Concepto 017445 junio 01 de 2011 Base

Ministerio de Hacienda y Crédito Público
República de Colombia
7.2
017445-01-06-11
Bogotá D.C.,
Doctor
JORGE CIFUENTES PRADA
Alcalde Municipal de Casabianca
Carrera 3 No. 3 – 23 Edificio Municipal
Casabianca - Tolima
Asunto: Radicado 1-02011-031127
Tema: Impuesto de industria y comercio, telefonía móvil
Respetado Doctor:
En atención a su comunicación del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto
4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus
entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de las
actuaciones y actos administrativos específicos de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite
de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene
carácter obligatorio ni vinculante.
Consulta acerca del impuesto de industria y comercio a los “constructores de las torres de telefonía celular”
en el municipio de Casabianca, con el fin de hacer efectivo el pago, por la empresa de telefonía móvil, de lo
que la “empresa contratista dejó cobrar a sus contratistas” (sic).
De conformidad con la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio surge a cargo de la persona
natural o la persona jurídica o la sociedad de hecho que ejerza o realice alguna de las actividades
gravadas en la respectiva jurisdicción municipal, debiendo liquidar el impuesto sobre los ingresos allí
obtenidos, a la tarifa definida para la respectiva actividad por el concejo municipal.
En el caso de su consulta, la empresa de telefonía móvil contrató la construcción de las torres de telefonía
celular, lo cual configura el ejercicio de una actividad gravada que daría lugar al pago del impuesto de
industria y comercio por parte de la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho que realizó dicha
construcción (el contratista), sobre los ingresos recibidos por esa actividad de construcción. El
cumplimiento de las obligaciones del impuesto de industria y comercio a cargo de quienes realizaron esa
construcción se rige por las reglas que tenga adoptadas el municipio, en cuanto a declaración, pago,
retenciones, etc.
En cuanto a la empresa de telefonía móvil, entidad contratante de los servicios de construcción, no se
configura directamente a su cargo la obligación de pago del impuesto de industria y comercio por la
realización de la actividad de construcción de las torres, pues como se dijo, tal actividad la realiza el
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contratista y es este quien debe pagar el impuesto.
Sin embargo, el municipio debe revisar las normas municipales que regulaban la retención en la fuente del
impuesto de industria y comercio al momento de ocurrencia de los hechos gravados, con el fin de
determinar si la empresa de telefonía era agente retenedora del impuesto en el municipio y por tanto debió
practicar tal retención y pagarla al municipio. Lo anterior sin perjuicio de iniciar también el proceso de
fiscalización a cada uno de los contratistas en relación con sus obligaciones tributarias.
En resumen, ante la realización de hechos generadores del impuesto, que no fueron declarados ni
pagados por quienes realizaron tales actividades, se debe adelantar el proceso de fiscalización que
conduzca al cumplimiento de tales obligaciones.
Así mismo, ante el incumplimiento de las obligaciones de retener el impuesto de industria y comercio a sus
contratistas, por parte de una empresa que tiene la calidad de agente retenedor, el municipio debe
adelantar el proceso de fiscalización que conduzca al cumplimiento de las obligaciones relativas al sistema
de retenciones que se encontraba regulado en el municipio en cuanto a la declaración y pago de las
retenciones.
Finalmente, en relación con la sujeción pasiva al impuesto de industria y comercio por la empresa de
telefonía móvil en relación con la prestación de servicios en los municipios, le informamos que dicho tema
fue ampliamente analizado en el oficio 040003 de 2005 a la luz de las normas vigentes.
De manera general, allí se concluye que los operadores de telefonía celular son sujetos pasivos del
impuesto de industria y comercio por cuanto se enmarcan en los sujetos pasivos definidos en la ley y
desarrollan una actividad de servicios gravada con dicho tributo. En relación con la territorialidad, es decir,
el municipio en el cual deben cumplir con la obligación tributaria, soportados en jurisprudencia del Consejo
de Estado consideramos que el impuesto deberá declararse y pagarse en el municipio en el cual se “realice
la actividad” y basados en el modo de operación del sistema de telefonía móvil, creemos que se realiza tal
actividad en el municipio en el cual se encuentra ubicado el elemento que permite acceder al servicio, esto
es, la antena.
Ante las dificultades que encierra la territorialidad del impuesto para ciertas actividades, reconocidas por la
misma Corte Constitucional en la Sentencia C-121 de 2006, el mencionado concepto pretende identificar
criterios para determinar la realización de la actividad gravada (prestación del servicio) en un municipio.
Para el efecto, se parte de la definición de los elementos estructurales del tributo y de la jurisprudencia que
ha precisado que para determinar el sujeto activo de este impuesto no importa si existe o no
establecimiento de comercio en el municipio, ni el lugar donde se facture, ni el domicilio del sujeto pasivo;
lo relevante es el lugar donde se ejerza o realice la actividad, en este caso en donde se presta el servicio.
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La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de cubrimiento
nacional, que satisface la necesidad1 de comunicación telefónica entre usuarios móviles y entre éstos y
usuarios fijos, “haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro
radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”. (Ley 37 de 1993)
A partir de lo anterior, la actividad de servicios de telefonía móvil se realiza a través de la red de telefonía
móvil y se concreta en la realización de llamadas por los usuarios desde sus terminales móviles, quienes
por dicho servicio cancelan a la empresa el valor correspondiente.
La posibilidad de realizar una llamada de telefonía celular desde un determinado municipio, permite afirmar
que allí se presta el servicio por el correspondiente operador; así, los ingresos originados por las llamadas
realizadas desde cada municipio deberían ser la base gravable en cada uno de ellos. Sin embargo, ante la
imposibilidad de identificar con mayor exactitud el lugar en donde se encuentra ubicado cada teléfono móvil
que realiza una llamada, lo que precisa el oficio es que para efectos de cuantificar el valor de los ingresos
originados por la prestación de servicios en determinado municipio, se deben considerar las llamadas a
través de los últimos elementos físicos de la red que son las antenas.
Es obligación de los contribuyentes del impuesto de industria y comercio discriminar sus ingresos por cada
municipio en donde realicen actividades y cancelar el impuesto que le corresponde a cada jurisdicción. A
su vez, cada municipio está en el deber de exigir el pago del impuesto ante la comprobación de la
ocurrencia de hechos generadores en su jurisdicción para lo cual cuenta con la amplias facultades de
fiscalización y el procedimiento tributario previsto en el Estatuto Tributario Nacional por remisión del artículo
59 de la ley 788 de 2002.
En cumplimiento de esas competencias el municipio debe expedir los actos administrativos establecidos en
el procedimiento tributario, tendientes a comprobar los hechos generadores y las bases gravables así como
los actos de determinación oficial que permitan al contribuyente hacer uso de su derecho de defensa, de
modo que si es del caso le permita agotar la vía gubernativa y pasar a la jurisdicción del contencioso
administrativo.
Sin embargo, consideramos que por tratarse de un asunto que genera discusión especialmente por la
territorialidad del tributo, la entidad territorial puede, en ejercicio de las facultades de fiscalización y
determinación, adelantar las acciones previstas en el procedimiento tributario para establecer el
El decreto ley 1333 de 1986, en su artículo 199, define que son actividades de servicios “las dedicadas a satisfacer
necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: (…)”. En este
artículo se compiló el artículo 36 de la ley 14 de 1983, la expresión subrayada fue declarada exequible.
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cumplimiento de las obligaciones, cuantificar y determinar oficialmente los tributos. Para tal efecto, el
artículo 59 de la Ley 788 de 2002 ha previsto que el procedimiento aplicable es el contenido en el Estatuto
Tributario Nacional y las entidades territoriales podrán modificar y ajustar los términos y montos de
sanciones de acuerdo con la naturaleza de los tributos territoriales.
Cordialmente,
LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal
Anexo: Oficio 040003 de 2005
Elaboró: Daniel Espitia
Revisó: Luis Fernando Villota Quiñones
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