase de actos preparatorios. Jesús María, 28 de septiembre de 2012 MARY ANN ZAVALA POLO Directora Técnico Normativa (e) MZP/MPC/RACH.