Proceso constituyente, soberania y autodeterminacion

PROCESO CONSTITUYENTE SOBERANÃ A Y AUTODETERMINACION.
Los principios constitucionales en la transición polÃ−tica. TeorÃ−a democrática del Poder
Constituyente y cambio jurÃ−dico-polÃ−tico en España.1º Introducción.Tras la muerte del general Franco, España, ha vivido un singular y espectacular proceso de transformación,
y que va a afectar a todos los órdenes de la vida del Estado.
A nadie se le oculta que la sociedad española ha conocido un cambio social substancial desde 1975, y no
digamos ya desde 1939, a nuestros dÃ−as. Cambio que nos permite equipararnos al resto de las sociedades del
llamado “Primer mundo”. Cierto es que las raÃ−ces de todas estas variaciones sociales puede, sin duda,
encontrarse en la década de 1960-1970. Ahora bien, no será sino con la entrada en vigor del Texto de
1978 cuando dicho cambio adquiera autentica entidad y realidad histórica.
Sin llegar a dar una credibilidad absoluta a la propaganda oficial del “España va bien”, debe reconocerse
que también aquÃ− se ha verificado un cambio y, además para bien. En las ultimas décadas del siglo
XX España ha conocido un profundo proceso de transformación económica, merced al cual se ha dejado
de ser un “Estado en vÃ−as de desarrollo” para convertirse en un Estado muy cercano en su potencial
económico a los “grandes”. Lo mismo podrÃ−a decirse en cuanto al desarrollo tecnológico. Pero lo que nos
interesa aquÃ− es poner de manifiesto que la muerte de Franco abrió un periodo de cambio que, habrÃ−a de
producir unas fenomenales transformaciones en el orden polÃ−tico y jurÃ−dico, en un tiempo relativamente
corte, España ha pasado de tener un régimen totalitario, a gozar, de manera plena, de una democracia
avanzada. Según reza el Art. 1º.1 de la C. España se organizara en base al método del “Estado social y
democrático de Derecho”.
Asimismo nuestro Estado paso de un sistema jurÃ−dico y polÃ−tico caracterizado por la total ausencia de una
C. en sentido técnico, pues se regia por la voluntad soberana del detentador del poder, a configurarse como
un verdadero Estado legal o legatario, y asÃ− la C. no solo se constituye como la clave del sistema jurÃ−dico,
sino que también como obra del Poder Constituyente del pueblo, único titular de la soberanÃ−a, se
configura como una autentica ley Superior.
No menos espectacular y profunda resulto la transformación operada en cuanto a la forma territorial del
Estado, hoy España se presenta como una estructura estatal en la que existen distintas instancias de
decisión polÃ−tica (la organización central y las regionales), y que gozan de un muy elevado nivel de
autogobierno, muchas veces superior al que disfrutan las colectividades - miembros de cualquier Estado
expresamente denominado Federal.
2.- La transición y la Constitución española de 1978 como acto revolucionario.Todas estas transformaciones podrÃ−an presentarse como el resultado de ese periodo que es cierto en su
inicio, el 1 de julio de 1976 cuando dimite Arias Navarro, y el 3 de julio cuando se nombra Presidente de
Gobierno a Suárez, pero que resulta incierto en cuanto a su finalización, variando según la posición
ideológica con que se interprete. Nos referimos a lo que dio en llamarse la “transición polÃ−tica”, o
“transición a la Democracia”. Este periodo, aparecerá definido en el plano normativo por la aprobación de
la que formalmente no será sino la octava Ley Fundamental del Reino.
Lo de menos es entrar a discutir si la Ley para la Reforma PolÃ−tica fue obra exclusiva de Fernández
Miranda, y Suárez, lo que interesa poner de manifiesto es que la Ley para la Reforma PolÃ−tica no puede
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ser, considerada como la octava Ley Fundamental del Reino toda vez que, su aprobación significa, la total y
definitiva ruptura con el régimen franquista. Recordar esto nos parece mas pertinente por cuanto que hoy,
desde las mas diversas posiciones, se esta pretendiendo encontrar en la normativa franquista el fundamento de
la vigente C. Lo que interesa es llamar la atención sobre el hecho de que esa búsqueda hacia atrás de los
fundamentos de la validez de la C. vigente, hasta el primer Código JurÃ−dico-PolÃ−tico Fundamental que
fue aprobado por el Estado no es siempre posible de realizar. Debemos a Raúl Morodo, la observación de
que la tensión dialéctica ente la “reforma” propuesta desde el propio poder gubernamental, y la “ruptura”
propuesta desde las filas de la posición democrática, que caracterizo la primera etapa de la transición
polÃ−tica española, acabo resolviéndose, a favor de la segunda. Aparece entonces el concepto de
“ruptura pactada”, con el lo que se pretende expresar es que lo que, en realidad, vino a hacer la Ley para la
Reforma PolÃ−tica fue el operar una autentica ruptura polÃ−tica con las Leyes Fundamentales del Reino
realizada, eso si, desde el respeto jurÃ−dico-formal a las mismas. Si a esta situación le aplicamos los
conceptos de la TeorÃ−a de la Constitución, la conclusión no puede se mas evidente: la pretendida reforma
de la normativa franquista por mas que se utilizasen los mecanismos previstos en ella no podrÃ−a ser
entendida como mera revisión, que como operación jurÃ−dica, se encuentra siempre limitada por el
documento de gobierno y que, por ello mismo, nunca podrÃ−a ir contra él, sino como un autentico acto
revolucionario. Dicho de otra forma, la llamada “reforma de Suárez” adquiere el carácter de ser una
destrucción de la C. cuya máxima virtualidad fue, la de derogar en el terreno de los hechos, las anteriores
Leyes Fundamentales del Reino. Visto la cual innecesario debiera ser, el afirmar que la vigente C. no puede,
ser concebida como el resultado de la evolución normativa legal de la dictadura.
Pero si, en cuanto que deroga de hecho el resto de las Leyes Fundamentales del Reino, la LPRP excluye la
posibilidad de que el fundamento de fuerza normativa se encuentre en la normativa franquista, tampoco puede
sostenerse que el Texto de 1978 naciera condicionado por los principios y directrices de aquella Ley.
Existe por ultimo, otro argumento que hace difÃ−cil el poder entender que la fuente de la validez del Texto
vigente se encuentre en las Leyes Fundamentales del franquismo. Esto no es otro que el de que, en la medida
que cambia todos los elementos estructurales del régimen polÃ−tico, si el único parámetro para enjuiciar
la validez de la C. fuera la normativa franquista, lo que sucederÃ−a es que, de manera tan evidente como
inevitable, aquella será nula.
En todo caso y desde una óptica más general, cuando se habla de la fuerza normativa de los textos
constitucionales y, se apela a la teorÃ−a de la norma fundamental, la C. en sentido lógico-normativo, acaba
finalmente coincidiendo con la misma C. jurÃ−dico-positiva. Por lo anterior habrán de tenerse en cuenta dos
consideraciones:
a) en primer lugar debe tenerse en cuenta que mientras que la validez y, por tanto la fuerza normativa de las
demás normas jurÃ−dicas depende de un poder externo a ellas mismas, en el caso de la C. esto no sucede, y
ello por cuanto, esta gravita sobre si misma. De esta suerte, nos encontramos con que el punto de partida
indispensable para que el Texto Constitucional tenga fuerza normativa, es el de que aquel ha ser la obra del
Poder Constituyente.
b) en segundo lugar, la fuerza normativa de la C. será real y efectiva cuando aquella, que es por definición,
una realidad estática, sea capaz de asumir en todo momento, la realidad polÃ−tica y social polÃ−ticamente
cambiante.
La conclusión a la que, debe llegarse resulta la siguiente. Porque solo donde se verifica la validez de la C.,
esta adquiere realmente su fuerza normativa. Esto es, la fuerza normativa de la C. adquirirá autentica
entidad, allÃ− donde, al ser el texto C. conocido y totalmente asumido por sus destinatarios, exista en ellos
una verdadera voluntad constitucional, entendida como el deseo de cumplir y hacer cumplir los mandatos de
la propia C. Porque esto es asÃ−, no encontramos con que la C. formal acaba, de uno u otro modo
coincidiendo con la C. material. De cualquier forma lo que si resulta innegable es que la aprobación de la
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Ley 1/1977, para la Reforma PolÃ−tica habrÃ−a de producir unos nada despreciables efectos polÃ−ticos.
Lo que tratamos es de poner de manifiesto que, con la entrada en vigor de aquella Ley, se abrÃ−a en España
un periodo polÃ−tico caracterizado por su facticidad cuyo resultado final seria la aprobación de la C. de
1978. En definitiva se ponÃ−a en marcha el proceso constituyente español Nadie puede negar, que se trato
de un proceso ciertamente atÃ−pico y heterodoxo en su desarrollo, por ejemplo ocurre que las Cortes
Generales que elaboraron, discutieron y aprobaron en primera instancia el Texto Constitucional, no fueron
convocadas con el carácter de Legislador Constituyente, sino con de Cortes Ordinarias. La heterodoxia
también se manifestó en cuanto a la forma en que se produjo el debate constitucional, en la fase de
elaboración del Anteproyecto de C., donde, frente a la publicidad parlamentaria, lo que caracterizo esta fase
fue el secretismo, o confidencialidad, con que llevo a cabo sus trabajos la Ponencia Constitucional. Pese a
todo el proceso constituyente existió. Si no tuvo ese carácter desde el punto de vista formal, si lo tendrá
desde la perspectiva polÃ−tica y material.
3.- Génesis y desarrollo de la Constitución normativa en las tradiciones americana y francesa.Aunque con muy diverso matices y consecuencias, todas las construcciones contractualistas coincidirán en la
idea de que al ser el Estado el resultado de un contrato, el pacto social, el Estado, es una obra humana. Nueva
concepción de la polÃ−tica que comenzarÃ−a a adquirir una verdadera dimensión practica a partir de 1620,
con la firma del May-flower Compact por los padres peregrinos, momento a partir del cual bajo la innegable
influencia del puritanismo calvinista, se procederá a la conversión del pacto de gracia puritano en un
autentico pacto polÃ−tico.
Al concebir el concebir el Estado como una obra humana, se rompÃ−a el carácter sacral de la comunidad
polÃ−tica y, con ello, cobrarÃ−a autentica entidad la idea de que es a los hombres a quienes corresponde
decidir su organización.
Por lo que se refiere a Europa, la observación del pensamiento contractualista ejerció una más que notable
influencia en los procesos constituyentes franceses de 1789 y 1792-1793. No importa entrar a precisar que el
ejercicio del Poder Constituyente se desarrollo de distinta manera en EEUU y en Francia, tampoco resulta de
una especial trascendencia el indicar que mientras que en el continente americano el ejercicio del Poder
Constituyente se fundamento sobre el principio de que la soberanÃ−a no puede delegarse, la Francia
revolucionaria introducirá el principio opuesto, la soberanÃ−a puede delegarse en los representantes del
Pueblo o la Nación. Lo que interesa es llamar la atención sobre el que, a uno y otro lado del Atlántico,
surgió la idea de que en todo proceso constituyente han de distinguirse tres etapas: a) el momento de la
libertad, b) el de pacto social y c) el acto constitucional.
a) En el momento de la libertad, de lo que se trata, según Wise, es de determinar la “libertad civil” que
corresponde a los ciudadanos. La materialización de esta libertad civil para Wise, se concretara en un
mÃ−nimo que, en todo caso, ha de corresponderse con la “la libertad de los hombres ingleses”. Se sientan de
esta suerte, las bases para la posterior distinción entre los derechos humanos, la “libertad natural”, y los
derechos fundamentales, la “libertad civil”.
El pensamiento de Wise se encontrara, muy presente en la primera declaración de derechos que conoce la
historia, que proclamo “Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que
tienen ciertos derechos inherentes de los que, una vez constituidos en sociedad, no puede privarse o
desposeerse por ningún pacto, a saber, el goce de la vida y libertad, con los medios de adquirir y poseer la
propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad.”
Lo que nos interesa es poner de manifiesto cual era la filosofÃ−a que habÃ−a inspirado la actuación de los
revolucionarios liberal-burgueses a la hora de proceder a la aprobación de las declaraciones de derechos.
Debemos recordar que la concepción liberal del mundo, entendÃ−a que el punto de partida para la creación
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de la comunidad polÃ−tica era el del reconocimiento de la existencia de una esfera de libertad individual
absoluta en la que el poder polÃ−tico, o, si prefiere, el Estado, no podÃ−a, ni debÃ−a, entrar, salvo para
asegurar a los burgueses el pleno disfrute de sus derechos. Esto es, frente a lo que sucedÃ−a en el
absolutismo, donde el privilegio, era una concesión graciosa del monarca a las clases polÃ−ticas, sociales y
económicamente más poderosas, por el contrario se parte de la idea de que el hombre, por el mero hecho de
serlo, es titular de una serie de derechos preexistentes al propio Estado.
b) El segundo momento del proceso constituyente es, el del pacto social. La finalidad de esta etapa es la de
proceder a la creación de la comunidad polÃ−tica. Lo que se hará mediante el acuerdo, o pacto polÃ−tico,
de los diversos individuos que van a integrarla. Dos son las observaciones que de de manera inmediata han de
realizarse para alcanzar una ponderada y cabal comprensión del pacto o contrato social. En primer lugar el
pacto social ha de ser entendido como una hipótesis de Derecho puro, destinada a explicar la situación
reciproca de los individuos, ciudadanos de un Estado libre.
En segundo termino, debe dejarse absolutamente claro que la celebración del pacto social no es algo
privativo de aquellos supuestos en los que, se trata de fundar o crear el propio Estado, sino que puede
también tener lugar en el marco de Estados ya creados. El resultado del pacto social es en definitiva, el
nacimiento de un Estado, o un gobierno civil.
Importa señalar que si el pacto social crea la comunidad polÃ−tica, esta no es, sin embargo, su única
virtualidad. Tanto o mas importante que aquella, es la de que con su celebración, se esta procediendo a
identificar al titular de la soberanÃ−a en el marco del Estado Constitucional naciente. Debe tomarse en
consideración que cuando los distintos individuos, a través de su adhesión al pacto social, consienten en
formar una asociación, lo que, en realidad hacen es culminar ese proceso, por el cual cada uno de los
ciudadanos, que son los verdaderos titulares de la soberanÃ−a, cede su ejercicio a una nueva entidad superior
a cada uno de ellos, y a la vez, y esto es lo importante, englobadota de todos ellos. Aparece de esta suerte, el
concepto de PUEBLO como entidad polÃ−tica unitaria superior en la que cada uno de los ciudadanos, y cada
uno de los grupos en los que esta se asocia, se integra perdiendo, entonces, su individualidad. El pueblo, o la
Nación, quedan asÃ−, afirmado como el único sujeto titular de la soberanÃ−a en el Estado. Es, en este
contexto, donde surgirá, y, además, en toda su grandeza el concepto del Poder Constituyente.
c) Creada y refundada ya la comunidad, y habiendo surgido el soberano, dará comienzo la tercera y última
etapa del proceso constituyente; el momento constitucional. Su cometido es evidente. Una vez que se ha
reconocido la existencia de esa esfera de libertad individual, se centrara en lograr que aquella se eficaz. Para
ello, se procederá con la aprobación del Texto Constitucional, a la organización polÃ−tica del Estado
sobre la base de la división de poderes. De lo que se trata en definitiva, es de asegurar al ciudadano el
disfrute del mayor grado posible de libertad mediante el establecimiento de un sistema en el que “el poder
frene al poder”. La C. se concibe ante todo y sobre todo, como un gran sistema de garantÃ−a de la libertad
individual frente al poder polÃ−tico. Sistema de garantÃ−as que, por exigencia del racionalismo jurÃ−dico,
ha de plasmarse, necesariamente, en un documento escrito, formal y solemne. Establecido y sancionado por la
autoridad superior competente.
Si el esquema general conforme al cual habrÃ−a de desarrollarse el proceso constituyente fue el mismo en
EEUU y en Francia, no fueron, sin embargo, iguales las consecuencias que en uno y otro se derivaron. Desde
el primer momento, las C. de los distintos Estados en EEUU, y de manera mas evidente, el Texto Federal de
1787 fueron comprendidos como obra del Pueblo soberano y, en consecuencia, como las Leyes Supremas en
el Estado.
No sucedió lo mismo en Europa. Todos aquellos principios que inspiran y conforman el constitucionalismo
moderno, y que fueron formalmente afirmados en Francia en el momento revolucionario, la verdad es, que los
mismos encontraron grandes dificultades para su materialización practica, únicamente superadas en el siglo
XX. Que ello fuera asÃ−, se explica, en la existencia de monarquÃ−as, y, consecuentemente, la de unos reyes
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que se resistÃ−an a abandonar su status de monarcas absolutos.
La negación del principio democrático, se llevara a cabo de una manera radical y absoluta en la etapa
histórica que se abre con la que en Francia se dio en llamar la “Restauración”; frente a la soberanÃ−a del
Pueblo (1793) o de la Nación (1791), afirmada en la etapa revolucionaria, lo que va defenderse ahora es la
vuelta del principio monárquico en toda su plenitud. La apelación a la doctrina democrática del Poder
Constituyente carece totalmente de sentido, toda vez que el Rey aparece, configurado como un ente previo y
superior a la C., a través de la cual se crean todos los demás órganos del Estado, que se presentan como
meros poderes constituidos sometidos, además, al capricho del monarca. Finalmente, debemos recordar que
tampoco el liberalismo doctrinario, vino a dar una respuesta satisfactoria al principio democrático con su
celebre teorÃ−a de la “soberanÃ−a compartida”, gracia a la cual el Rey junto con el Parlamento se
convertÃ−an en los únicos depositarios de la soberanÃ−a en el Estado.
Habrá de esperarse, al fin de la I Guerra Mundial para que el Estado Constitucional comience
verdaderamente a adquirir autentica entidad y realidad histórica en la vieja Europa. Y lo hará por cuanto
que, como consecuencia de un sustancial cambio en las fuerzas polÃ−ticas, la confrontación entre el
principio monárquico y el principio democrático, va a conocer, una solución muy distinta a la que
habÃ−a operado a lo largo del siglo XIX. De esta suerte, el constitucionalismo democrático y social venia a
corregir la gran falla que presentaba el Estado Liberal. Nos referimos, a que los Textos Constitucionales pasan
a ser comprendidos como autenticas C., y, como tales, comenzaran a surtir todos sus efectos, incluso el de su
singular fuerza normativa. A esta transformación no fue, ajena la forja dogmática de la idea de la C. como
norma jurÃ−dica. Nadie puede negar que para el reconocimiento del valor jurÃ−dico de la C. fueron decisivas
las aportaciones teóricas del positivismo jurÃ−dico, y de manera fundamental las de la Escuela Alemana de
Derecho Publico, también es cierto que no será sin embargo, hasta la aparición de la obra de Kelsen
cuando la afirmación del valor jurÃ−dico de los Textos Constitucionales encuentre su verdadero sentido y
magnitud.
Todos estos cambios, sin duda sustanciales y trascendentales, traen causa del triunfo definitivo del principio
democrático. Es, justamente, merced a este triunfo como la C. pasa a ser entendida como la expresión de la
voluntad del Poder Constituyente y, como tal, se configura, gracias a la distinción entre Poder Constituyente
y poderes constituidos que introduce el principio de rigidez convenientemente asegurado por el control de
constitucionalidad, como la Ley Suprema en el Estado.
Debemos advertir que no fue tan solo este el cambio que va a conocer Europa con el surgimiento del
constitucionalismo democrático y social. Es menester dejar constancia de que el triunfo del principio
democrático va a generar unas nada despreciables variaciones en el modo en que va a surgir el Estado
Constitucional. Cambia el orden de los acontecimientos, pero cambia también, y sobre todo, el contenido y
el alcance de cada uno de los supuestos de ese proceso. En el marco del constitucionalismo democrático y
social, el proceso constituyente no sigue los pasos marcados por Wise, por el contrario, aquel arranca del
pacto social por el que nace en nuevo Poder Constituyente soberano, continua con el proceso de elaboración,
discusión y aprobación del Texto, en el que quedan incluidos los derechos fundamentales, saltándose
asÃ− la secuencia lógica con la que, los liberales burgueses ordenaban el proceso constituyente. Y es que al
entender que los derechos fundamentales sirven de base a la conclusión de un pacto social que, a su vez,
actúa de barrera y regulador del acto constitucional, lo que sucede es que habiendo definido al Poder
Constituyente como un poder soberano, absoluto e ilimitado, en la practica, y como consecuencia de la
mecanismos de defensa de la libertad, los liberales condenan al legislador que elabora, discute y aprueba la C.
a verse dentro de los márgenes trazados en las declaraciones de derechos humanos.
4.- La teorÃ−a democrática del Poder Constituyente en la última transición polÃ−tica española.La aprobación de la C. de 1978 deberá ser reconducida a este segundo modelo del proceso constituyente.
Esto es, hay que hablar del momento del pacto social y del momento del acto constitucional. La
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determinación del momento en que se verifica el pacto social, por el que se acepta continuar como una
única comunidad polÃ−tica organizada conforme a principios distintos a los de la etapa anterior, es muy
difÃ−cil ya que no existió entre nosotros un episodio como el de EEUU como el de la Convención de
Filadelfia. Siendo asÃ−, resulta aventurado el pretender cifrar el cuando se concluyo el pacto social. Tanto es
asÃ−, que podrÃ−a muy bien entenderse que el pacto social se verifico tanto con el referéndum de
aprobación de la Ley para la Reforma PolÃ−tica en 1976, como en la campaña electoral, o, finalmente en
el acto de votación de las elecciones de 1977, como punto de no retorno en la transición polÃ−tica. No
obstante, lo que parece difÃ−cilmente cuestionable es que el pacto social existió. En aquellos años van a
producirse dos fenómenos paralelos que, al final confluirán en el proceso de transición polÃ−tica.
1º en el interior del aparato gubernamental, van a surgir algunos polÃ−ticos que, aunque con distintos y
diversos matices, van a entender la necesidad de introducir reformas legales en la normativa franquista, e
incluso, la de operar una cierta apertura polÃ−tica del régimen.
2º en la esfera no gubernamental, comenzarÃ−a a organizarse, ahora ya en el interior, el movimiento
“antifranquista”, hasta entonces limitado al exilio. No es que en el interior no existiera una repulsa a lo que el
franquismo representaba. AsÃ−, junto al PCE, y el PSOE surgirÃ−an ciertas estructuras organizativas entre
los opositores al sistema.
Muchos serian los ejemplos que podrÃ−an ponerse sobre la influencia de la oposición democrática en la
vigente formula polÃ−tica de la C., no referimos en primer lugar, a lo relativo a la forma territorial del Estado.
En segundo término, también es menester referirse a la forma de Gobierno.
Tres son los datos fundamentales para comprender el porque la confrontación monarquÃ−a/Republica,
apenas es discutida, a favor de la primera alternativa, en las Corte Constituyentes de 1977-1978:
a) desde el mismo dÃ−a de la proclamación de la II Republica las derechas, tomaron como su principal tarea
la de derrocar el régimen republicano y restaurar la monarquÃ−a. Pretensión que harÃ−an suya los
sublevados de 1936, cuya forma polÃ−tica es, la MonarquÃ−a tradicional, católica, social y representativa.
De esta suerte, la apuesta por la monarquÃ−a se convertÃ−a en un elemento central, primero, del franquismo,
y la de los sectores gubernamentales que protagonizaron la transición. Circunstancia esta ultima que,
determinarÃ−a la introducción del Art. 168 de la actual C. para con ello, asegurar, entre otras cosas, la
monarquÃ−a.
b) algo muy distinto ocurrÃ−a en la oposición, donde los grupos eran mayoritariamente republicanos. Esta
opción era clara y evidente en el exilio.
c) de algún modo equidistante entre las dos posturas anteriores, nos encontramos con la tesis que defendida
Tierno Galván y que se concretarÃ−a en la conocida expresión de “la monarquÃ−a como salida”. Lo que
hace es apelar a la monarquÃ−a como vehÃ−culo para la democratización del Estado, y una vez que esto se
lograse, plantear ya en todo su magnitud la opción por la Republica. Esta alternativa acabarÃ−a siendo
aceptada por parte de la mayorÃ−a de la oposición democrática y, finalmente acabarÃ−a convirtiéndose
en la aceptación sin mayores discusiones.
A la vista de todo lo anterior, ya podemos decir algo sobre el proceso constituyente en España. Tres son, las
notas que deben destacarse y que, muchas veces se distorsionan.
En primer lugar, el proceso constituyente español, o, si se prefiere, el proceso de cambio polÃ−tico de la
dictadura al Estado Constitucional, no tiene lugar como consecuencia de que alguien publicara en 1972, un
estudio sobre el principio monárquico. Lo de menos es detenerse aquÃ−, lo que interesa es poner de
manifiesto que nadie puede atribuirse a titulo individual ni la incitativa, ni el desarrollo del proceso del
cambio. Este se produce como consecuencia de una decisión colectiva, y difusa, de un ente colectivo, como
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es el Pueblo español en su conjunto. Nadie discute que el titular de la Jefatura del Estado (el Rey) jugo un
papel importante y trascendente en el proceso de cambio polÃ−tico. Ahora bien, en menester, poner de
manifiesto que no ha de magnificarse la labor del monarca en cuanto al desarrollo del proceso constituyente
español. En gran acierto del rey fue, el de haber comprendido que no podÃ−a, ni tampoco debÃ−a,
oponerse a la voluntad del Pueblo.
Finalmente, nos encontramos con que de lo que no puede quedar duda es que cuando el Parlamento elegido en
1977 se autoproclamo como Cortes Constituyentes, lo que hizo fue, romper todo nexo de unión con la
situación jurÃ−dica y polÃ−tica anterior. La voluntad del Pueblo a favor del Estado Constitucional
democrático y social es, en efecto, clara, y se manifestó en el referéndum constitucional de 6 de
diciembre de 1978. Y es que nuestro proceso constituyente, que tan atÃ−pico habÃ−a sido en cuanto a su
iniciación y desarrollo, acabo adscribiéndose a la mejor practica en el ejercicio del Poder Constituyente,
nos referimos a la doble idea, de que por un lado, el Pueblo es el único sujeto legitimado para decidir los
modos y las formas en que ha de ser gobernado, y, por otro, que el Pueblo, como dueño único de su
destino, no puede delegar ni ceder su soberanÃ−a.
La imposibilidad real, de operar el gobierno de los modernos Estados desde los esquemas de la Democracia de
la identidad, determinara que el proceso de toma de decisiones polÃ−ticas, fundamentales y ordinarias,
acabase siendo confiado a los representantes del Pueblo. La confrontación entre la Democracia de la
identidad y la Democracia representativa, alcanza de esta suerte su máxima expresión y realidad. AsÃ− las
cosas, de lo que se trata es de encontrar una solución que, de una u otra forma, consiga armonizar tan
distintos sistemas. Esto es, surge la necesidad de articular un procedimiento en el que permitiendo la
actuación de los representantes en la elaboración y discusión del Código Constitucional, respete el
principio de que corresponde al Pueblo, el derecho inalienable de establecer y reformar la C. Este sistema tan
solo seria puesto en marcha con la Constitución francesa en 1793, que una vez aprobada el Código
Fundamental por la Convención, el mismo fuera sometido a la voluntad soberana del Pueblo en una consulta
llamada plebiscitaria, nacÃ−a de esta suerte en el viejo continente la figura del “Referéndum”. A esta buena
práctica es a la que se adscribió nuestro último Legislador Constituyente, quien no solo aceptarÃ−a el
referéndum constitucional, en sus dos modalidades de facultativo (Art. 167) y obligatorio (Art. 168), para
llevar a cabo la revisión del Código JurÃ−dico-PolÃ−tico Fundamental, sino también para su
aprobación definitiva. El referéndum se realizo el 6 de diciembre de 1978, siendo sus resultados
contundentes, con una participación del 67.1 %, el voto afirmativo fue del 87.9% de los votos validos
emitidos.
La observación de los resultados del referéndum constitucional permite, mantener lo absurdo de las
afirmaciones de los partidos nacionalistas, y de manera singular por parte del PNV, de que en España no se
ha ejercido el derecho de autodeterminación, porque ellos no votaron el Proyecto en las Cortes, el actual
Texto no es la C. de los vascos.
Baste aquÃ− recordar que al articularse, el sistema polÃ−tico como Democracia representativa con mandato
libre, lo que sucede es que “ni el representante opera solo en nombre de los grupos o personas que lo eligen, ni
el mandato se circunscribe a lo establecido en los cuadernos de instrucciones, ni existe por ultimo la figura de
la revocación”. Lo que aplicado a nuestro caso, supone que de igual suerte que los electores de los diversos
distritos no se encuentran representados por los Diputados y Senadores elegidos en ellos sino, por el contrario,
por la totalidad de ellos en cuanto que representes de la Nación, ningún parlamentario, o grupo de
parlamentarios, puede, aisladamente, atribuirse la representación exclusiva de una o varias circunscripciones
concretas.
La modalidad mas frecuente del referéndum constitucional, es la aprobación de las reformas de la C. En
este supuesto, la finalidad del plebiscito no es la de convertir la revisión en un autentico acto de soberanÃ−a,
por el contrario, como dice De Vega, ocurre que el referéndum se presenta ante todo y sobre todo, como un
acto de control.
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La aprobación refrendatária de la C. tiene, esa naturaleza de control común a modalidad de referéndum
de reforma, pero, junto a ella, y esta es la importante, la intervención del cuerpo electoral adquiere, la
condición de convertir la votación en un verdadero, e indiscutible, acto de soberanÃ−a. El referéndum se
presenta, de esta suerte, como la manifestación del derecho del Pueblo, como titular de la soberanÃ−a y del
Poder Constituyente, a decidir por el mismo los modos y las formas en que desea ser gobernado. Esto es lo
que sucedió en definitiva, entre nosotros aquel dÃ−a 6 de diciembre de 1978.
Que el pueblo español, como titular de la soberanÃ−a y del Poder Constituyente, ha ejercido el derecho de
autodeterminación es claro a la luz del referéndum de 1978, ahora bien, el reconocer esta circunstancia no
implica, el excluir cualquiera de las opciones ideológicas que hoy existen entre las fuerzas polÃ−ticas que
actúan en el Estado español. Tampoco se pretende actuar desde la ideologÃ−a de la C. para afirmar que,
porque fue la voluntad del Pueblo español en su conjunto, este ha de perpetuarse en el tiempo, haciendo
imposible los cambios de C. En este sentido, ocurre que si el resultado del referéndum expresaba de manera
inequÃ−voca la voluntad del Pueblo español, debemos reconocer inmediatamente que se trata de la
voluntad del Pueblo español en ese momento concreto y determinado de 1978, y que la misma puede
cambiar en el futuro. Es justamente, el que la voluntad del soberano tiene, siempre una naturaleza temporal lo
que, a la postre, impide negar la legitimidad a las propuestas nacionalistas. Aunque debiendo observar las
mismas formalidades que se siguieron para su puesta en marcha, el soberano ha de poder, en todo momento,
modificar las condiciones del pacto social e, incluso, derogarlo.
Si esto es asÃ−, ocurre, no obstante, que este mismo derecho impondrá ciertas limitaciones a la actuación
de las fuerzas polÃ−ticas operantes en el Estado. En efecto, reconocido el derecho a cambiar de C., hasta
tanto no se verifique tal hipótesis lo que el pensamiento polÃ−tico democrático exige es el mas estricto y
escrupuloso cumplimiento de la legitima legalidad vigente. Obligación esta que, afecta a los gobernados,
pero también, y de una manera singular a los gobernantes.
Innecesario deberÃ−a ser, afirmar la imposibilidad de atender las reivindicaciones nacionalistas mientras este
vigente la C. de 1978, resulta por el contrario, evidente que la única posibilidad de incorporar estas
demandas es la de abrir un nuevo proceso constituyente. En el, de manera absolutamente necesaria, habrÃ−a
que volver a discutir el propio pacto social sobre el que se asienta la actual C. Que ello sea asÃ−, no resulta
muy difÃ−cil de comprender. Cierto es que, porque todo Pueblo tiene el derecho imprescriptible de cambiar
de C. nadie discute, el derecho que asiste a los partidos nacionalistas a perseguir esta finalidad. Ocurre, sin
embargo, que lo que no puede hacerse es falsear y destruir el Texto hoy vigente. Lo primero es lo que se
pretende hacer cuando, al no reconocer que la mutación es una facultad constitucional y, en consecuencia,
limitada, se proponen “interpretaciones generosas” o segundas lecturas, para posibilitar algo que es imposible:
el reconocimiento de distintos soberanos en el marco de un único Estado Constitucional.
La segunda hipótesis, la del fraude constitucional, se producirá cuando no se reconocen los lÃ−mites
materiales de la revisión para satisfacer asÃ− los intereses de algunos partidos.
La diferencia entre ambos modos de actuación es clara. En la primera hipótesis: la apertura de un proceso
constituyente, lo que se propone es sustituir un Estado Constitucional por otro, o bien la sustitución de un
Estado Constitucional por una serie de Estado Constitucionales de dimensiones geográficas mas reducidas.
Todo lo contrario sucede con la segunda hipótesis. Esta vÃ−a conduce a la sustitución de un único Estado
Constitucional por otra forma de organización polÃ−tica que recordara mucho en sus presupuestos
medulares al Estado absoluto, pues si se admite la falsificación y destrucción de la C. como medio para
reconocer lo que el Poder Constituyente manifiestamente excluyo o para convertir las actuales CA en Estados
soberanos, cada uno de los cuales deberá contar con su propia C, lo que sucederá es que no habrá
garantÃ−a alguna de que ni el Texto vigente ni, en su caso, las nuevas C. vaya a respetarse en el futuro, y que
no se convertirán, una y otras, en un mero juguete del capricho de los gobernantes. Y es que, en definitiva el
peligro de la actual situación polÃ−tica española no reside en lo que los nacionalistas pretenden, sino en
los modos y las formas que se utilizan para materializar en la polÃ−tica práctica tales pretensiones.
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5.- La dialéctica cambio-estabilidad en el marco de la C. española de 1978: la C. como norma suprema.
Si la singular naturaleza del autor del texto es, en principio, suficiente para configurar a la C. de 1978 como
verdadera C. y, en consecuencia, como la Ley supresa del Estado ante la que han de ceder todas las demás,
ocurre que el ultimo constituyente español no olvido establecer un mecanismo en virtud del cual el principio
de supremacÃ−a constitucional, encantarÃ−a su definitiva y total eficacia, mecanismo que no es otro que el
del principio de rigidez constitucional.
, Es, en efecto, a través del principio de rigidez constitucional, por el cual se establece un procedimiento
distinto y, más agravado que el previsto para actuar sobre las Leyes ordinarias, con lo que la C. se consolida
definitivamente en la posición de Lex Superior.
De esta suerte, el esquema polÃ−tico inaugurado en EEUU, como primer manifestación histórica del
constitucionalismo rÃ−gido, al que no es ajeno nuestra C. tiene tres puntos de inexorable referencia en cuanto
a sus posibilidades normativas:
1º.- estarÃ−a, en primer termino, el Poder Constituyente. En él reside la soberanÃ−a, y, por ello mismo,
se presenta como el único sujeto legitimado para, fijar las bases polÃ−ticas y las reglas jurÃ−dicas por las
que ha de conducirse la nueva organización polÃ−tico-estatal.
2º- nos encontramos, en segundo lugar, con el poder de revisión, que actúa dentro del Estado
Constitucional ya constituido, y que se configura como un poder extraordinario toda vez que, es el único
sujeto facultado para proceder a la modificación formal de la C. La naturaleza del Legislador que reforma la
C. ha sido, y es aun, una cuestión harto debatida en la doctrina. Pero lo que a nosotros nos interesa ahora es
tan solo el determinar cual es el alcance de la obre de este poder de reforma. Debemos al Doctor De Vega una
observación fundamental:”En cualquier caso se trata de un poder autolimitado en el procedimiento, pero
absolutamente libre y soberano en el objeto y en el contenido de su voluntad… Lo que equivale a indicar que
las reformas constitucionales no serian explicables, en ningún caso, como resultado de la supremacÃ−a de la
C., sino como producto de la voluntad autónoma y libre del poder constituyente…”
Aceptado esto, la respuesta a nuestro interrogante es clara. Ya se entienda que entre Poder Constituyente y
poder de reforma exista una nÃ−tida y definitiva diferencia, ya se sostenga que se trata del mismo poder, la
revisión de la C. es una competencia limitada por la propia C., lo anterior significa que lo que, a la hora de
revisar la C., no puede en ningún caso hacer el Legislador es excederse en las funciones que
constitucionalmente tiene atribuidas, entre las que no esta la de llevar a cabo actos revolucionarios.
3º.- estarÃ−a, por ultimo, el Legislador ordinario. Estamos ahora, ante un poder constituido, que ha sido
creado por la C. y que, por lo tanto, le debe a la voluntad del Constituyente su existencia misma y de todas sus
facultades. De la anterior definición, se desprende que se trata de un poder que se encuentra plenamente
facultado para la aprobación, modificación y derogación del Derecho ordinario, pero que queda excluido
de la actuación en el ámbito de la C.
Es en base a esta doble distinción entre Ley Constitucional, Ley de revisión y Ley ordinaria, por una parte,
y entre Poder Constituyente, poder de reforma y Legislador ordinario, por otra, como la supremacÃ−a de la C.
adquiere su autentico significado y verdadera eficacia. Con ello se salvaguarda la idea de que el Pueblo, como
titular de la soberanÃ−a, es el único sujeto legitimado para decidir los modos y las formas en que quiere ser
gobernado.
No podemos olvidar, en primer lugar, que la institución de un procedimiento distinto, usualmente mas
agravado y difÃ−cil, para revisar la C. que el que se establece para la Legislación ordinaria, en lo que se
traduce, es en el reconociendo de una cierta supremacÃ−a jurÃ−dica, formal y material de la primara sobre
las Leyes ordinarias.
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En segundo termino, debe tomarse en consideración que el principio de rigidez lo que en realidad hace es
perpetuar la distinción Poder Constituyente, como soberano, y poderes constituidos, extraordinarios (poder
de revisión) u ordinarios, sobre la base e delimitar claramente el ámbito normativo donde cada una de ellos
puede operar. Es en virtud del principio de rigidez como se asegura definitivamente que “ni el poder
constituyente puede proyectarse mas allá de sus funciones, ni los poderes constituidos pueden, por su parte,
usurpar las atribuciones que únicamente corresponden al poder constituyente.
Pero no es el principio de rigidez constitucional el único mecanismo que nuestro último Constituyente
sanciono para asegurar el respeto de los poderes constituidos a su volunta. Junto a aquel, en el Titulo IX,
establecerÃ−a la justicia constitucional, siendo la función ultima de la justicia constitucional la de asegurar
la efectividad real del principio de rigidez, garantizando asÃ−, la supremacÃ−a que la C. habÃ−a adquirido
gracias a la rigidez. La función del juez constitucional se transforma en la de evitar que se realicen reformas
encubiertas inconstitucionales de la C., obligando, en su caso, a poner en marcha el procedimiento previsto
para la revisión, en el sentido de que “si las exigencias polÃ−ticas obligan a interpretar el contenido de las
normas de forma distinta a lo que las normas significan, es entonces cuando la reforma se hace jurÃ−dica y
formalmente necesaria.
Es en este contexto donde el carácter de instrumento de garantÃ−a del principio de rigidez que hemos
predicado del control de constitucionalidad adquiere, justamente, su máxima significación y realidad.
Y PRINCIPIO DEMOCRÔTICO FEDERALISMO. EL PODER CONSTITUYENTE COMO à NICO
SOBERANO POSIBLE EN EL ESTADO POLITICAMENTE DESCENTRALIZADO.
1.- Planteamiento del problema.Es ya una idea generalmente aceptada el que, frente a la idea del consenso que informa con carácter general
la C. vigente, el Titulo VIII, los representantes del Pueblo español, no fueron capaces mas que de alcanzar
un compromiso fingido sobre la forma de Estado. Como ha observado el profesor De Vega, ocurre que las
vacilaciones y condicionamientos que en el momento constituyente condujeron a una inacabada construcción
de aquel infeliz y problemático Titulo, han deparado un modelo de Estado, el llamado “Estado de las
AutonomÃ−as”, que, indefinido e inconcluso en sus planteamientos y presupuestos ha resultado dubitativo,
errático no solo en sus formulaciones dogmáticas, sino también en su desarrollo practico.
No hace falta demasiada astucia para advertir que esta situación inicial se ha agudizado en los últimos
años. Recuérdese en este sentido, como la imposibilidad para llegar a acuerdo entre los tres grandes
partidos estatales, nos presento, en la Legislatura 1993-1996 a u PSOE obligado a pactar con los partidos
nacionalistas, con lo que el reconocimiento constitucional del derecho de autodeterminación paso a de ser un
deseo poco menos que utópico, a convertirse en una exigencia inmediata e ineludible para lograr la pacifica
convivencia en el Estado español.
De esta suerte, surge ante nosotros el grave y difÃ−cil problema de la soberanÃ−a en Estado Federal o, si se
prefiere, Estado polÃ−ticamente descentralizado del que, en definitiva, nuestro Estado de las AutonomÃ−as
no es más que una manifestación. La labor del constitucionalista será, la de determinar si las propuestas
antes citadas son, o no compatibles con el mantenimiento, y la propia esencia, del Estado Constitucional. La
tarea no es, en modo alguno, fácil. Debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante una de las cuestiones
mas transcendentales y substanciales de la TeorÃ−a Constitucional de la Federación.
En el fondo, la controversia que subyace en toda esta problemática es, a nuestro juicio, la de la propia
naturaleza del Estado Federal. En efecto, de lo que en realidad se trata es de determinar si el Estado Federal es
una manifestación concreta y especifica del propio Estado Constitucional, y, en consecuencia, ha de ser
explicado desde los conceptos y esquemas acuñados para este ultimo, o si por el contrario, no encontramos
ante una estructura estatal singular a la que, no le son aplicables los conceptos medulares de una TeorÃ−a del
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Estado Constitucional construida en base al Estado Unitario.
Planteada asÃ− la cuestión lo que debemos hacer es recordar como se resuelve la problemática de la
soberanÃ−a en el marco del Estado Constitucional, para después estudiar si esta solución es aplicables, o
no, al Estado Federal, y será entonces cuando estemos en condiciones de juzgar lo acertado o desacertado de
cada una de las doctrinas aludidas.
2.- La problemática de la SoberanÃ−a del Pueblo en el moderno Estado Constitucional.
2.1.- El principio democrático en el origen del Estado Constitucional: el “pacto social” y la aparición del
Poder Constituyente.
El Estado Constitucional nace, cuando tras un largo, y paulatino, proceso de desacralización del Estado,
“apareciera la creencia de que, al ser el Estado una obra humana es al pueblo a quien corresponde el
establecimiento de sus modos y formas de organización”.
El Estado Constitucional aparece, inevitablemente unido al principio democrático. AquÃ− reside,
justamente, la gran diferencia entre el EC y las distintas formas en que el Estado se manifestó desde su
nacimiento en el siglo XV hasta los procesos revolucionarios liberal-burgueses. Es verdad que si por C. se
entiende tan solo el instrumento de gobierno cuya finalidad es la de proceder a la organización polÃ−tica,
todas las colectividades humanas polÃ−ticamente organizadas han tenido, y tienen, su C. Tal conclusión, sin
embargo, no podrÃ−a ser más errónea. Y es que, en efecto, para que puede hablarse de un autentico EC es
menester que el documento de gobierno sea la expresión de la voluntad de un Pueblo que se sabe soberano y
que, por ello mismo, se entiende como el único sujeto legitimado para decidir como quiere ser gobernado.
No será hasta el viaje del Mayflower, en 1620, cuando el PRINCIPIO DEMOCRÔTICO empiece a cobrar
una verdadera entidad y realidad histórica. La idea que animo a los “padres peregrinos” fue la de que de
igual suerte que los individuos eran totalmente libres para organizar su comunidad religiosa, eran también
libres para organizar la comunidad polÃ−tica. Esta nueva concepción de la vida publica, y que, como
primeras manifestaciones históricas del principio de soberanÃ−a popular, suponen, los mas claros
precedentes de las C. modernas.
La consagración definitiva del principio democrático se verifico cuando las antiguas colonias americanas
alcanzaron la independencia respecto de la corona británica.
Lo que a nosotros realmente nos interesa aquÃ−, es poner de manifiesto que todos estos procesos
constituyentes, se verificaron de una y otra forma, de acuerdo con los esquemas teóricos trazados, por Wise,
donde se pueden distinguir tres momentos claramente diferenciados y sucesivos: la declaración de derechos,
el pacto social y el acto constitucional. No existe ninguna dificultad en admitir esa sucesión de
acontecimientos, por lo menos en cuanto a lo que se refiere al primer y tercer momento, mayores problemas se
plantean en relación con el “pacto social”. Su identificación resulta, difÃ−cil toda, vez que en la practica,
este momento suele verificarse de manera coextensa con el acto constitucional e, incluso, y como
consecuencia de las incorporaciones de las declaraciones de derechos a los Textos Constitucionales como la
llamada “parte dogmática”, con el momento del reconocimiento de la libertad individual.
Lo que nos interesa destacar es que es, justamente, este momento del pacto social el que resulta fundamental,
para la cuestión que ahora no ocupa: la determinación de la titularidad de la soberanÃ−a en el EC. La
razón es comprensible. Pues tomando en consideración que cuando los distintos individuos, a través de
su adhesión al pacto social, consiente en formar una asociación, lo que en realidad están haciendo es,
culminar el proceso por el que cada uno de los individuos cede la soberanÃ−a que como tal le corresponde, a
favor de una nueva entidad superior a cada uno de ellos, y englobadota de todos ellos: EL PUEBLO.
El Pueblo o Nación, queda de esta forma, afirmado como el único sujeto titular de la soberanÃ−a en el
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Estado.
Importa advertir que la materialización de este pacto social no es, algo privativo de aquellos supuestos en
que, se trata de fundar o crear el propio Estado, sino que puede también tener lugar en el marco de Estados
ya creados. En la primera coyuntura, el pacto social tiene, si, la dimensión de acto fundacional del propio
Estado. En la segunda, este se, traduce en la ratificación del deseo de los ciudadanos de mantenerse unidos
en la misma comunidad polÃ−tica, articulada en base a otros principios y valores. No hace falta insistir en que
en los nuevos Estados norteamericanos, y posteriormente en la Unión, se afirmo sin reservas de ningún tipo
el principio democrático, y no encontró ningún obstáculo para su plena implantación y desarrollo. Sin
embargo, debemos hacer algunas consideraciones sobre el constitucionalismo europeo y, en particular, sobre
las singularidades que este presenta en relación con el principio democrático. En este sentido, demos
recordar que la existencia de monarquÃ−as hizo que la forja del EC hubiera de realizarse en Europa sobre la
confrontación entre el principio democrático y el principio monárquico. El resultado seria una solución
articulada sobre un principio radicalmente distinto al que opero en EEUU: la soberanÃ−a puede delegarse, lo
que se hará a través del instituto de la representación polÃ−tica con mandato libre.
De esta suerte, nos encontramos con que seria la doctrina de Sieyes sobre la soberanÃ−a y los modos en que
se ejercita el Poder Constitucional la que gozo de una rápida, amplia y general aceptación. De acuerdo con
esta construcción teórica, no cabe duda de que la facultad de darse una C. corresponde, como soberana, a la
Nación, la cual, en tanto en cuanto se trata de un ente abstracto, ha de ejercitarla a través de sus
representantes en el Parlamento, en el entendimiento de que, estos reciben de la Nación un poder especial
que, en el último extremo les habilita para elaborar, discutir, aprobar y sancionar la C.
No vamos a exponer las trágicas consecuencias de tal concepción, lo que nos interesa es poner de
manifiesto que el domad de que el Pueblo, y solo él, es el único sujeto legitimado para decidir los modos y
las formas en que va a ser gobernado va a sufrir, merced a la teorÃ−a de Sieyes, una notable conmoción.
La cuestión que se nos plantea, aparecerÃ−a formulada en los siguientes términos: ¿Como puede seguir
afirmándose que el Pueblo es soberano cuando, en el marco de la Democracia representativa, aparece la
distinción entre gobernados y gobernantes, siendo estos últimos quienes, en cuanto representantes, elaboran
y aprueban realmente el Código Fundamental? La solución a este interrogante nos la ofrece el Profesor De
Vega cuando, escribe que “la necesidad de hacer valer, conforme al principio democrático, la suprema
autoridad del pueblo frente a la autoridad del gobernante, no ofrece otra posibilidad ni otra alternativa que la
de establecer, por el propio pueblo, una ley superior (la Constitución), que obligue por igual a gobernantes y
gobernados. En contraposición a los poderes constituidos (los gobernantes), ordenados y limitados en la C.,
aparece de este modo, como poder ilimitado y total el Poder Constituyente.”
2.2.- La eficacia del principio democrático en el Estado Constitucional ya operante: el principio de rigidez y
la definitiva consolidación de la C. como Ley suprema.Si la determinación del titular de la soberanÃ−a en el momento fundacional del Estado es, más o menos
fácil, el verdadero problema surge cuando el EC ya ha sido creado, y a demás, se encuentra en vigor.
Por un lado, ocurre que, uno de los rasgos caracterÃ−sticos mas notorios del EC es el de que, cuando menos
en condiciones de normalidad, en su interior no hay soberano. En efecto, ya se puso de manifiesto que uno de
los supuestos del EC, es el de la proclamación y efectiva puesta en marcha de la división de poderes,
principio por el cual se entiende que todos los poderes que actúan en el E. son poderes constituidos, que han
sido creados por la C., y que reciben de ella todas sus competencias. Se excluye asÃ−, por incompatible,
cualquier ejercicio de la soberanÃ−a una vez que el Código Constitucional ha entrado en vigor.
Pero si esto asÃ−, sucede, por otro lado, que la virtualidad practica de toda la construcción sobre la que
descansa el EC depende, en último extremo, de que la distinción entre Poder Constituyente y poderes
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constituidos, se mantenga en el tiempo después que esta ha sido aprobada. La única manera posible de
salvar esta contradicción será la de que el dogma polÃ−tico de la soberanÃ−a popular, se transforme, en el
EC ya operante, en el dogma jurÃ−dico de la supremacÃ−a constitucional.
De lo que se trata entonces, es de articular algún mecanismo en virtud del cual el principio de supremacÃ−a
constitucional y, con él, el democrático, encuentren su total eficacia. Lo que solo tiene lugar desde finales
del siglo XVIII, y lo hará con la irrupción del principio de rigidez constitucional. Es a través del
principio de rigidez constitucional, por el cual se establece un procedimiento distinto y, más agravado que el
previsto para las Leyes ordinarias, como la C. se consolida definitivamente en la posición de Ley Superior
que, en cuanto tal, se sitúa por encima de la dicotomÃ−a gobernantes-gobernados, obligando a ambos por
igual, aunque no del mismo modo.
Nada tiene de particular, en tales circunstancias, que cuando nos interrogamos por el titular de la soberanÃ−a
en el EC, hayamos de referirnos inevitablemente a la problemática del “amending process”. Al fin y al cabo,
lo que sucede es que, si en el momento de fundar, o, en su caso refundar, el EC la problemática del principio
democrático se concreta en la configuración del Pueblo como soberano, una vez que el Estado ha sido
constituido, aquella se transforma en la cuestión en torno al quien y al como puede reformarse la C. y es
justamente en este contexto donde el principio de la rigidez como elemento configurador del
constitucionalismo moderno alcanza su máxima expresión.
El esquema polÃ−tico inaugurado en EEUU, como primera manifestación histórica del constitucionalismo
rÃ−gido, tiene tres puntos de inexorable referencia en cuanto a sus posibilidades normativas:
1º En primer termino, el Poder Constituyente. En él reside la soberanÃ−a, y, por ello mismo, presenta
como el único sujeto legitimado para, con la aprobación del Texto Constitucional, fijar las bases polÃ−ticas
y las reglas jurÃ−dicas por las que ha de conducirse la nueva organización polÃ−tico-estatal.
2º En segundo lugar, no encontramos con el poder de revisión, que actúa dentro del EC ya constituido, y
que se configura como un poder extraordinario toda vez que, observando, las exigencias y requerimientos
legales previstos a tal efecto, es el único sujeto facultado para proceder a la modificación formal del
Código Fundamental. La naturaleza del Legislador que reforma la C. ha sido, y es, una cuestión harto
debatida en la doctrina. Debemos al Doctor De Vega, una observación fundamental:”en cualquier caso se
trata de un poder autolimitado en el procedimiento, pero absolutamente libre y soberano en el objeto y en
contenido de su voluntad…”
Aceptado esto, ya se entienda que entre el Poder Constituyente y el poder de reforma existe una nÃ−tido
diferencia, ya se sostenga que se trata del mismo Poder Constituyente actuando en momentos distintos, la
revisión de la C. es una facultad constitucional y, por ello mismo, se trata de una competencia limitada por la
propia C. Lo anterior no significa sino que lo que, a la hora de revisar la Ley Fundamental, no puede en
ninguna caso hacer el Legislador Constituyente es excederse en las funciones que constitucionalmente tiene
atribuidas, entre las que no esta la de llevar a cabo actos revolucionarios...
3º EstarÃ−a, por ultimo, el Legislador ordinario. Estamos ahora, ante un poder constituido, que ha sido
creado por la C. y que, por lo tanto, le debe a la voluntad del Constituyente su existencia misma y todas sus
facultades. De la anterior definición, se desprende, que se trata de un poder que se encuentra plenamente
facultado para la aprobación, modificación y derogación del Derecho ordinario, pero que queda excluido
de la actuación en el ámbito de la Ley Constitucional.
No podemos olvidar, que la institución de un procedimiento distinto, mas agravado y difÃ−cil, para revisar
la C. que le establecido para la legislación ordinaria, se traduce en le reconocimiento de una cierta
supremacÃ−a formal y material por parte de la C. sobre las Leyes ordinarias. Las únicas Leyes validas
contrarias a la C. y posteriores a ella, serán las que, por atenerse a los procedimientos de Reforma, se
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presenten como revisiones constitucionales. La soberanÃ−a popular queda, de este modo, a salvo toda vez
que en caso de divergencias entre la voluntad del Constituyente y la del Legislador ordinario ser la primera la
que deba prevalecer.
También tomaremos en consideración que el principio de rigidez, lo que en realidad hace es perpetuar las
distinción Poder Constituyente, como soberano, y poderes constituidos, extraordinarios (poder de revisión)
u ordinarios. El mayor peligro que puede tener el EC es la confusión entre el Poder Constituyente y poderes
constituidos.
La conclusión a la que, a la vista de lo hasta aquÃ− expuesto, ha de llegarse es que el único soberano que
puede existir en el EC es el PUEBLO, como titular del Poder Constituyente.
4.- SoberanÃ−a y Poder Constituyente en el Estado Federal.Conocida la solución al problema de la titularidad de la soberanÃ−a en el marco general del EC, de lo que se
trata ahora, es de determinar si este mismo esquema resulta aplicable al Estado Federal (EF). La respuesta a
este interrogante ha de ser a nuestro juicio positiva. La soberanÃ−a del EF corresponde, única y
exclusivamente, al Pueblo como conjunto.
4.1.- La aparición de un único Pueblo soberano como condición necesaria para el nacimiento del EF.Pocas dificultades deberÃ−a haber para admitir lo correcto de esta ultima afirmación cuando el Estado
polÃ−ticamente descentralizado surge como consecuencia de la transformación de una persistente estructura
estatal unitaria. Ahora bien, lo que sucede es que, en la medida en que este proceso constituyente tiene lugar
en el seno de una comunidad polÃ−tica ya establecida, el pacto social no reviste ahora el carácter de acto
fundacional del Estado, sino mas bien el de acto refundacional.
El nacimiento del EF por la transformación de uno anteriormente unitario, centralizado y centralista, resulta,
desde esta perspectiva, claro. Confirmando su soberanÃ−a, el Pueblo decide mantenerse unido en una
comunidad polÃ−tica única, bien que bajo otros principios y valores a los que regÃ−an en el momento
anterior. Es, precisamente, desde este entendimiento desde donde resulta plenamente admisible la tesis de, que
estos supuestos son un acto jurÃ−dico del Poder Constituyente estatal. El mismo Pueblo que ostentaba la
condición de soberano en el preexistente Estado Unitario, se erige también, en el único soberano posible
en la nueva manifestación histórica del EC de que se trate. Y esto es asÃ− cuando el Estado descentralizado
surge como consecuencia de un proceso descentralizador,
Acaso sea con el ejemplo de la Unión federal americana, forjada desde y sobre el principio democrático,
como mejor pueda llegarse a comprender esta aseveración.
La problemática de la soberanÃ−a sufrirá, una notable conmoción. Si en la etapa confederal, en la medida
en que es una mera asociación contractual, la titularidad de la soberanÃ−a se situaba en la orbita de los
Estados y no en la de la Unión., pero a partir de la Convención de Filadelfia sucede todo lo contrario. La
Constitución Federal se refiere explÃ−citamente al pueblo de los EEUU como titular del poder
constituyente, a diferencia de la formula adoptada por los “Articles”, en la cual se afirma que la Unión es
instituida entre los trece Estados, individualizadamente. La diversidad del lenguaje corresponde además a la
sustancial diferencia de estructura entre Confederación y Estado Federal, y se debe en particular a la
presencia en el ordenamiento federal de un pueblo, que en cambio falta, en la Confederación. En la
Convención de Filadelfia, los representantes de los distintos Pueblos de los Estados se ponen de acuerdo en
la necesidad de profundizar y perfeccionar la unión y, en consecuencia, acuerdan crear una única
comunidad, lo que en realidad están haciendo no es sino renunciar a su propia individualidad como Pueblos
diferenciados para integrase en una unidad polÃ−tica superior y única: el Pueblo de los EEUU.
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4.2.- La reforma constitucional como mecanismo de salvaguarda de la soberanÃ−a del Pueblo Federal.El Estado Federal queda, de esta suerte, equiparado en todo al Estado Constitucional, y será la lógica de
este último la que, en definitiva, actúe en el seno del primero. La rigidez constitucional aparece,
estrechamente vinculada al federalismo. Su entrada en la Historia es, en efecto, coextensa con la creación del
EF, pudiéndose, decir que aquella es, de uno u otro modo, consecuencia de este ultimo.
Parece oportuno recordar que la exigencia de que la modificación formal de la C. federal haya de verificarse
a través de un procedimiento especial en el que, han de participar colectividades-miembros, se ha
convertido en uno de los rasgos mas caracterÃ−sticos del Derecho Constitucional federal, tanto es asÃ− que
este singular modo de revisión constitucional ha sido utilizado tradicionalmente como uno de los elementos
definidores del EF que permite, además, contraponerlo tanto al Estado Unitario como al modelo confederal.
Debemos realizar una aclaración. Es verdad que desde que fue aprobado el art. V de C. americana, el
requisito de que la modificación formal del Texto federal haya de ser aprobado por el voto favorable de una
mayorÃ−a cualificada de los miembros, y no por unanimidad como en la Confederación, se ha convertido en
la regla general del Derecho Constitucional federal. Sin embargo, que esto que hoy nos parece tan claro, no
fue tan evidente en el momento de la creación de la regla de la mayorÃ−a cualificada. Interesa señalar, que
con una tal solución los Padres fundadores operaron una notable disminución en cuanto a los requisitos
previstos para la modificación formal de loa ArtÃ−culos de la Confederación., circunstancia esta que
podrÃ−a, interpretarse en el sentido de que en la Convención de Filadelfia, la introducir el criterio de la
mayorÃ−a cualificada frente al de la unanimidad, se opto por realizar un evidente debilitamiento de la rigidez
constitucional.
No creemos, sin embargo, que esta interpretación se la correcta. Nos inclinamos, por el contrario, por dar la
razón a quienes, por ejemplo La Pérgola y De Vega, entienden que fue justamente el establecimiento de
este procedimiento especial para llevar a cabo la reforma constitucional, asÃ− como lo haber dado entrada al
principio de mayorÃ−a cualificada lo que, abrió el camino a la C. rÃ−gida, pero es mas, debemos decir que
la regla de la mayorÃ−a cualificada, se trata de la única formula compatible con el EF. Dos son las razones
que nos conducen a la anterior afirmación:
1ª Debemos recordar, que fue ya Friedrich quien, puso de manifiesto que el federalismo no puede ser
concebido como un modelo estático, antes al contrario, tan solo será posible alcanzar una correcto
comprensión del EF desde el entendimiento del federalismo, y de las relaciones federales, como un proceso
dinámico que se desenvuelve en dos direcciones distintas y, a la vez, convergentes.
Ahora bien, debemos advertir inmediatamente que lo que es importante, es que este proceso de
federalización no puede dejarse a la decisión unilateral, caprichosa y arbitraria, ni de los poderes de la
organización central, ni de la de los de las organizaciones regionales. Es, por el contrario, necesario que una
y otra instancia de decisión polÃ−tica encuentren mecanismo jurÃ−dicos adecuados para protegerse frente a
la invasión de su ámbito competencial por parte de la otra, tan solo será posible cuando la distribución
de competencias, se encuentre positivizada en una C. escrita y rÃ−gida.
Por una parte la C. ha de rÃ−gida para, de este modo, dotar de las notes de estabilidad y permanencia a las
normas que establecen y sancionan el reparto, territorial y funcional, del poder polÃ−tico. Pero, por otra parte,
y en la medida en que nos encontramos ante un sistema dinámico, ha de permitirse el cambio constitucional
para adecuar la división competencial a las nuevas necesidades y requerimientos que el devenir histórico
pudiera imponer. Siendo asÃ−, el gran problema que se plantea es el de determinar cual es el grado de rigidez
que ha de tener el Texto federal. Y en este punto, la lógica del federalismo acaba coincidiendo con la del
Estado Constitucional: el procedimiento de revisión ha de proteger por igual contra una facilidad extrema
que hiciese a la C. demasiado variable, y contra una exagerada dificultad que la rindiera absolutamente
invariable. Esto es justamente, lo que hace el art. V de C. americana.
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2ª La opción por la regla de la mayorÃ−a cualificada en la aprobación de la reforma se presenta, como
una consecuencia lógica e inevitable en un sistema que se define por ser, una estructura dinámica. Pero es
mas, debemos señalar, que aquella es la única formula compatible con la naturaleza estatal del EF.
La razón es fácilmente comprensible. Al no haberse verificado en el marco de la Confederación el hecho
nacional, la misma no constituye un Estado Constitucional, sino que su verdadera naturaleza es la de ser una
unión entre Estado soberanos. La situación es completamente opuesta en el EF, porque el EF es una
manifestación del moderno Estado Constitucional, el único soberano posible en él es el Poder
Constituyente que elabora, aprueba, establece y sanciona el Texto federal. La organización polÃ−tica central
y las regionales se caracterizan por ser titulares no de la soberanÃ−a, sino de la autonomÃ−a.
De esta suerte, la finalidad del procedimiento de revisión no puede ser, en el Estado descentralizado, la de
preservar para las colectividades-miembros una soberanÃ−a que, no les corresponde. Por el contrario, de lo
que se trata es de salvaguardar esa soberanÃ−a del Pueblo que, de manera explicita, quedo proclamada y
afirmada desde el mismo Preámbulo del Código Fundamental estadounidense.
Sea de ello lo que sea, lo que ahora nos interesa destacar es que la soberanÃ−a del Pueblo federal en su
conjunto, que como tal soberano puede imponer su voluntad a las partes, queda también a salvo en el marco
del Estado polÃ−ticamente descentralizado como consecuencia del procedimiento de reforma.
Y es que, en efecto, fue la exigencia de que para reformar el Código fundamental debÃ−a observarse un
procedimiento especifico y distinto del legal-constitucionalmente previsto para aprobar, modificar o derogar
la legislación ordinaria, lo que, al permitir la clara y nÃ−tido separación entre Poder Constituyente/poder
de revisión/poderes constituidos y de manera inequÃ−voca, a la C. federal en la posición de Ley Superior, a
cuyo cumplimiento, quedan obligados de igual manera las autoridades de la organización polÃ−tica central y
las de las organizaciones polÃ−ticas regionales.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA SOBERANÃ A Y EL FEDERALISMO EN LA
CONSTITUCIà N ESPAà OLA DE 1978.1.- Introducción.Una de las cualidades que se destacan de la C. española de 1978 es, el carácter consensual de la misma. Si
esto es asÃ−, no es menos cierto que no todas las partes de la C. gozaron del mismo grado de conformidad.
Tal es el caso de la problemática de la organización territorial del Estado. En este sentido, debemos advertir
que frente a la idea del consenso, en el Titulo VIII, los representantes del pueblo español, no fueron capaces
más que de llegar a un compromiso fingido sobre la forma de Estado.
Que ello fuera asÃ−, no resulta sorprendente si se toma en consideración la composición de las Cortes
Constituyentes, en ellas pudieron distinguirse claramente tres tendencias en torno al como debÃ−a
organizarse el poder polÃ−tico desde el punto de vista territorial. Cierto es que, se manifestó una opción
favorable a la creación de un Estado Federal, en cualquiera de sus manifestaciones, como medio idóneo
para asegurar esa libertad de que tan necesitada estaba una comunidad polÃ−tica que salÃ−a de una dictadura
de cuarenta años.
Las consecuencias de todo lo anterior, no podÃ−an se mas claras. Pedro De Vega ha realizado una doble u
fundamental observación, a la que nos vamos a referir.
En primer lugar y como a nadie se le oculta, que el consenso entre las distintas fuerzas polÃ−ticas en torno a
los modos y las formas en que el Pueblo español deseaba ser gobernado, determino que el proceso de
institucionalización democrática encontrase un perfecto y acabado reflejo en la normativa constitucional.
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Pero en segundo termino, las vacilaciones y condicionamientos que el momento constituyente condujeron a
una inacabada construcción del Titulo VIII, han deparado un modelo de Estado, el llamado de “las
AutonomÃ−as”, que forzosamente ha resultado dubitativo, y errático no solo en sus formulaciones
dogmáticas, sino también en su desarrollo practico.
Es, de estas últimas reivindicaciones (derecho de autodeterminación) en el proceso descentralizador del
Estado español de las que nos vamos a ocupar en las siguientes paginas. No se pretende demonizar los
contenidos programáticos de partidos y organizaciones polÃ−ticas democráticas, y que además siguen las
reglas del juego. De lo que se trata, no es enjuiciar el pensamiento ideológico de las propuestas, sino, muy al
contrario, el determinar si las mismas son, o no, viables en el marco del ordenamiento positivo español.
2. El Estado Federal como especie del Estado Constitucional, o del Poder Constituyente como único
soberano posible.2.1.- Planteamiento de la cuestión.Determinada la naturaleza de nuestro Estado Autonómico, sabemos ya cual es el marco conceptual desde
donde deben encontrarse las respuestas, lo que ahora nos incumbe es averiguar cual es la solución que ofrece
la TeorÃ−a Constitucional a la problemática de la titularidad de la soberanÃ−a en es Estado Federal. La
tarea no es, en modo alguna fácil.
En el fondo, la controversia que subyace en toda esta problemática es, la de la propia naturaleza del EF. De
lo que en realidad se trata es de determinar si el EF es una manifestación concreta y especifica del propio
EC, o si, por el contrario, no encontramos ante una estructura estatal singular a la que no le son aplicables lo
conceptos de una TeorÃ−a del Estado Constitucional.
Planteada asÃ− la cuestión, lo que debemos hacer es recordar como se resuelve la problemática de la
soberanÃ−a en el marco del EC, para después estudiar si esta solución es aplicable, o no, al EF.
2.2.- La problemática de la SoberanÃ−a del Pueblo en el moderno Estado Constitucional (EC).El EC aparece, inevitablemente unido al principio democrático. AquÃ− reside, justamente, la gran diferencia
entre el EC y las distintas formas en que el Estado se manifiesta desde su nacimiento.
No será, hasta el viaje del Mayflower, en 1620, cuando el principio democrático empezase a cobrar una
verdadera entidad y realidad histórica. Fue, en efecto, allÃ− donde la idea de que el Pueblo es el titular de la
soberanÃ−a alcanza su primera manifestación práctica. La consagración definitiva del principio
democrático se verifico cuando las antiguas colonias americanas alcanzaron su independencia respecto de la
corona británica.
Todos estos procesos constituyentes, se verificaron, de una y otra forma, de acuerdo con los esquemas
teóricos trazados por el reverendo Wise. Esto es, en todos ellos, pueden distinguirse tres momentos
claramente diferenciados y sucesivos: la declaración de derechos, el pacto social y el acto constitucional.
Debe recordarse, que, como nos dice De Vega, la primera labor de los revolucionarios liberal-burgueses fue,
justamente, la de proceder al reconocimiento de la existencia de una esfera de libertad individual absoluta, que
se concretaba en el plano normativo en las declaraciones de derechos fundamentales. Solo en un momento
posterior, y además como mecanismo de garantÃ−a de aquellos, es cuando se procede, con la aprobación
de la C.
Las declaraciones de derechos se convierten, en uno de los elementos indispensables, e ineludibles, para la
existencia misma del EC. Reconocimiento de derechos que, por lo demás, aparecÃ−a fuertemente imbuido
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de las doctrinas iusnaturalistas.
No existe, tampoco, ninguna dificultad en la identificación del que hemos denominado momento o acto
constitucional. Una vez que se ha reconocido la existencia de esa esfera de libertad individual, la
preocupación se concentra en lograr que aquella sea eficaz. Para ello, se procederá, con la aprobación del
Texto Constitucional, a la organización polÃ−tica del Estado sobre la base de la división de poderes.
Mayores problemas se plantean en relación con el “pacto social”. Su identificación resulta, en efecto,
difÃ−cil toda vez que, en la práctica, este momento suele verificarse de manera coextensa con el acto
constitucional.
Lo que nos interesa destacar es que es, justamente, este momento del pacto social el que resulta fundamental y
trascendente para la determinación de la titularidad de la soberanÃ−a en el EC. Debe tomarse en
consideración que cuando los distintos individuos, a través de su adhesión al pacto social, consienten en
formar una asociación, es decir, en crear una única comunidad polÃ−tica, EL ESTADO, lo que en realidad
están haciendo es, culminar el proceso por el que cada uno de los individuos cede la soberanÃ−a que como
tal le corresponde, a favor de una nueva entidad EL PUEBLO.
El Pueblo, o la Nación, que de, de esta forma, afirmado como el único sujeto titular de la soberanÃ−a en el
Estado.
El Poder Constituyente, es un poder polÃ−tico existencial y láctico, que brota espontáneamente de la
propia comunidad que decide darse la C., cuya actuación no puede quedar constreñida por los estrechos
limites de un Derecho que encuentra en él su fuente ultima, ni, mucho menos, por un ordenamiento
jurÃ−dico anterior a su propio nacimiento. En los nuevos Estado norteamericanos, y posteriormente un la
Unión, se afirmo sin reservas de ningún tipo el PRINCIPIO DEMOCRÔTICO.
Sin embargo en el constitucionalismo europeo, hay que hacer algunas consideraciones sobre las
singularidades en relación con el principio democrático. La existencia de las monarquÃ−as, hizo que la
forja del EC hubiera de realizarse sobre la confrontación entre el principio democrático y el principio
monárquico. Resultado de lo anterior seria una solución sobre un principio radicalmente opuesto al que
opero en EEUU: la soberanÃ−a puede delegarse, lo que se hará a través del instituto de la representación
polÃ−tica con mandato libre. De esta suerte nos encontramos con que seria la doctrina de Sieyes, la que
tendrÃ−a general aceptación en la tradición constitucional europea.
Lo que nos interesa es poner de manifiesto que el dogma de que el Pueblo, y solo él, es el único sujeto
legitimado para decidir los modos y las formas en que va a ser gobernado va a sufrir, merced al planteamiento
de Sieyes, una notable conmoción, y es que, al admitirse el principio de la representación, toda la
problemática de la soberanÃ−a pasa a la orbita de las Asambleas Parlamentarias.
De lo que se trata, entonces, es de articular algún mecanismo en virtud del cual el principio de supremacÃ−a
constitucional y, con él, el democrático, encuentren su total eficacia, y lo hará con la irrupción del
principio de RIGIDEZ, que si bien en el plano teórico encontró en la obra de Bryce su primera
formulación, debe a los hombres de Filadelfia su primera manifestación normativa en el Art. V de C.
norteamericana.
Nadie puede poner en duda, que también en el marco del constitucionalismo flexible puede verificarse la
proclamación de la soberanÃ−a popular, ahora bien, hay que advertir, que esa supremacÃ−a constitucional
es, desde la perspectiva de la realidad, una idea sin contenido practico alguno. Al no existir en las CC.
Flexibles, un procedimiento especifico para llevar a cabo las modificaciones del Texto Constitucional, sino
que es por el procedimiento legislativo ordinario y por legislador ordinario, lo que sucede es que, la
distinción entre Poder Constituyente - poderes constituidos acaba desvaneciéndose, y lo harán a favor de
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los poderes constituidos, que se convierten en los untitos depositarios de la soberanÃ−a en el Estado. En el
constitucionalismo flexible, la verdadera condición de soberano concurrirá, en esos gobernantes que,
aunque creados de manera formal por el Código Constitucional, pueden, finalmente, alterarlo a su libre
voluntad. La naturaleza de la Ley Superior del Código Fundamental deviene, en tales circunstancias, en una
mera quimera.
Todo lo contrario sucede el ámbito del constitucionalismo rÃ−gido. La sujeción de gobernantes y
gobernados a la C. se encuentra ahora absolutamente garantizada. Que esto sea asÃ−, se debe a que, el
establecimiento de un procedimiento especifico para llevar a cabo la revisión constitucional, no hace sino
consagrar de manera definitiva la distinción entre el soberano y los sujetos no soberanos y delimita
claramente la esfera de actuación de cada uno de ellos.
De esta suerte, el esquema polÃ−tico inaugurado en EEUU, tiene tres puntos de inflexión de referencia en
cuanto a sus posibilidades normativas:
1º en primer termino, el Poder Constituyente, en el resida la soberanÃ−a y, por ello mismo, se presenta
como el único sujeto legitimado para la aprobación del Texto Constitucional, fijar las bases polÃ−ticas y
las reglas jurÃ−dicas por las que se ha de conducir la nueva organización polÃ−tico-estatal. Sus principales
caracterÃ−sticas serian, por un lado, la de que al tratarse de un titular de un poder soberano, absoluto e
ilimitado en contenido de su voluntad, esto es, nos encontramos ante un poder que brota espontáneamente de
la propia comunidad que decide darse la C. Por otra parte, es también intrÃ−nseco al Poder Constituyente,
el que una vez que la C. ha sido aprobada y entre en funcionamiento, aquel desaparece de la escena polÃ−tica
para entrar en una fase de letargo, de la que saldrá solamente cuando se haga necesario darse una nueva C.
2º En segundo nos encontramos con el poder de revisión, que actúa dentro del EC ya constituido, y que se
configura como un poder extraordinario toda vez que, es el único sujeto facultado para proceder a la
modificación formal del Código jurÃ−dico polÃ−tico fundamental.
3º Por ultimo, estarÃ−a, el Legislador ordinario. Estamos ahora, ante un poder constituido, que ha sido
creado por la C. y que, por lo tanto de debe a la voluntad del Constituyente su existencia, de esto se
desprende, que es un poder plenamente facultado para la aprobación, modificación y derogación del
Derecho ordinario, pero que queda excluido de la actuación en el ámbito de la Ley Constitucional.
Es, en base a esta doble distinción entre Ley Constitucional, Ley de revisión y Ley ordinaria, por una parte,
y entre Poder Constituyente, poder de reforma y Legislador ordinario, por otra, como la supremacÃ−a de la C.
adquiere su autentico significado y verdadera eficacia, con ello, se salvaguarda la idea de que el Pueblo, como
titular de la soberanÃ−a, es el único sujeto legitimado para decidir los modos y las formas en que quiere se
gobernado.
2.3.- SoberanÃ−a y Poder Constituyente en el Estado Federal.Conocida la solución al problema de la titularidad de la soberanÃ−a en el marco general del EC, de lo que se
trata ahora, es de determinar si este mismo esquema resulta aplicable al Estado Federal (EF). La respuesta a
este interrogante ha de ser a nuestro juicio positiva. La soberanÃ−a del EF corresponde, única y
exclusivamente, al Pueblo como conjunto.
Pocas dificultades deberÃ−a haber para admitir lo correcto de esta ultima afirmación cuando el Estado
polÃ−ticamente descentralizado surge como consecuencia de la transformación de una persistente estructura
estatal unitaria. Ahora bien, lo que sucede es que, en la medida en que este proceso constituyente tiene lugar
en el seno de una comunidad polÃ−tica ya establecida, el pacto social no reviste ahora el carácter de acto
fundacional del Estado, sino mas bien el de acto refundacional.
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El nacimiento del EF por la transformación de uno anteriormente unitario, centralizado y centralista, resulta,
desde esta perspectiva, claro. Confirmando su soberanÃ−a, el Pueblo decide mantenerse unido en una
comunidad polÃ−tica única, bien que bajo otros principios y valores a los que regÃ−an en el momento
anterior. Es, precisamente, desde este entendimiento desde donde resulta plenamente admisible la tesis de, que
estos supuestos son un acto jurÃ−dico del Poder Constituyente estatal. El mismo Pueblo que ostentaba la
condición de soberano en el preexistente Estado Unitario, se erige también, en el único soberano posible
en la nueva manifestación histórica del EC de que se trate. Y esto es asÃ− cuando el Estado descentralizado
surge como consecuencia de un proceso descentralizador,
Acaso sea con el ejemplo de la Unión federal americana, forjada desde y sobre el principio democrático,
como mejor pueda llegarse a comprender esta aseveración.
La problemática de la soberanÃ−a sufrirá, una notable conmoción. Si en la etapa confederal, en la medida
en que es una mera asociación contractual, la titularidad de la soberanÃ−a se situaba en la orbita de los
Estados y no en la de la Unión., pero a partir de la Convención de Filadelfia sucede todo lo contrario. La
Constitución Federal se refiere explÃ−citamente al pueblo de los EEUU como titular del poder
constituyente, a diferencia de la formula adoptada por los “Articles”, en la cual se afirma que la Unión es
instituida entre los trece Estados, individualizadamente. La diversidad del lenguaje corresponde además a la
sustancial diferencia de estructura entre Confederación y Estado Federal, y se debe en particular a la
presencia en el ordenamiento federal de un pueblo, que en cambio falta, en la Confederación. En la
Convención de Filadelfia, los representantes de los distintos Pueblos de los Estados se ponen de acuerdo en
la necesidad de profundizar y perfeccionar la unión y, en consecuencia, acuerdan crear una única
comunidad, lo que en realidad están haciendo no es sino renunciar a su propia individualidad como Pueblos
diferenciados para integrase en una unidad polÃ−tica superior y única: el Pueblo de los EEUU.
El Estado Federal queda, de esta suerte, equiparado en todo al Estado Constitucional, y será la lógica de
este último la que, en definitiva, actúe en el seno del primero. La rigidez constitucional aparece,
estrechamente vinculada al federalismo. Su entrada en la Historia es, en efecto, coextensa con la creación del
EF, pudiéndose, decir que aquella es, de uno u otro modo, consecuencia de este ultimo.
Parece oportuno recordar que la exigencia de que la modificación formal de la C. federal haya de verificarse
a través de un procedimiento especial en el que, han de participar colectividades-miembros, se ha
convertido en uno de los rasgos mas caracterÃ−sticos del Derecho Constitucional federal, tanto es asÃ− que
este singular modo de revisión constitucional ha sido utilizado tradicionalmente como uno de los elementos
definidores del EF que permite, además, contraponerlo tanto al Estado Unitario como al modelo confederal.
Debemos realizar una aclaración. Es verdad que desde que fue aprobado el art. V de C. americana, el
requisito de que la modificación formal del Texto federal haya de ser aprobado por el voto favorable de una
mayorÃ−a cualificada de los miembros, y no por unanimidad como en la Confederación, se ha convertido en
la regla general del Derecho Constitucional federal.
Alguna interpretación dice que con una tal solución los Padres fundadores operaron una notable
disminución en cuanto a los requisitos previstos para la modificación formal de loa ArtÃ−culos de la
Confederación., circunstancia esta que podrÃ−a, interpretarse en el sentido de que en la Convención de
Filadelfia, la introducir el criterio de la mayorÃ−a cualificada frente al de la unanimidad, se opto por realizar
un evidente debilitamiento de la rigidez constitucional.
No creemos, sin embargo, que esta interpretación se la correcta. Nos inclinamos, por el contrario, por dar la
razón a quienes, por ejemplo La Pérgola y De Vega, entienden que fue justamente el establecimiento de
este procedimiento especial para llevar a cabo la reforma constitucional, asÃ− como lo haber dado entrada al
principio de mayorÃ−a cualificada lo que, abrió el camino a la C. rÃ−gida, pero es mas, debemos decir que
la regla de la mayorÃ−a cualificada, se trata de la única formula compatible con el EF.
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En definitiva, la respuesta a la cuestión de la titularidad de la soberanÃ−a en el EF, es la que nos ofrece
Friedridh. En el EF, el único soberano posible es el Poder Constituyente que elabora, aprueba, establece y
sanciona la C. federal, y las autoridades de la organización polÃ−tica central y las de las organizaciones
polÃ−ticas regionales no son sino poderes constituidos, que se presentan como los titulares de la
autonomÃ−a.
3.- La soberanÃ−a en la Constitución española de 1978 y las propuestas nacionalistas, o de los lÃ−mites
de la interpretación y reforma constitucional.Lo que ahora se tratarÃ−a es de ver si nuestro vigente ordenamiento constitucional responde al mismo
esquema, y si, como creemos, la respuesta es afirmativa, ver cual es la suerte que pueden correr las propuestas
nacionalistas.
La primera cuestión que debemos dejar claro, es que nos movemos en el ámbito de una C. democrática,
que fue aceptada mayoritariamente por el Pueblo español como titular del Peder Constituyente. Cuando el
Parlamento, elegido en 1977 se autoproclamo como Cortes Constituyentes, lo que hizo, fue romper todo nexo
de unión con la situación jurÃ−dica y polÃ−tica anterior, para, en nombre del Pueblo español como
único sujeto legitimado para, decidir como iba a ser gobernado, inaugurar en nuevo ordenamiento. Nueva
situación jurÃ−dica que, de manera indiscutible, acepta el propio Pueblo en el referéndum constitucional.
Como es sabido, la vigente C. se refiere a la titularidad de la soberanÃ−a en el art. 1. º2. .En él se
establece que “la soberanÃ−a nacional reside en Pueblo español, del que emanan todos los poderes del
Estado”.
Desde un punto vista técnico, este precepto no puede ser mas desafortunado. Se produce en él la
combinación y confusión de dos conceptos claramente contrapuestos, como son la idea de soberanÃ−a
nacional y la de soberanÃ−a popular. La justificación del precepto se deberá encontrar, entonces, en causas
puramente polÃ−ticas, y que, en el ultimo extremo, se descubren cuando el art. 1º.2 se pone en relación
con el art. 2º, en el que se reconoce el derecho a la autonomÃ−a de las Nacionalidades y Regiones que
integran la Nación Española.
Incluso admitiendo esta explicación, el art. 1. º2 continua siendo poco o nada afortunado. El mismo resulta
criticable por cuanto que parte en su redacción de un presupuesto erróneo y, en definitiva, acaba
convirtiéndose en una declaración inútil y superflua. Recuérdese que, en el EF, no puede haber mas
soberano que el Poder Constituyente que elabora, aprueba y sanciona la C. Desde esta perspectiva, no cabe
duda de que si lo que se perseguÃ−a era atribuir la soberanÃ−a al Estado, y no a los miembros, estamos ante
un precepto claramente erróneo. Asimismo, ocurre que si lo que se pretendÃ−a era dejar claro que las CCAA
son entes autónomos y no soberanos, tal declaración resulta absolutamente superflua, ya que forma parte de
la lógica del à F el que tanto la organización polÃ−tica central como las regionales son titulares del
derecho de autonomÃ−a, pero nunca de la soberanÃ−a, que pertenece al Poder Constituyente federal.
Lo que aquÃ− no interesa destacar es que la virtualidad ultima del art. 1. º2 es la de que, con él, se cierra
el paso al reconocimiento del estatus de soberano a las CCAA y, por ello mismo, el ejercicio del derecho de
secesión. En tales circunstancias, la respuesta al interrogante es clara. En España, en la medida en que nos
encontramos en un Estado Constitucional bajo la forma de EF, el único soberano posible es el Pueblo
español en su conjunto. Siendo asÃ−, las reivindicaciones nacionalistas en el sentido de que se reconozca a
las CCAA su condición de sujeto soberano, o cosoberano, resulta imposible, al menos tal y como esta hoy el
marco jurÃ−dico-polÃ−tico español. Circunstancia esta que determina que nuestro interrogante inicial se
transforme en el problema de si es posible, o no, incorporar tales exigencias a la vigente C. Lo que nos lleva a
plantearnos el tema de la mutación y la reforma constitucional.
Nadie puede dudar de la enorme virtualidad de las mutaciones como mecanismos para lograr la dinámica
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constitucional, en tanto en cuanto que permiten al Texto Constitucional adecuarse, en la medida de lo posible,
a la realidad polÃ−tica y social que, por definición es históricamente cambiante.
Tampoco puede discutirse que, la introducción de la justicia constitucional ha supuesto que “la reforma de la
C. en cuanto que instrumento de adaptación del texto normativo a la realidad pierde gran parte de su
significado. La adaptación de la C. a la realidad no se hará tanto por vÃ−a de reforma como por vÃ−a de
interpretación”, sin embargo, la facultad de mutar la C. en manos del interprete, no es ilimitada.
La conclusión a la que, debe llegarse, se nos antoja evidente. En efecto, porque la posibilidad de satisfacer el
requisito de la movilidad a través de las modificaciones no formales de la C. es siempre una facultad
limitada, lo que sucede no es sino que se hace absolutamente necesario e ineludible el acudir a la técnica de
la revisión allÃ− donde se plantee una situación lÃ−mite.
De esto último son conscientes los propios nacionalistas. De esta suerte, y como a nadie puede ocultársele,
se hacen eco de una de las tres grandes funciones que debe cumplir el instituto de la reforma en el moderno
Estado Constitucional. Nos referimos a la finalidad de la revisión como mecanismo de adecuación entre la
realidad jurÃ−dica y la realidad polÃ−tica.
Fácilmente se descubre, que el primer problema del Derecho Constitucional es el de cómo conseguir la
adecuación ente un Texto Constitucional, con una realidad polÃ−tica y social que, por definición, es
históricamente cambiante y que se encuentra en continuo e ininterrumpido movimiento. Es en este contexto
donde la técnica de la reforma se presenta, y adquiere plena justificación, como instrumento idóneo para,
permitir la adecuación de la realidad normativa con la realidad polÃ−tica. AsÃ− las cosas, se plante en
primera instancia, la cuestión de cuando se hace necesaria la transformación de la C. La respuesta es, obvia.
Cuando las previsiones constitucionales dejan de ser aptas para encauzar de manera satisfactoria la vida de la
comunidad.
Ahora bien, debemos advertir que lo que, de manera inocente o interesada, están olvidando los partidos
nacionalista, es que el instituto de la reforma no nace tanto para permitir el cambio como, por el contrario,
para intentar preservar y, perpetuar la voluntad del Constituyente.
Fácilmente se descubre, que la operación de reforma se encuentra siempre, y de manera necesaria,
sometida a lÃ−mites. Lo anterior no significa sino que, a lo hora de reformar la Ley Fundamental, no puede
en ningún caso hacer el Legislador Constituyente es excederse en las funciones que constitucionalmente
tiene atribuidas. En tales circunstancias, la cuestión que se plantea es la de cuales son los limites de la
reforma o, que ya fue Schmitt quien ya contesto a este interrogante al indicar:”que los limites de la facultad de
reformar la C. resultan del bien entendido concepto de reforma constitucional… la facultad de reforma la C.
contiene, tan solo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones,
refundiciones, supresiones, etc… pero manteniendo la C.; no la facultad de dar una nueva C.”
Ni que decir tiene que esta problemática adquiere una singular trascendencia en un ordenamiento como el
nuestro donde, salvo el lÃ−mite temporal a la iniciativa de reforma impuesto por el poco afortunado art. 169,
no solo no se establece ningún limite expreso, sino que, además, se prevé la hipótesis de la revisión
total art. 168.1.
De esta suerte, se estarÃ−an satisfaciendo las exigencias propias del principio democrático de que el Poder
Constituyente, como poder soberano y absoluto que es, no puede encontrar ningún tipo de limite material ni
en el momento de aprobar y sancionar el Texto Constitucional ni, tampoco, a la hora de proceder a su reforma,
y si, pese a ello, los hubiera, tales limites carecerÃ−an de valor jurÃ−dico.
No creemos sin embargo, que esta interpretación sea correcta. En primer lugar, porque el reconocimiento de
la posibilidad de las reformas totales no puede, en ningún caso, entenderse como la autorización hacha al
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poder de reforma para llevar a cabo actos revolucionarios.
En segundo termino, es necesario advertir que la existencia de limites materiales no implica una merma de la
capacidad de acción de un nuevo, e hipotético, Poder Constituyente originario, sino tan solo un limite a la
actuación del Legislador que reforma la C. Y esto es asÃ−, incluso en aquellos supuestos en donde tales
lÃ−mites materiales se encuentran incorporados a una cláusula de intangibilidad.
La conclusión es obvia. El establecimiento de limites mater4iales, expresos o implÃ−citos, al poder de
reforma no niega el principio democrático según el cual es Pueblo, en cuanto titular de la soberanÃ−a,
tiene en todo momento el derecho a sustituir su Ley Fundamental por otra nueva. Lo que se hace con ellos,
por el contrario, es única y exclusivamente establecer un núcleo esencial y establece que, no podrá ser
modificado en el futuro, siempre, en condiciones de normalidad.
Admitida la existencia de lÃ−mites materiales a la actuación del poder de reforma, parece oportuno
diferencia aquellos aquellos que serian predicables de cualquier C., y aquellos otros que son propios de una C.
concreta y determinada. Los primeros se derivan del propio concepto liberal-burgués de C. Esto es, porque
tan solo, pueden ser considerados como autenticas CC. aquellos instrumentos de gobierno que se inspiran y
sancionan efectivamente los principios democrático, liberal y de supremacÃ−a constitucional.
El segundo tipo de lÃ−mites materiales absolutos se fundamentan en la propia misión de la C. de regular y
establecer los fundamentos de orden de la comunidad polÃ−tica que se trate. Desde esta opción, la existencia
de unos lÃ−mites materiales privativos de cada Código Constitucional concreto y determinado surge como
algo meridiano. Has sido ya autores como De vega quienes han advertido que “porque toda C. se identifica
con un régimen polÃ−tico determinado y con una formula polÃ−tica que materialmente define, el
ordenamiento legal, es claro que cualquier intento de modificación de los valores básicos que componen la
formula polÃ−tica, a través del mecanismo de reforma, implicarÃ−a no la simple sustitución de unos art.
por otros, sino la creación de un régimen polÃ−tico diferente y el establecimiento de un nuevo sistema
constitucional…”. Es, precisamente, en este contexto donde cobra sentido el preguntarse si en nuestra vigente
C. existen, o no, limites a la operación de la reforma.
La ausencia de lÃ−mites materiales implÃ−citos vienen, como es evidente, a complicar la solución a este
interrogante. Tanto es asÃ−, que bien podrÃ−a pensarse que su ausencia debe interpretarse en el sentido de
que nuestro Constituyente no deseo establecer un núcleo estable o irreformable. Sin embargo, tal
conclusión no nos parece correcta. Debemos a Hesse la observacio9n de que la presencia de un núcleo
estable o irreformable, no puede identificarse siempre con la sanción de cláusulas de intangibilidad. Por el
contrario, ocurre que aquel existirá, aunque no se hubieran establecido lÃ−mites materiales expresos a la
reforma.
La vigente CE no es una excepción a esta regla. Para Rogelio Calzada, el núcleo estable e irreformable de
la CE se concentrarÃ−a en el principio del Estado social y democrático de Derecho; la atribución de la
soberanÃ−a al Pueblo español; la mayorÃ−a de los derechos fundamentales y libertades publicas; el
contenido esencia de los procedimientos de reforma, y, finalmente la división del Estado en CCAA y la
cooperación de estas en la legislación estatal. Por nuestra parte, añadirÃ−a la AutonomÃ−a; la existencia
y subsistencia de la organización polÃ−tica central y de los diversos centros autonómicos de decisión
polÃ−tica, democrática y legÃ−tima, y, por ultimo la configuración de la organización estatal como un
fenómeno polÃ−ticamente descentralizado sin el derecho de secesión. Lo anterior nos dice, que no seria
posible introducir el reconocimiento de derecho de autodeterminación a través de la reforma como mera
operación jurÃ−dica que es. Que para llevar a cabo esta tarea seria, sin duda, necesario el que actuara el
Poder Constituyente como poder revolucionario.
La única posibilidad de llevar a efecto las nuevas reivindicaciones nacionales, será el abrir un proceso
constituyente, en el cual no se proceda tan solo a cambiar la formula polÃ−tica del vigente Código
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JurÃ−dico- PolÃ−tico Fundamental, sino a anular el pacto social. Tal pretensión goza, naturalmente, de
plena legitimidad. Ahora bien, si esto es asÃ−, y nadie duda del derecho que asiste a quienes buscan esta
finalidad, ocurre, sin embargo, que si se tiene el derecho a cambiar de C., lo que no puede hacerse es falsear y
destruir la C. vigente, que es lo que, se pretende hacer cuando no se reconocen los limites de la
interpretación y de la reforma para satisfacer asÃ− los intereses de algunos partidos.
UNA CUESTIÃ N ACTUAL EN LA DISCUSION POLÃ TICA ESPAÃ OLA: LA CONSTITUCIÃ N
ESPAÃ OLA Y LAS PROPUESTAS NACIONALISTAS. O DE LOS LÃ MITES DE LA MUTACION Y
LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTOS PARA EL CAMBIO POLÃ TICO.
1.- Introducción.Por un lado, ocurre que todos nos felicitamos del éxito de la C. como acabado y perfecto reflejo normativo
del proceso de institucionalización democrático, y, a la vez, resaltamos su enorme virtualidad como marco
de convivencia polÃ−tica pacifica entre los españoles.
Pero, por otra parte, lo que los partidos nacionalistas, nos dicen que han variado sustancialmente las
circunstancias polÃ−ticas y que, en consecuencia, el Titulo VIII ya no es valido para regular la realidad
polÃ−tica y social subyacente. No se trata aquÃ−, de la mera constatación de que el, mas o menos rápido y
mas o menos feliz, proceso de descentralización haya dejado obsoletos todos los preceptos de ese Titulo VIII
dedicados a los aspectos prodedimentales de creación de los nuevos centro autónomos de decisión
polÃ−tica. De lo que se trata, por el contrario, es de que sus reivindicaciones han de ser aceptadas por encima
de todo.
HabrÃ−a que explicar que esta situación es el resultado no tanto de variaciones en la realidad
socio-polÃ−tica, como de la dinámica partidista de las dos ultimas Legislaturas.
No vamos aquÃ− a efectuar un juicio sobre la legitimidad ideológica de estas reivindicaciones, lo que a
nosotros interesa es averiguar si las nuevas reivindicaciones nacionalistas tienen encaje en la vigente C.
española, tanto en su redacción actual como en el futuro a través de las modificaciones formales o no, de
su texto.
En este sentido, debemos recordar que fue ya Friedich quien puso de manifiesto que la única circunstancia
que permite definir e individualizar al Estado Federal frente a otras formas de organización polÃ−tico-estatal
descentralizada, es la de que en el pri8mero la existencia y subsistencia de la organización polÃ−tica central
y de las regionales se encuentra constitucionalmente garantizada.
En segundo término, es necesario advertir que, el EF es tan solo una forma especÃ−fica en la que puede
organizarse el Estado Constitucional. Es decir, que el estado polÃ−ticamente descentralizado habrá de
responder, en última instancia, a la lógica propia del Estado Constitucional. Esta se concreta en que en el
Estado Constitucional no puede existir mas poder soberano que el Poder Constituyente, el cual desaparecerá,
dando paso a la actuación de los poderes constituidos. Lo que en definitiva, nos dice que forma parte de la
naturaleza del EF el que tanto la organización central como los centros autónomos de decisión polÃ−tica,
no pueden ser entendidos como titulares de derechos de soberanÃ−a, sino, muy al contrario, de derechos de
autonomÃ−a.
2.- Algunas ideas sobre el principio democrático y la problemática de la soberanÃ−a en la Constitución
española de 1978.La primera cuestión es la que nos movemos en el ámbito de una C. democrática, que fue aceptada
mayoritariamente por el Pueblo español como titular del Poder Constituyente. Cierto es que si aceptamos la
idea, recientemente expuesta por De Vega, de que todo proceso constituyente se desarrolla de conformidad a
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lo teorizado en 1717 por Wise, la determinación del momento en que se verifica el pacto social es muy
difÃ−cil en difÃ−cil en la reciente Historia española. De lo que no queda ninguna duda es que cuando el
Parlamento elegido en 1977 se autoproclamo como Cortes Constituyentes, o que hi8zo, fue romper todo nexo
de unión con la situación jurÃ−dica y polÃ−tica anterior, para en nombre del Pueblo español, decidir
como iba a ser gobernado, e inaugurar un nuevo ordenamiento.
Resulta tan absurdo pretender que, el fundamento de la eficacia del Texto de 1978 se encuentra fundamentado
en la Leyes Fundamentales del Reino del periodo franquista, como el sostener, que oponer las soluciones
contenidas en la C. a ciertas pretensiones no sea más que resucitar el derecho de guerra de Canovas y
Franco. Se olvida, con ello, la más elemental consecuencia del principio democrático: que la voluntad del
Pueblo como ente unitario puede, en la medida en que es soberano, imponerse a la de algunos de sus
integrantes.
Y es justamente, para asegurar esa voluntad del Constituyente, que, como soberano, se ha de imponer a la de
cada uno de los ciudadanos individualmente considerados y ha de ser respetada por gobernantes y gobernados,
por lo que el Legislador que redacto la C. dio entrada en ella al principio de rigidez, a través del cual el
Texto Constitucional se configura como una Ley Suprema en el Estado.
Es, en todo caso, partiendo de la anterior premisa como puede abordarse cabal y ponderadamente el
contencioso que aquÃ− nos ocupa. Esto es, si es posible entender que las reivindicaciones de los partidos
nacionalistas a favor del reconocimiento del derecho de secesión y de la proclamación de sus respectivas
CCAA como sujetos soberanos o cosoberanos, tienen, o no, acomodo en la C. en la actualidad.
La C. española se refiere a la titularidad de la soberanÃ−a en el Art. 1. º.2... en él se establece que “L
soberanÃ−a nacional reside en el Pueblo español, del que emanan todos los poderes del Estado”, siendo la
redacción desde el punto de vista técnico desafortunada, pues confunde dos conceptos claramente
contrapuestos, como son la soberanÃ−a nacional y la de la soberanÃ−a popular.
Debemos advertir que no se trata, de un error involuntario por parte de los redactores de la C. Estamos, ante
una decisión plenamente consciente con la que se pretendÃ−a solucionar un problema concreto de la
articulación real del Estado, la justificación del precepto se deberá encontrar, entonces, en causas
puramente polÃ−ticas, y que, en ultimo extremo, se descubren cuando el art. 1.º.2 se pone en relación con
el art. 2.º, en que se reconoce el derecho a la autonomÃ−a de las Nacionalidades y Regiones que integran la
Nación Española.
Incluso admitiendo esta explicación, el art. 1. º.2 continua siendo poco o nada afortunado.
Lo que aquÃ− nos interesa destacar es que la virtualidad ultima del art. 1. º2 es la de que, con él, se cierra
el paso al reconocimiento del status de soberano a las CCAA y, por ello mismo, el ejercicio de secesión.
En tales circunstancias, la respuesta al interrogante es clara, en España, en la medida en que nos
encontramos en un Estado Constitucional bajo la forma de EF, el único soberano es el Pueblo español en
su conjunto. Siendo asÃ−, es también evidente, que las reivindicaciones de los partidos nacionalistas en el
sentido de que se reconozca a las CCAA, su condición de sujeto soberano, resulta imposible, al menos tal y
como esta hoy el marco jurÃ−dico-polÃ−tico español. Circunstancia esta que determina que nuestro
interrogante inicial se transforme en el problema de si es posible, o no, incorporar tales exigencias a la
vigentes C. Lo que nos lleva a plantearnos el tema de la mutación y la reforma constitucional.
3. Las pretensiones nacionalistas en el marco de la problemática de la mutación constitucional y sus
lÃ−mites.Nos encontramos ante una mutación constitucional cuando, por la causa que sea, se produce una
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incongruencia entre la realidad normativa, estática por definición, y la realidad polÃ−tica, que se encuentra
en continuo movimiento. Cuando esto sucede, la C. corre el peligro de verse incapacitada para conducir el
proceso polÃ−tico democrático. Siendo asÃ−, surge la necesidad de permitir el cambio en el Texto
Constitucional para que, al lograr que este pueda volver a asumir la realidad social y polÃ−tica, quede
restaurada la realidad constitucional.
El mecanismo juri8dico mas adecuado para permitir este necesario cambio es el de la revisión del Código
Fundamental. Ahora bien, ocurre que, acudir con frecuencia a la técnica de la revisión, o modificación
formal, puede hacer menguar la credibilidad de la C., y, con ello, anular su fuerza normativa. Aparece,
entonces, la problemática de la mutación constitucional, como mecanismo de modificación. Con este
fenómeno se conciliarÃ−an tanto la pretensión de mantener la fuerza normativa de la C., como la necesidad
de permitir el cambio para restaurar la realidad constitucional. La mutación, “modifica de la manera que sea,
el contenido de las normas constitucionales, de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una
significación diferente”.
Nadie puede dudar de la enorme virtualidad de las mutaciones como mecanismo para lograr la dinámica
constitucional, en tanto en cuanto que permiten al Texto Constitucional adecuarse, a la realidad polÃ−tica y
social.
No puede olvidarse, sin embargo, que la facultad de mutar la C. en manos del intérprete, y en particular del
juez constitucional como supremo que no único, interprete no es ilimitada. En efecto, ha sido ya Hesse
quien, ha puesto de relieve que la interpretación tiene sus propios limites, que, básicamente, se concretan
en el propio Texto Constitucional de que se trate. Evidente resulta en tales circunstancias, que lo que el
interprete constitucional no podrá nunca hacer, por muy generoso que desee ser, es ir abiertamente en contra
del texto de la norma interpretada.
La conclusión a la que, debe llegarse, se no antoja evidente. En efecto, porque la posibilidad de satisfacer el
requisito de lo movilidad a través de las modificaciones no formales de la C. es siempre una facultad
limitada, lo que sucede no es sino que se hace absolutamente necesario e ineludible el acudir a la técnica de
la revisión, allÃ− donde se plantee una situación limites. Nadie puede dudar, de que introducir el
reconocimiento del derecho de secesión, nos sitúa ante una situación limite que no puede ser resuelta por
la propia elasticidad de la C. vÃ−a mutación.
4.- ¿Reforma constitucional o necesidad de la apertura de un nuevo proceso constituyente para satisfacer las
demandas nacionalistas?De esto último son conscientes los propios nacionalistas. No otra cosa significa el que argumentaran que la
C. no puede entenderse como un lÃ−mite, ya que esta prevé su propia reforma. De esta suerte, y como no
puede ocultársele, se hacen eco de una de las tres grandes funciones que debe cumplir el instituto de la
reforma en el moderno à C. Nos referiremos, a la finalidad de la revisión como mecanismo de adecuación
entre la realidad jurÃ−dica y la realidad polÃ−tica.
El primer gran problema del Derecho Constitucional es de cómo conseguir la adecuación entre un Texto C.
que, se presenta como un complejo normativo fruto del acuerdo de unas determinadas fuerzas polÃ−ticas en
unas circunstancias históricas concretas, con la realidad polÃ−tica y social que, es históricamente
cambiante. Es en este contexto donde la técnica de la reforma se presenta, y adquiere plena justificación,
como instrumento idóneo para, permitir la adecuación de la realidad normativa con la realidad polÃ−tica.
AsÃ− las cosas, el entendimiento de la reforma como mecanismo de adecuación, plantea, en primera
instancia, la cuestión de cuando se hace necesaria la transformación de la C. La respuesta es, obvia. Cuando
las previsiones constitucionales dejan de aptas para encauzar de manera satisfactoria la vida de la comunidad,
es cuando, en definitiva, aparecerá en toda su entidad la necesidad de permitir la reforma de la C. Debemos
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advertir que lo que, de manera inocente o interesada, están olvidando los partidos nacionalistas, es que el
instituto de la reforma no nace tanto para permitir el cambio como , por el contrario, para intentar preservar y,
de una y otra forma, perpetuar la voluntad del Constituyente.
Llegados a este punto, el problema que se nos plantea es, el de cómo pueden conjugarse estas dos funciones
de la reforma, a saber, la de permitir el cambio, y, la de actuar como medio fundamental de garantÃ−a para
eternizar la voluntad del Poder Constituyente originario. La operación de la reforma se encuentra siempre, y
de manera necesaria. Sometida a limites. La revisión de la C. es una facultad constitucional y, en
consecuencia, se trata de una competencia limitada por la propia C. En tales circunstancias, la cuestión que
se plantea es la de cuales son los limites de la reforma o, lo que es lo mismo, donde se encuentra la frontera
entre lo que, es un acto jurÃ−dico, los técnica de revisión, y la ejecución de acto revolucionario.
La facultad de reformar la C. contiene, pues tan solo la facultad de practicar, reformas, adicionales,
refundiciones, supresiones, etc. pero manteniendo la C.; no la facultad de dar una nueva C. Esta
problemática adquiere una singular trascendencia en un ordenamiento como el nuestro donde, salvo el limite
temporal a la iniciativa de reforma art. 169, no solo no se establece ningún limite expreso, sino que,
además, se prevé la hipótesis de la revisan total art. 168.1. Lo que se dirá, supone uno de los mayores
logros del Constitucionalismo, al renunciar al establecimiento de cláusulas de intangibilidad.
Sin embargo no creemos, que esta interpretación sea correcta. En primer lugar, porque el reconocimiento de
la posibilidad de las reformas totales no puede, entenderse como la autorización hecha al poder de reforma
para llevar a cabo actos revolucionarios.
En segundo termino, es necesario advertir que la existencia de limites materiales no impida la merma de la
capacidad de actuación de un nuevo, e hipotético, Poder Constituyente originario, sin tan solo un limite a
la actuación del Legislador que reforma la C.
La conclusión es, obvia. El establecimiento de limites materiales, expresos o implÃ−citos, al poder de
reforma no niega el principio democrático sancionado de manera inequÃ−voca por el art. 28 de la C.
francesa, según el cual el Pueblo, tiene en todo momento el derecho a sustituir su C. por otra nueva. Lo que
se hace es por el contrario es establecer un núcleo esencial y estable que si se quiere continuar con el mismo
Texto Constitucional, no podrá ser modificado.
Admitida la existencia de lÃ−mites materiales a la actuación del poder de reforma, parece oportuno
diferenciar aquellos que serian predicables de cualquier Texto Constitucional, y aquellos otros que son
propios de una C. concreta. Los primeros se derivan del propio concepto de C. Esto es, porque tan solo
pueden ser considerados como autenticas C. aquellos instrumentos de gobierno que inspiran y sancionan los
principios democrático, liberal y de supremacÃ−a constitucional.
El segundo tipo de lÃ−mites materiales absolutos se fundamentan, a nuestro juicio, en la propia misión de la
C. de regular y establecer los fundamentos de orden de la Comunidad polÃ−tica que se trate. Señala Hesse
que la determinación en la C. de los fundamentos de orden de la comunidad se traduce en el establecimiento
de un núcleo estable que, una vez ha sido determinado por el Poder Constituyente, ha de quedar sustraÃ−do
a la posterior discusión de las fuerzas polÃ−ticas en condiciones de normalidad. El vigente Código
Fundamental español no es, una excepción a esta regla. La dificultad, entonces, reside en determinar cual
es el contenido de la formula polÃ−tica que, ha de quedar a salvo en el futuro, del poder de la reforma.
Para Rogelio Calzada, el núcleo estable e irreformable de la C. española se concretarÃ−a en el Principio de
Estado social y democrático de Derecho; la atribución de la soberanÃ−a al Pueblo español; la mayorÃ−a
de los derechos fundamentales y libertades publicas; el contenido esencial de los procedimientos de reforma,
y, finalmente, la división del Estado en CCAA y la cooperación de estas en la legislación central. Por
nuestra parte, baria que añadir, otros. De esta suerte, también formarÃ−an parte del contenido
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constitucional esencial la AutonomÃ−a, en cuanto que principio estructural del Estado; la existencia y
subsistencia de la organización polÃ−tica central y de los diversos centro autónomos de decisión
polÃ−tica, democrática y legitima, su articulación como Estado Federal Social, y, por ultimo, la
configuración de la organización estatal como un Estado polÃ−ticamente descentralizado sin el derecho de
secesiones.
Pero ¿Qué sucede con el reconocimiento de las CCAA, de sus respectivos Pueblos individualmente
considerados, como titulares de la soberanÃ−a? La respuesta es nuestra opinión, clara. Si porque la reforma
de la C es una facultad constitucional, y por ello mismo, limitada, no es posible llevar a cabo una
modificación formal del texto que pretenda eliminar el modelo concreto de EF a que dio origen la voluntad
del Constituyente. Con ello al no poder haber mas soberano que el Pueblo que establece y sanciona la C.,
queda delimitada la posibilidad de utilizar el procedimiento establecido en el art. 168 para reconocer la
condición de soberano ya sea a los Pueblos de diversas CCAA, ya a las autoridades constituidas de las
mismas.
La única posibilidad de llevar a efecto las nuevas reivindicaciones nacionalistas, será el abrir un nuevo
proceso constituyente, en el cual no se proceda tan solo a cambiar la formula polÃ−tica de la vigente C., sino
a anular el pacto social. Tal pretensión goza, naturalmente, de plena legitimidad. Ahora bien, si esto es asÃ−,
ocurre, sin embargo, que si se tiene el derecho a cambiar de C., lo que no puede hacerse es falsear y destruir el
texto hoy vigente, que es lo que, en definitiva, se pretende hacer cuando no se reconocen los limites de la
interpretación y de la reforma para satisfacer asÃ− los intereses de algunos partidos. Y es que el peligro de la
actual situación polÃ−tica española no reside tanto en lo que los nacionalistas pretenden, sino en los
modos y las formas que se utilizan para materializar en la polÃ−tica practica tales pretensiones.
El UIS SECESSIONIS EN LA CONFRONTACION DERECHOS HUMANOS - DERECHOS
FUNDAMENTALES. ALGUNAS REFLEXIONS SOBRE LAS Ã LTIMAS PROPUESTAS DE LOS
PARTIDOS NACIONALISTAS.1.- Introducción.El principio de las nacionalidades, o, si se prefiere, la ideologÃ−a de la Nación, que, habiendo desaparecido
prácticamente del panorama polÃ−tico mundial tras la II guerra mundial, ha conocido una mas que evidente
revitalización como consecuencia, de la Perestroika, que ha prendido rápida y generalizadamente en la
clase polÃ−tica española.
Aunque poniéndose de manifiesto las grandes dificultades que plantea la concreción de lo que ha de
entenderse por Nación, la idea básica y fundamental que anima aquel principio se ha convertido enano de
los puntos centrales del al discusión entre las distintas fuerzas polÃ−ticas españolas. Su argumento central:
“…cada nación es un Estado y cada Estado es un ser nacional”, y es utilizado de manera indistinta por
partidos nacionalistas, como por las organizaciones partidistas de ámbito estatal.
La anterior conclusión no es, en modo, descabellada. Para otorgarle validez, basta con tomar en
consideración los siguientes datos:
1º.- Aceptado que, desde el punto de vista del Derecho Publico interno, el derecho de autodeterminación se
corresponde con la TeorÃ−a democrática del Poder Constituyente del Pueblo, pocas dudas deberÃ−an
existir en torno a que aquel derecho se ha ejercido de manera cumplida en el Estado español. En un proceso
constituyente que se desarrollo combinando el modelo representativo que, teorizado por Sieyes, se convirtió
en la regla general de Europa, y la idea democrática de que corresponde al Pueblo, y solo a él, la
decisión sobre los modos y las formas en que va a ser gobernado, la voluntad del pueblo español, como
ente polÃ−tico unitario, favorable a la C. resulta indiscutible. Los resultados de la aprobación del Texto no
pueden ser, más expresivos. En sede parlamentaria, los resultados de la votación fueron 325 votos
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afirmativos, frente a 6 negativos y 5 ausencias. En el referéndum con una participación del 67.1 %, el voto
afirmativo fue del 87.9 % de los votos validos emitidos.
Pese a la contundencia de los datos anteriores, los partidos nacionalistas de ámbito regional no dudan en
afirmar que en el Estado español no se ha ejercido el derecho de autodeterminación.
2º.- El segundo momento realmente relevante en la escalada del principio de las nacionalidades en España,
se produce en 1995, con la perdida de mayorÃ−a absoluta del PSOE, y el pacto con los partidos nacionalistas,
que se elevaron a la condición de piezas indispensables para la gobernabilidad.
3º.- Las elecciones de marzo de 1996, no vinieron a corregir la situación. En efecto si la Legislatura
1993-1996 la reivindicación nacionalista se acababa en la introducción del derecho de secesión en el
Texto Constitucional, ahora, en la de 1996-2000, recibe un nuevo contenido. Con la excusa de la
construcción de una Unión Europea de las Naciones, y no de los Estados, los partidos nacionalistas se
ponen de acuerdo para exigir el reconocimiento constitucional del status de ente soberano.
Su argumentación central, en este momento, no puede ser mas clara, la Disposición Adicional 1ª, en la
que el Constituyente hace un expreso reconocimiento a la tradición a través de la constitucionalización
de los “derechos históricos” y permite una generosa interpretación de los Arts. 1º.2. y 2º de la C.,
gracias a la cual puede entenderse como una hipótesis valida tanto el reconocimiento de sujeto soberano a las
CCAA, como la posibilidad del ejercicio del derecho de autodeterminación, en su doble vertiente de
secesión o expresión del deseo de permanecer en el Estado al que pertenece el territorio que se trate.
No hace falta mucha sagacidad para comprender la inconsistencia de una tal propuesta, en el marco del Estado
Constitucional democrático y social. En primer lugar, porque, como, advirtió Friedrich, en el Estado
Federal, no hay, ni pude haber en condiciones de normalidad, mas soberano que el Poder Constituyente que
elabora, discute, aprueba y sanciona la C. federal. En segundo termino, no puede olvidarse que si los derechos
históricos, que, por definición, deberÃ−an entenderse derogados por la aparición del nuevo Poder
Constituyente del Pueblo español, continúan estando vigentes es única y exclusivamente porque la C. los
admite.
Sin duda ante la evidencia de lo anterior, se ha dado un paso más en el intento de justificar, desde el
principio de las nacionalidades, las pretensiones del nacionalismo regional. En concreto, la ultima cobertura
teórica que se ofrece a los partidos nacionalistas es la de que, en realidad, da igual que el derecho de
autodeterminación, que tan solo puede referirse al poder de secesión, no es recogido de manera literal en la
C., o que, incluso, el mismo fuera rechazado expresamente al no admitir la enmienda de Euzkdaido Ezkerra,
por el constituyente, lo que sucede es que su ejercicio será siempre posible en el marco del Texto
Constitucional español. Es la ultima propuse a la que vamos a dedicar nuestra atención en estas paginas.
No se trata aquÃ−, de enjuiciar intenciones, ni legitimidad de sus propuestas, al fin y al cabo, la propia
lógica del sistema democrático, en que toda minorÃ−a tiene el derecho, de aspirar a convertirse en la nueva
mayorÃ−a y, como tal, imponer su programa, otorga a los partidos nacionalistas de ámbito regional. Por
cierto, la misma que ha de reconocerse a quienes, también desde el principio de las nacionalidades, pero
interpretando que la Nación es España y no sus componentes territoriales, se oponen, también en el
plano ideológico, a las pretensiones del nacionalismo regionalista.
Lo que vamos a tratar es, del modo mas objetivo posible, determinar si la ultima propuesta del nacionalismo
periférico resulta compatible con la estructura interna de un Estado Constitucional ya operante. Y para ello,
nada mejor, que el situar la cuestión en el ámbito de la TeorÃ−a del Estado, no en la defensa de la
literalidad de un determinado Texto Constitucional, sino en el intento de hacer realmente efectivos los
principios y valores que condujeron a la aparición del constitucionalismo moderno.
2.- La construcción del Estado Constitucional liberal y la problemática de la eficacia de los Derechos
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Fundamentales.De Vega, ha puesto, de manifiesto que en el proceso de formación histórica de la ideologÃ−a del
constitucionalismo tuvo una importancia decisiva la teorÃ−a contractualista. Aunque con muy distintos
matices y consecuencias, todas las construcciones contractualistas coincidirán en la idea de que al ser el
Estado el fruto de un contrato, el pacto social, Estado en una obra humana. Culminaba, de esta suerte, un largo
proceso de desacralización que conducirá a la aparición y consolidación de la “la creencia de que, al ser
el Estado una obra humana, es al pueblo a quien corresponde el establecimiento de sus modos y formas de
organización”.
Esta concepción del Estado y de la polÃ−tica comenzarÃ−a a adquirir una verdadera dimensión práctica a
partir de 1620, con la firma del Mayflower Compact por los “padres peregrinos”.
Si se admite lo anterior, no habrá dificultad alguna para aceptar que, de una y otra forma, todo proceso
constituyente puede ser explicado de conformidad con los esquemas trazados, en 1717, por Wise. y si esto es
asÃ− en América, lo mismo sucedió en Europa. Lo que a los efectos aquÃ− y ahora nos interesa, si resulta
trascendente es que los procesos revolucionarios liberal-burgueses americano y francés, que fueron los que
dieron origen al Estado Constitucional como Estado burgués de Derecho, partieron de la misma
concepción teórica. En efecto, en uno y otro lado del Atlántico surgió la idea de que el proceso
constituyente debÃ−a articularse en tres etapas, y siguiendo a Wise, se distinguirÃ−an el momento de la
libertad, el del pacto social y el acto constitucional. Momentos estos que aparecerÃ−an como hechos
claramente diferenciados pero, a la vez, sucesivos y concatenados.
Aunque lo mas lógico, seria explicar el proceso constituyente liberal de acuerdo con la secuencia planteada
por Wise, no vamos a hacerlo asÃ−, dado que el objeto principal de nuestra atención es la cuestión de si el
derecho de secesión es, como derecho humano, ejercitable en el marco de un Estado Constitucional que no lo
ha reconocido como derecho fundamental, creemos mas adecuado dejar el “momento de libertad” para el
final.
AsÃ− las cosas, no encontramos con que, de acuerdo con Wise, en todo proceso constituyente ha de
verificarse el momento del “pacto social”. Dos son, fundamentalmente, las observaciones que de manera
inmediata han de realizarse para alcanzar una ponderada comprensión del pacto o contrato social.
En primer lugar, es menester aclarar que, frente a la critica generalizada en el positivismo, de que ningún
Estado puede nacer de un contrato, ni siquiera el EF, el pacto social no es, ni mucho menos, un contrato real
de los que operan en le trafico jurÃ−dico ordinario, antes al contrario, ocurre que, el pacto social ha de ser
entendido como una hipótesis de Derecho puro, destinada a explicar la situación reciproca de los
individuos, ciudadanos de un Estado libre.
En segundo termino, dejarse absolutamente claro que la celebración del pacto social no es algo privativo de
aquellos supuestos en los que, se trata de fundar o crear el propio Estado, sino que puede también tener
lugar en el marco de Estado ya creados. En los Estados ya creados, este tendrá si no un carácter
fundacional, si al menos refundacional, rompiendo con la situación jurÃ−dica anterior.
Como acabamos de ver, la conclusión del pacto social crea la comunidad polÃ−tica, esta no es, sin embargo,
su única virtualidad. Tanto o mas importante que aquella es la de que con su celebración, se esta
procediendo a identificar al titular de la soberanÃ−a en el marco del EC naciente. La razón es que cuando los
distintos individuos, a través de su adhesión al pacato social, consienten en formar una asociación, lo
que, en realidad hacen es culminar ese proceso, por el cual cada uno de los ciudadanos, que son los verdaderos
titulares de la soberanÃ−a, cede su ejercicio a una nueva entidad superior a cada uno de ellos y a la vez,
englobadota de todos ellos. El pueblo, o la Nación, queda, de esta forma, afirmado como el único sujeto
titular de la soberanÃ−a del Estado.
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A nuestro entender, lo anterior, pone de manifiesto la nota esencial del pacto social, nos referimos a la
circunstancia de que el Pueblo, como Poder Constituyente, puede, porque es el soberano, imponer su voluntad
a todos y cada uno de los ciudadanos individualmente considerados, y, en definitiva, aprobar, establecer y
sancionar la C.
Creada la comunidad, y habiendo surgido el soberano, dará comienzo la tercera y ultima etapa del proceso
constituyente, el momento constitucional. Para ello, se procederá, con la aprobación del Texto
Constitucional, a la organización polÃ−tica del Estado sobre la base de la división de poderes. La C..,
entonces si concibe, ante todo y sobre todo, como un gran sistema de garantÃ−a de la libertad individual
frente al poder polÃ−tico. Sistema de garantÃ−as que, por exigencia del racionalismo jurÃ−dico, ha de
plasmarse, necesariamente, en un documento escrito, formal y solemne.
AsÃ− las cosas, no encontramos con que el reconocimi8ento de la existencia de una esfera de libertad
individual, se erige en un elemento básico para la forja del moderno Estado Constitucional. Ahora bien, si
esto es asÃ−, no es menos cierto, que, para el nacimiento de esta ultima forma polÃ−tica, no bastaba con el
reconocimiento de esa, libertad natural. Por el contrario, lo que sucede es que, porque se trata de asegurar la
libertad del individuo, no como hombre, sino como miembro de un determinado Estado, de lo que se tratara es
de concretar la libertad civil que como ciudadano le corresponde. Nacen de esta suerte, las Declaraciones de
Derechos., las cuales se incorporan muy pronto al mismo documento escrito, formal y solemne que es la
propia C., en las antiguas colonias en los EEUU, donde su sistema constitucional descansa en la
confirmación del principio democrático, y que fuera otra lo que sucedió en Europa.
El hecho es que en Europa, la forja histórica del Estado Constitucional se produjo desde la confrontación
del principio democrático-principio monárquico, que determino que la C. no pudiera ser entendida
realmente como tal, y no pudiera desplegar los efectos que le son propios. Nos encontramos ante uno de los
mayores absurdos, del Estado Constitucional liberal, y es que, de una parte, el reconocimiento de los derechos
fundamentales tenia, la finalidad de garantizar la libertad de los individuos frente al poder del Estado, de otra
parte, ocurre que el Estado constitucional liberal consideraba que los preceptos que reconocÃ−an derechos y
libertadas tenÃ−an un mero carácter declarativo y programático, cuyo verdadero valor normativo y
vinculante descansaba no el Texto Constitucional, sino en la Ley ordinaria que los desarrollaba. En tales
circunstancias, lo que sucedÃ−a no es si no, que la existencia real de una esfera de libertad individual
quedaba, en manos del poder polÃ−tico, que era, precisamente, frente a quien se alzaban las Declaraciones de
Derechos, para defender a los ciudadanos.
La escandalosa falta de fuerza vinculante de las normas fundamentales declarativas de derechos acabarÃ−a,
finalmente, convirtiéndose en uno de los principales factores del fracaso histórico del Estado Liberal.
Fácil resulta, a la luz de lo hasta aquÃ− expuesto, deducir la inviabilidad de la propuesta nacionalista ya en
el marco del Estado Constitucional Liberal.
Solo desde la mas absoluta incomprensión de lo que es, y de lo que significa, el constitucionalismo liberal,
puede defenderse la posibilidad de oponer, a un Estado Constitucional ya operante el derecho de secesión,
que puede, si, formar parte de la libertad natural de los hombres, cuando este tan solo reconoce la libertad civil
y, además, únicamente les otorga eficacia cuando los derechos fundamentales han sido desarrollados por el
Legislador ordinario. Si la pretensión nacionalista de considerar la secesión, en cuanto que derecho
humano, como un derecho perfectamente ejercitable, a pesar de haber sido expresamente rechazado por el
Constituyente español de 1978, no encuentra ya como desde los esquemas lógicos y teóricos del Estado
Constitucional liberal, debemos advertir, que el devenir histórico ha jugado muy en contra de aquella
pretensión. La aparición del moderno EC democrático y social haced, como trataremos de demostrar,
absoluta y genitivamente inviable una tal pretensión.
3.- Los presupuestos polÃ−ticos y jurÃ−dicos en al aparición del Estado Constitucional Democrático y el
fin de la interpretación iusnaturalista de las tablas de Derechos.31
Es sin duda, una afirmación unánime en la doctrina la de que con el transito del viejo Estado liberal al
moderno Estado Constitucional democrático y social, habrÃ−a de producirse una profunda transformación
en lo que concierne a los derechos fundamentales. Variación que va a manifestarse tanto desde un plano
cuantitativo, como desde una óptica cualitativa.
Lo que se refiere al aspecto cuantitativo, es menester indicar que el nuevo entendimiento de la C. como
instrumento fundamental de garantÃ−a de la libertad de todos los ciudadanos y la aparición del Estado
intervencionista, habrá de traducirse, en un aumento de los derechos reconocidos constitucionalmente.
De manera paralela el reconocimiento de los derechos sociales, los derechos fundamentales van a conocer una
doble transformación, esta vez de carácter cualitativo. En este sentido, nos encontramos, en primer lugar,
con que aquellos dejan de ser comprendidos como derechos de abstención por parte del Estado, para
convertirse en derechos de participación. Junto a este cambio, se va a operar, en segundo lugar, otra
mutación básica en el entendimiento de los derechos fundamentales y libertades publicas. La
transformación del Estado liberal abstencionista en el Estado social interventor supuso una nada
desdeñable muda en la manera en que la esfera de libertad individual se entendÃ−a garantizada que, a la
postre, se traducirÃ−a en que frente a la concepción de libertad como un derecho de abstención por parte
del Estado, ahora va a entenderse como un derecho de prestación.
Siendo muy importantes las transformaciones anteriores, junto a ellas, va a verificarse aun una mas que reviste
mucha mas trascendencia, y que, tiene una mayor relevancia para el tema que aquÃ− nos ocupa. Nos
referimos a la nueva significación jurÃ−dica que se otorga a las declaraciones de derechos. Esto es, frente a
la situación propia del Estado Constitucional liberal, donde las tablas de derechos tenÃ−an un inequÃ−voco
carácter iusnaturalista y donde, en consecuencia, lo que resultaba obligatorio no eran los preceptos, ni los las
Leyes ordinarias que los desarrollaban, o caracterÃ−stico del constitucionalismo democrático y social, va a
ser el que nacerá, con él, la nueva consideración de las normas constitucionales declarativas de derechos
como autenticas fuentes del Derecho, por si mismas, y sin necesidad de su desarrollo por la Legislación
ordinaria asÃ− como el carácter vinculante que se atribuye a las mismas respecto de los poderes públicos,
de suerte tal que, como señala Schneider, se establece una especial sujeción de estos últimos a los
derechos fundamentales que se traduce en una eficacia vinculante en el sentido de que “el legislador no puede
aprobar ninguna ley, el poder ejecutivo no puede decretar ningún acto administrativo y la jurisdicción no
puede fallar ninguna sentencia que sean incompatibles con las garantÃ−as de los derechos fundamentales”.
Es desde esta perspectiva desde donde debe analizarse la cuestión de si el ejercicio del derecho de secesión
es, o no, compatible con la vigente C. española. Y la respuesta a este interrogante ha de ser a nuestro juicio,
y desde la lógica interna del constitucionalismo democrático y social, necesariamente negativa. Veamos el
por que.
Debemos comenzar por aclarar algunos hechos del proceso constituyente español de 1977-1978, que,
lamentablemente algunos valedores teóricos del nacionalismo regionalista olvidan.
Nadie puede negar que nada impedÃ−a al Constituyente español que, procediera a la constitucionalización
del derecho de secesión. Ocurre, no obstante, que la realidad es muy otra. En efecto, lo primero que debe
recordarse es que los representantes de Euzkadico Ezkerra en el Congreso y en el Senado, presentaron sendas
enmiendas a favor de su reconocimiento constitucional, las cuales fueron tajantemente rechazadas por ambas
Cámaras.
Si la mera circunstancia de haber rechazado las enmiendas, pone bien al descubierto la intención del
Constituyente de no admitir el derecho de secesión, no puede olvidarse que existieron otras actitudes que, en
cuanto lo excluyen de la formula polÃ−tica del vigente Texto, vinieron a cerrar la posibilidad de que el mismo
fuera reconocido en un futuro mediante el procedimiento de reforma, ni siquiera el superagravado regulado en
el art. 168.
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Que era la intención del Constituyente español de 1977-1978 el excluir el derecho de secesión de la
formula po9litica de la C., es algo, que según nuestra opinión resulta difÃ−cilmente cuestionable. Basta con
tomar, en consideración el mero tenor literal del art. 2º, el cual debe ponerse en relación con el art. 1º.2
y el 8º. A estos preceptos, podrÃ−a muy bien añadirse el art. 145.1, según el cual “En ningún caso se
admitirá la federación de CCAA”. Nos encontramos ante un precepto que, suscito un especial rechazo por
parte de las fuerzas nacionalistas presentes en la Constituyente, y de que, por lo demás erróneamente, se
pretendió hacer depender la naturaleza federal o no federal del Estado de las AutonomÃ−as. Es cierto que,
desde una perspectiva general, la finalidad de este tipo de prohibiciones es tan solo , la de preservar el
difÃ−cil equilibrio en que se base el Estado polÃ−ticamente descentralizado. Ahora bien, no debe olvidarse
que, en no pocos casos la constitucionalización de la prohibición de establecer federación entre las
colectividades federadas se ha convertido en un instrumento en manos de los diversos Constituyentes para,
soslayar la hipótesis de la secesión.
En tales circunstancias, una primera conclusión se nos hace evidente y meridiana. El derecho de los
habitantes de un determinado territorio a segregarse del Estado al que pertenecen, ya sea para crear ellos solos
un nuevo Estado soberano, ya sea para unirse a otros territorios y agruparse en un único no tiene en derecho
Constitucional español, la consideración de derecho fundamental directa e inmediatamente ejercitable. Y
ello, por la sencilla razón de que el Constituyente no la ha reconocido como tal.
AsÃ− las cosas, lo que debemos preguntarnos es si, pese a no ser un derecho fundamental, la secesión es, en
cuanto que derecho humano, ejercitable en el Estado español. A nuestro juicio, la respuesta ha de ser, de
nuevo, negativa. Desde que Wise establecerÃ−a la distinción entre la “libertad natural”, los derechos
humanos y la “libertad civil”, los derechos fundamentales, es algo que no admite discusión, el que tan solo
los últimos, es decir, los que ha reconocido el propio Estado, pueden ser opuestos al poder polÃ−tico en el
marco de una comunidad polÃ−tica establecida. Siendo asÃ−, resulta evidente, que, en la medida en que el
Constituyente de 1977-1978 rechazo, tanto de forma expresa y directa como de forma tacita e indirecta, el
derecho de secesión, ninguna de las colectividades humanas que integran el Pueblo español tiene, al menos
mientras la actual C. siga en vigor, el derecho fundamental al segregarse del Estado español.
Esta tajante conclusión es negada por los partidos nacionalistas. Para ello, lo que estos hacen es apelar al art.
10.2 de la C., que establece “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades publicas que
la C. reconoce, se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España”. Lo que, es entendido
por el entorno de los nacionalistas como un mecanismo establecido por el propio Legislador para ampliar la
esfera de libertad civil de manera indefinida, otorgar fuerza normativa y vinculante a todos los derechos
humanos, incluido el derecho a la secesión. Interpretaron esta que no nos parece correcta. Dos son los
fundamentalmente las razones que nos conducen a esta posición.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el art. 10.2 no convierte, a cualquiera de los derechos humanos
imaginables en auténticos derechos fundamentales, por el contrario, lo que se hace es única y
exclusivamente convertir a los textos internacionales sobre derechos en “los elementos interpretativos mas
importantes, en cuanto que coadyuvan en primerÃ−simo plano a la resolución de los problemas planteados a
causa de dudas sobre la aplicación de las libertades y derechos reconocidos por la vigente C.”
Es justamente, esta segunda consideración la que nos conduce a la segunda razón por la que la propuesta
nacionalista nos parece claramente incompatible con el Código Constitucional español de 1978. No se trata
ahora de recordar aquÃ− que la facultad de interpretar la C., y, con ello, la de provocar una mutación, es
siempre, una facultad limitada por la misma C. que se esta interpretando. Lo que sucede es que lo que los
partidos nacionalistas parecen olvidar es que para poder interpretar una norma declarativa de derechos
fundamentes de conformidad con la DUDH y los tratados y acuerdos internacionales sobre las misma materias
ratificadas por España, lo primero que hace falta es que tal norma exista Y esto es lo que no sucede en
el actual ordenamiento constitucional español respecto del derecho de secesión.
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AsÃ− las cosas, la solución al problema del posible reconocimiento constitucional del derecho de secesión,
y su posible ejercicio en el Estado español, es muy clara, la única manera de que esto fuera posible seria la
de replantear el pacto social sobre el que se fundamenta el vigente Código JurÃ−dico-polÃ−tico español,
dando lugar, entonces, a una nueva C. o, en su caso, a múltiples CC. de otros tantos Estado independientes y
soberanos. En esta hipótesis, nada habrÃ−a de decir toda vez que seria el soberano, y no unos poderes
constituidos sometidos a una C. concreta, el que actuarÃ−a.
SOBRE EL DERECHO DE AUTODETERMINACIà N.¿Existe un derecho de autodeterminación por encima, al margen del Derecho Constitucional, o tal derecho
se identifica con el ejercicio histórico del Poder Constituyente y con el ulterior funcionamiento
democrático del Estado Constitucional? .Desde nuestra opinión no resulta posible concebir la existencia del derecho de autodeterminación por
encima, o al margen del Derecho Constitucional.
Es verdad que cuando se habla de autodeterminación la doctrina suele diferenciar su significación para el
Derecho Publico interno y para el Derecho Publico internacional. En el primero, el derecho
autodeterminación se identifica de manera plena, absoluta y total con la teorÃ−a democrática del Poder
Constituyente del Pueblo, que se encuentra en la base de todo Estado Constituyente. En el segundo, el
significado de autodeterminación adquiere cuatro distintas posibilidades, a saber:1ª la libre asociación de
un Estado independiente; 2ª la integración de un territorio, o de un Estado hasta entonces independiente, en
otro Estado soberano; 3ª la decisión de un Pueblo de un determinado territorio en continuar formando parte
del Estado al que ya pertenece, y 4ª la independencia o secesión. No obstante, la anterior distinción es en
cierto modo ficticia y, desde luego, puramente funcional. La misma descansa, única y exclusivamente, en la
diversa perspectiva desde donde el ejercicio del derecho de autodeterminación es observado.
De Vega recordaba, que el constitucionalismo moderno aparece como un movimiento polÃ−tico que se
presenta como claramente tributario de las tesis contractualistas o pactistas. La influencia del contractualismo
iusnaturalista es clara en los EEUU, fue en efecto allÃ− donde se formulo, y se puso en marcha la más
correcta expresión del doma polÃ−tico de la soberanÃ−a del Pueblo. No es el momento oportuno para
detenerse a indicar que el ejercicio del Poder Constituyente fue distinto en Europa, lo que nos importa es
poner de manifiesto que esta idea de un proceso constituyente compuesto de tres fases distintas pero, a la vez
sucesivas y concatenadas fue distinto en EEUU que en Europa. Fue Isnard, quien en la Constituyente francesa
de 17936, realizarÃ−a la mas lucia exposición sobre la secuencia lógica de estos tres momentos:”… Para
seguir el orden natural de la organización social hay que proceder, antes de toda ley constitucional, a la
redacción de un pacto social (crear la sociedad). Este acto deber ser intermedio entre la declaración de
derechos, que le sirve de base, y la C., a la que sirve de barrera y regulador….”.
Dos son de forma inmediata, las advertencias que han de realizarse sobre el concepto de contrato social y su
entendimiento como barrera y regulador del Texto Constitucional. En este sentido, comenzaremos indicando
que no se nos se nos oculta que la idea de “contrato” y la de “consenso” forman muchas veces parte del
discurso de los partidos nacionalistas regionales conservadores. Desde esta perspectiva, se dirá que porque la
C. es un contrato suscrito entre los distintos sujetos territoriales y el monarca, la misma, ha de ser modificada,
del modo que sea: reforma o mutación, cuando asÃ− lo solicite alguna de las partes contratantes, y todo ello
con la finalidad de mantener o asegurar, la existencia de la España grande. Debemos advertir que este
contrato social por el que se crea el Estado no es, en modo alguno, reconducible a las figuras de la teorÃ−a
general de la contratación civil. Esto es, el pacto social no es un contrato de los que operan en trafico
jurÃ−dico ordinario, por el contrario ha de ser entendido como una hipótesis de Derecho puro.
Lo que debemos poner de manifiesto es que nos hallamos ante un momento siempre láctico y que, como tal,
no se encuentra, sujeto a ningún tipo de norma jurÃ−dica. En él, quien va a actuar es un sujeto
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polÃ−tico-existencial: el Constituyente, el cual se define por ser un poder absoluto, soberano e ilimitado ene.
Contenido de su voluntad. Es la circunstancia de que nos encontramos en una fase no jurÃ−dica, asÃ− como
la de que, en ella, actúa un poder láctico y polÃ−tico-existencial, la que nos permite afirmar la total y
definitiva equiparación entre el derecho de autodeterminación, y el ejercicio del Poder Constituyente.
AsÃ− las cosas, nos encontramos con que una vez que entra en escena un nuevo Constituyente, como poder
revolucionario, las posibilidades que se le abren son, básicamente tres, a saber:
• Puede suceder, que la celebración del pacto social tengo como resultado crear en sentido estricto una
nueva comunidad polÃ−tica.
• En segundo lugar, este momento del pacto social puede verificarse en el seno de organizaciones ya
establecidas, nos encontramos, de este modo, ante un acto que si bien no tiene un carácter fundacional, si
al menos debe reconocérsele el de acto refundacional.
• La actuación del soberano en este momento del pacto social puede, por ultimo, tener por finalidad la
disolución de la propia comunidad polÃ−tica.
Una última observación se impone en relación con esta primera pegunta de la encuesta. Sea cual se la
decisión que adopte el Poder Constituyente, la misma se impone a todos y cada uno de los miembros de la
comunidad polÃ−tica, y resulta, como voluntad del soberano, de obligado cumplimiento.
Lo anterior no significa, que se este negando la legitimidad ideológica de todos los partidos que, por
participar de la ideologÃ−a de la Nación, aspiran a logra la disolución del actual pacto social para, con ello,
convertir a los territorios en los que actúan en Estado soberanos e independientes.
La conclusión a la que ha de llegarse, es obvia. Porque todo Pueblo conserva siempre el derecho
imprescriptible de variar el pacto social, y, con ello, el de dotarse de una nueva C., evidente resulta que las
pretensiones del denominado nacionalismo democrático han de reputarse como ideológicamente legitimas.
El problema, se encuentra no en lo que reivindican, sino en el como intentan conseguirlo. Y es que, en efecto,
si a los partidos nacionalistas les corresponde siempre el derecho a solicitar la apertura de un nuevo proceso
constituyente, lo que, llegado el caso, no podrÃ−a hacerse de forma unilateral, sino que deberÃ−a ser
aceptado por la mayorÃ−a del actual cuerpo polÃ−tico español como conjunto unitario, lo que bajo ningún
concepto tienen es la autorización para solicitar el que se proceda al fraude constitucional, o que se lleva a
cabo un supuesto de destrucción de la C.
2.- Como sabemos, el derecho de autodeterminación esta reconocido por el Derecho Internacional para
determinadas situaciones. ¿Es posible deducir del Derecho Internacional un derecho de autodeterminación
para los territorios integrantes del actual Estado de Derecho español? .La problemática de este segundo apartado se puede tratar de dos perspectivas distintas. En ambos casos, la
respuesta va a ser negativa.
La primera posibilidad es la de situar la pregunta en el ámbito de lo que se ha dado en llamar “Derecho
Internacional Humanitario”, siendo el interrogante al que habrÃ−amos de dar satisfacción se convertirÃ−a
en el de si, se esta verificando en la realidad jurÃ−dica y polÃ−tica española alguna de las circunstancias
sobre las que el DI justifica el ejercicio del derecho de secesión.
Para el que se reconozca la posibilidad de acceder a la independencia, se tiene que dar alguna de estas
circunstancias: 1º La persecución sistemática de un pueblo, o de una minorÃ−a étnica, dentro del
Estado multinacional; 2º la desigualdad de Derecho entre los diversos pueblos del Estado, y 3º la
desigualdad de hecho en lo que respecta a la protección de las culturas de los distintos pueblos.
No hará falta, demasiado esfuerzo para convenir que si esta pregunta estaba referida al llamado DIH, la
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misma ha de ser contestada en un sentido negativo, puesto que ni el mas ardoroso de los miiitantes del
nacionalismo democrático, puede deducir del DIH, un derecho de autodeterminación para cualquiera de las
Nacionalidades y Regiones (art. 2º ), que hoy integran la Nación española. Y ello es asÃ− por cuanto que
ninguna de las causas que legitiman la segregación en el plano jurÃ−dico-internacional se produce entre
nosotros.
AsÃ− las cosas, parece lógico entender que la pegunta ha de enmarcarse en la segunda alternativa a la que
antes nos referÃ−amos. De una manera mas concreta, que la misma alude a la, penúltima manifestación
reivindicativa de los partidos nacionalistas Reivindicación que, pretende demostrar que si es posible deducir
del ordenamiento internacional, un derecho de secesión para algunos territorios de la actual España.
AsÃ− dirán que resulta totalmente indiferente que el derecho de autodeterminación no aparezca recogido
de manera expresa literal en la C. El ejercicio del derecho de secesión será, pese a todo, siempre posible,
legitimo y licito. Y ello será asÃ− también en España, incluso aunque la C. continué estando en
vigor.
En su discurso, parten los partidos nacionalistas de la naturaleza que el Derecho Internacional atribuye a la
autodeterminación de los pueblos, y ello referido a los distintos pactos internacionales de Naciones Unidas,
ratificados por España en 1977. reconocimiento este que, en ultimo extremo, no significa sino que la
autodeterminación, en cualquiera de los significados que le atribuyen el Derecho Publico interno e
internacional aparece configura como un autentico derecho humano.
Admitida esta naturaleza de derecho humano de la autodeterminación, que le es atribuida por los pactos
internacionales suscritos por España, es cuando, los partidos nacionalistas procederán a la afirmación y
justificación de la posibilidad del ejercicio inmediato, y en cualquier momento, del derecho de secesión.
Nos encontramos de nuevo, con que el problema no reside tanto en lo que los partidos nacionalistas piden,
como en los medios que proponen para logarlo. Es más, al pretender deducir del Derecho Internacional, un
derecho de secesión para territorios integrados en Estados cuya C. no recoge expresamente tal derecho,
supone, el desconocer la más elemental lógica interna del Estado Constitucional. Y ello por cuanto que, con
propuestas como la que ahora nos ocupa, lo que se hace es ignorar, de manera voluntaria, el real significado
que tienen los derechos humanos para el Derecho Constitucional.
La conclusión no puede ser otra que la de la inviabilidad de las reivindicaciones nacionalistas en el marco de
un Estado Constitucional liberal europeo. Porque la “libertad civil” es aquella parte de la “libertad natural”
que conservan los individuos en cuanto que ciudadanos de una determinada comunidad polÃ−tica y,
además, es menester que la misma se encuentre expresamente proclamada en un documento escrito, formal y
solemne, evidente es que resulta el mayor de los esperpentos pretender ejercer en ese Estado la secesión,
como derecho humano, cuando esta no ha sido reconocida como derecho fundamental en la tabla de derechos,
ni, en consecuencia, ha podido se regulada por una ley ordinaria.
De todos es conocido que el Estado Constitucional democrático y social surge, en Europa, como resultado de
un proceso que se inicia con el final de la I Guerra Mundial. El proceso constituyente por el que nace el
moderno Estado Constitucional Democrático y social, ya no se desarrolla, ni puede hacerlo, según el
esquema de Wise. Lo caracterÃ−stico de la nueva forma polÃ−tica es, justamente, el que ahora el proceso
constituyente arranca del pacto social, por el que se fundo o, en su caso, refunda, el Estado y, de modo
coextenso, se determina al nuevo titular de la soberanÃ−a. Siendo asÃ−, nos encontramos con que hoy los
derechos fundamentales no son algo preexistente al Poder Constituyente, sino que, muy al contrario, se
presenta como una parte de la propia C.
Resultado de lo anterior, es que lo caracterÃ−stico del constitucionalismo democrático y social es que los
derechos fundamentales pierden esa fuerte carga iusnaturalista que tenÃ−an en el Estado Liberal y que, en
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ultima instancia, les permitÃ−a actuar, como limite material a la voluntad del constituyente. Las normas
declarativas de derechos, como parte del Texto Constitucional que son, se presenta ahora como Derecho
Positivo. El fundamento de su fuerza normativa y su carácter de norma jurÃ−dica obligatoria y directamente
aplicable, se encuentre, en la voluntad del Poder Constituyente.
Porque esto esa si, la única conclusión a la que, dejando ahora al margen el art. 10.2, ha de llegarse, es
clara. En la medida en que en el Estado Constitucional democrático y social, por un lado, solo forman parte
de la libertad civil aquellos derechos que la voluntad del Constituyente ha consagrado como derechos
fundamentales, y que, por tanto, únicamente estos, en cuanto que son contenido de la C. son los que pueden
generar efectos jurÃ−dicos n esa comunidad polÃ−tica, obligado resulta inferir la imposibilidad legal y licita
de tratar de oponer al Estado un derecho humano, como el es de derecho de secesión, que no es solo que no
haya sido expresamente consignado como derecho fundamental en la C., sino que, fue contundentemente
rechazado, de manera directa por el Constituyente español de 197-1978. Al menos, mientras la C. de 1978
continué en vigor.
Cierto es, como recuerdan los nacionalistas, que el ultimo Legislador Constituyente español realiza, en el
art. 10.2 lo que se ha dado en denominar una apertura al Derecho Internacional en lo relativo a la
problemática de los derechos fundamentales. La respuesta a este último interrogante se encuentra en la
propia redacción que el Constituyente dio al art. 10.2. El él, el Soberano español dice que las “normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades publicas se interpretaran de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España”. De esta suerte no encontramos con que las normas internacionales de
derechos humanos, se convierten, porque asÃ− lo ha decidido en Constituyente, en reglas principalÃ−simas
par la interpretación de las normas constitucionales que consagran los derechos fundamentales, pero no, y
esto es lo importante, en normas jurÃ−dicas directamente aplicables. Obvio debiera resultar, en tales
circunstancias, que no puede apelarse cabalmente al art. 10.2 para fundamentar el ejercicio del derecho de
secesión. Su actuación, en todo caso, será, en la medida en que, pudiendo serlo, no ha sido positivazado,
siempre una operación constitucionalmente ilegitima, desde la perspectiva de esta C. vigente.
Pero aun hay un argumento todavÃ−a mas contundente para demostrar lo inadecuado de la construcción que
ahora nos ocupa. El principio elemental que, se concreta en que para que una norma constitucional declarativa
de derechos fundamentales pueda ser interpretada según lo dispuesto en el art.10.2, es condición necesaria,
esencial e indispensable que, esa norma exista realmente en el Derecho positivo, lo que no sucede en el
Derecho Constitucional español con el derecho de autodeterminación en su significado de secesión o
independencia.
Para llevar a cabo este reconocimiento del derecho de secesión seria, preciso que hiciese su entrada en
escena un nuevo Constituyente como poder revolucionario, absoluto,
soberano e ilimitado en el contenido de su voluntad, que es, en definitiva, el único sujeto que puede realizar
el “cambio de Constitución” o en su caso, el proceder a la aprobación de un nuevo Texto Constitucional.
3.- ¿Es compatible con el art. 1.º.2 de la C. española, y con la teorÃ−a del Poder Constituyente sobre la
que descansa la misma, el derecho de autodeterminación de una parte del Pueblo?—
Pocas dudas pueden existir sobre que el art. 1. º.2 es uno de los mas desafortunados de la C., nuestro ultimo
Constituyente procedió a la confusión y mixtura de conceptos consolidados en la TeorÃ−a PolÃ−tica
Constitucional, que son, en todo caso, claramente contrapuestos. Nos referimos, a las ideas de soberanÃ−a
nacional y soberanÃ−a popular.
Cierto es que la definitiva redacción de esta norma, claramente repudiable, desde una óptica
técnico-constitucional, puede encontrar una relativa justificación polÃ−tica, que se derivarÃ−a de la
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singular coyuntura histórico-polÃ−tica en que la misma fue concebida. Lo que interesa es dejar constancia
de que esa, tan radical y desmedida, oposición por parte de AP y del, sector franquista de UCD determino
que las Cortes que redactaron la C. introdujeran en el texto una serie de disposiciones con las que, en su
opinión, se harÃ−a imposible el estado Federal. Ente ellas, se encuentra el art. 1. º.2
Ni que decir tiene que, aunque el art. 1. º.2 pude ser explicado en términos polÃ−ticos, desde no faltara,
quien lo entienda como plenamente lógico y coherente, no por ello deja de ser criticable desde la perspectiva
técnico-constitucional. En todo caso, lo que ha de quedar claro es que, desde los presupuestos conceptuales
de una teorÃ−a del Estado Constitucional que arranca, el art. 1.º.2 es altamente criticable.
Siendo coherente consigo mismo, nuestro Constituyente de 1977-1978 afirmo, en el art. 2º, el carácter
único de la estructura estatal. Esto es lo que se pretendÃ−a al sancionar la expresión:”unidad de la Nación
española, patria común e indivisible de todos los españoles”. Ocurre no obstante, que esta afirmación
no es por si sola suficiente para entender absoluta, y definitivamente desterrado el derecho de secesión.
AsÃ− las cosas, nos encontramos con que la exclusión de la segregación no se encuentra en la
declaración, sino en las cualidades que se predican de esa “unidad”. Dicho de otra forma, lo que en realidad
niega el que las CCAA puedan separarse e independizarse del Estado español, es el que esa unidad de la
Nación española se considera indisoluble e indivisible.
Surge en tales circunstancias, el problema de cual es el verdadero significado de la voluntad del Constituyente
al afirmar la unidad del Estado y, al mismo tiempo, declararla indisoluble e indivisible. De esta suerte, y
habida cuenta la explicita eliminación del derecho de secesión, no cabe sino entender que lo que el art. 2.
º pone de manifiesto es el deseo del Constituyente de que la unidad del Estado se mantenga, al menos hasta
que en el seno de la comunidad polÃ−tica surja, de manera espontánea, un nuevo poder revolucionario y
democrático que pudiera decidir lo contrario.
No podemos dejar aquÃ− de consignar otro argumento que demuestra la incompatibilidad del ejercicio del
derecho de secesión con la vigente C. Y este no es otro que la llamada que el art. 8. º1 hace al ejército
para articular la defensa de la integridad territorial del Estado. Naturalmente, este papel es claro, y nadie lo
discute, respecto de los eventuales ataques a la integridad territorial que pudieran proceder del exterior. Pero
en nuestro caso, y porque asÃ− se dijo expresamente en el debate constituyente, la actuación del ejercito
puede ser requerida, y esto es que aquÃ− interesa, cuando esos ataques a la integridad territorial se
materialicen desde el interior del propio Estado. Es menester tener en cuenta, a este respecto, que la
precisión sobre este art. 8. º1, se debe, de manera fundamental, a la singular situación de violencia que en
aquel momento vivÃ−a España, donde los únicos grupos armados que estaban actuando entonces en el
Estado español, y de decÃ−an luchar por la independencia de de algunos territorios eran ETA p-m y ETA
m.
Finalmente, debemos aludir al art. 145.1, según el cual “En ningún caso se admitirá la federación de
CCAA”. Es verdad que la finalidad de esta cláusula, que es muy común en el Derecho Constitucional
Comparado, no tiene, en principio, conexión con la problemática de la autodeterminación. En efecto, este
precepto responde, de manera directa, a la necesidad de preservar el difÃ−cil equilibrio en que se base el
Estado polÃ−ticamente descentralizado. Debemos a La Pérgola la observación de que, en muchas
ocasiones, la inclusión de este tipo de cláusulas responde al deseo del Constituyente de excluir, aunque de
una manea indirecta, el posible ejercicio del derecho de secesión.
A la vista de todo lo anterior, pocas dudas pueden existir sobre la incompatibilidad del derecho de
autodeterminación, en cuanto a la posibilidad de segregación, con el actualmente vigente Código
JurÃ−dico-PolÃ−tico Fundamental.
La conclusión no puede ser mas clara. Si en el momento de aprobar y sancionar la Ley Constitucional, la
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voluntad contraria al derecho de secesión fue clara por parte del Constituyente, ahora, en la que la C. no ha
cambiado ni, tampoco, se ha verificado la irrupción de un nuevo poder revolucionario, no puede, al menos
no de modo cabal, afirmarse que lo que era inicialmente incompatible ha devenido en plenamente compatible.
4.- ¿Estima que la Disposición Adicional Primera de la C., incluye en alguna medida un derecho a la
autodeterminación de territorios forales?Todos los elementos que el Profesor Tierno Galván identifica como elementos básicos, fundamentales y,
en consecuencia, definidores de la tradición nacional mágico-mÃ−tica pueden encontrarse, de forma exacta
o con alguna variación, en el discurso que en relación con la Disposición Adicional Primera de la C. ha
presentado históricamente el nacionalismo vasco.
El primero de los caracteres se concreta en la tendencia a la identificación del Estado o, todavÃ−a mejor, la
comunidad polÃ−tica con un sujeto individual concreto. Lo que se propone, es la reducción del Pueblo vasco
al concepto de miembro (militante o votante) de la organización polÃ−tica partidista. Bien entendido que,
además no vale cualquier partido que actué en Euskadi, ni siquiera cualquier organización nacionalista,
sino se trata del una muy concreta de esta suerte, el Pueblo vasco o la CA de Euskadi tiene, según su
opinión, como único representante legitimo, y posible, al PNV. En este supuesto, lo que resulta es que,
porque la comunidad se encarna en un sujeto determinado, cualquier critica que se haga a este se convierte, en
un ataque a la comunidad toda.
Otro componente importante en la formación de la tradición nacional, es el de la apelación a factores
étnicos. No nos referiremos a ciertas formas del cráneo o el tipo de sangre, que han de repugnar a un
pensamiento polÃ−tico democrático que defiende y proclama la igualdad. De lo que se trata, es de afirmar la
existencia de condiciones que concurren en ese concreto grupo nacional, las cuales le individualizan y
diferencian del resto de los grupos nacionales. Lo anterior conduce a una clara conclusión, los presupuestos
sobre los que descansa el nacionalismo, incluso en el supuesto del mas democrático, hacen que este acabe
convirtiéndose siempre en un movimiento excluyente.
Otro elemento fundamental en al formación de la tradición nacional mágico-mÃ−tica es, la pretensión de
adecua la Historia a los intereses del gobernante. En el caso del PNV, su apelación a la Historia tiene por
finalidad última la del establecimiento de un sistema de relaciones bilaterales ente el gobernante del PaÃ−s
Vasco y el rey de España, y todo ello en el marco de una nueva entidad supranacional europea.
El ultimo carácter de la tradición nacional mágico-mÃ−tica, que es, justamente, el que mas nos interesa
en relación con la Disposición Adicional Primera de la C. Nos referimos a la creación del mito nacional.
Cualquier observador de la actual realidad polÃ−tica española, se dará cuenta de que el enlace de la
actuación del PNV con el fenómeno de la tradición nacional mágico-mÃ−tica es pleno, total y absoluto.
Junto a la clásica apelación al “gudari” o soldado vasco, el PNV ha hecho, de los “Derechos Históricos” el
nuevo gran mito de la tradición nacional vasca. Nunca esos tres territorios formaron ente si algún tipo de
unidad o sociedad polÃ−tica. A lo largo de los siglos XI y XII los tres territorios pertenecieron, en oscilación
propia de tierras fronterizas, a Navarra o a Castilla. Desde el siglo XIII, sin interrupción ni crisis alguna,
fueron de la Corona de Castilla, diferenciados entre si y dotados de regimenes jurÃ−dicos propios si bien muy
castellanizados. Pero si el tema puede ser excitante y apasionante para historiadores del Derecho, lo cierto y
verdad es que, de algún modo, el mismo resulta insignificante para un Derecho Constitucional que se edifica
sobre la voluntad del Poder Constituyente por la que se funda o, en su caso, refunda la comunidad polÃ−tica.
Lo que al estudioso de la TeorÃ−a del Estado del Derecho Constitucional interesa es, únicamente lo que la
Disposición Adicional Primera dice y significa para, desde la ideologÃ−a del constitucionalismo, no llevar a
cabo una defensa de la C. como fetiche, sino la de hacer realmente efectivos los principios y valores que
determinaron el nacimiento del constitucionalismo moderno.
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La Disposición Adicional Primera, al igual que el Preámbulo y el art. 149.1.8ª, se traduce en la puerta de
entrada que los autores de la C. abren a la historicidad.
Lo que debe ser tenido en cuenta es que si el Legislador Constituyente de 1977-1978 apela y reconoce, y esto
es indiscutible, la existencia de los Derechos forales y los Derechos históricos como realidades jurÃ−dicas
anteriores al propio Código JurÃ−dico-PolÃ−tico Fundamental, lo hace tan solo como mecanismo para
articular soluciones adecuadas a problemas jurÃ−dicos y constitucionales reales.
En este contexto es donde se plantea la reivindicación a la cuarta pregunta. En su formulación, no dudan en
afirmar no solo, la necesidad imperiosa de satisfacer la misma, sino también la posibilidad de efectuar una
“interpretación generosa” de la C. Aparece, la idea de las “segundas lecturas”. Con esta “interpretación
generosa” o “segunda lectura” de la C., lo que se pretende es que se verifiquen una serie de cambios no
formales en la vigente C.
La primera se traducirÃ−a en entender que en lugar de llamar a los Derechos históricos como medio de
articular adecuadamente, y siempre dentro de la C., el régimen jurÃ−dico-administrativo de los Territorios
históricos, lo que el texto constitucional hace es reconocer, si quiera de modo implÃ−cito, que la antigua
soberanÃ−a del Pueblo vasco, de la que los derechos históricos eran su expresión formal en el medievo,
sigue siendo real y efectiva en la actualidad, incluso aunque la C. de 1978 continué en vigor.
La segunda esta referido al art. 1. º2. Reconocer que la Comunidad Vasca goza del status de ente soberano, y
en un plano de igualdad con el Estado español, obliga a entender este último precepto de una forma bien
diversa. Si se aceptase esta propuesta, de que porque son titulares de unos derechos históricos, los vascos son
titulares de derechos de soberanÃ−a.
AsÃ− las cosas, evidente resulta que la pregunta que se nos hace sobre si cabe entender que la consagración
constitucional de los Derechos históricos, incluye, de alguna manera el reconocimiento del derecho de
secesión a favor de los territorios históricos, que necesariamente ha de ser contestada de forma negativa, se
transforma en el interrogante de si, en el marco de una C. rÃ−gida, es posible dar validez a la interpretación
generosa, segunda lectura, que es lo que se nos propone. Lo que nos remite a la problemática de la
mutación, como fenómeno que contribuye a la dinámica constitucional en cuanto que, mediante el cual se
otorga a ciertas normas constitucionales una interpretación y un sentido distintos de los que realmente tienen,
y cuyo correcto tratamiento conecta, con las simples transgresiones del Texto Constitucional.
Sea lo que sea, lo que verdaderamente interesa destacar es que, desde la concepción técnica de la
mutación, la posibilidad de llevar a cabo “interpretaciones generosas”, “segundas lecturas” del Texto
Constitucional se encuentra siempre, limitada por el sentido y significación real de la propia norma objeto de
interpretación. No aceptar esto, no sitúa ante difÃ−cil trance, en el que en rigor, se estarÃ−a haciendo es
abrir la puerta a situaciones de dictadura mas o menos encubiertas.
AsÃ− las cosas, no deberÃ−a existir ninguna dificultad para convenir que, cuando el problema se aborda
desde el concepto técnico de simples transgresiones del Texto Constitucional, la respuesta no puede ser
sino negativa. Y lo es por un doble orden de consideraciones.
En primer lugar, la inviabilidad de la “segunda lectura” propuesta de la Disposición Adicional Primera y los
art. 1. º.2 y 2. º resulta de la propia estructura polÃ−tica. Es menester recordar, en este sentido, que es un
lugar común en la doctrina del Estado la afirmación de que la soberanÃ−a es, única, indivisible e
inalienable. Porque esto es asÃ−, la inviabilidad de cualquier interpretación que quiera hacer coexistir dos
sujetos soberanos un mismo territorio, es clara, la C., no puede, ni podrá nunca, abrir la puerta a situaciones
de guerra civil. De ahÃ− que, recogiendo la regla de la forma polÃ−tica general “Estado”, el Estado
Constitucional se fundamenta en la existencia de un único sujeto soberano, y este, no puede ser otro que el
Pueblo español, que actuando como Poder Constituyente, aprobó la C.
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En segundo lugar, la incompatibilidad de la propuesta con el Texto vigente, se deriva de la significación
jurÃ−dica y polÃ−tica de la aparición espontánea de un nuevo poder Constituyente en al comunidad
polÃ−tica. En su actuación como poder revolucionario, el Constituyente no puede verse constreñido a
obrar en los estrechos márgenes que le determinen cualquier norma jurÃ−dica, y mucho menos si es anterior
a su aparición. En efecto, la mayorÃ−a de la doctrina entiende que la consecuencia inevitable de la
aparición de un nuevo Poder Constituyente es, la inmediata derogación del Derecho vigente en ese Estado.
Lo que se explica por cuanto es, la actuación, del nuevo Poder Constituyente la que inagura, y otorga
legitimidad, al sistema jurÃ−dico de la comunidad fundada o refundada. En este contexto, una primera
conclusión se impone en relación con la problemática de la posible vigencia de los Derechos históricos.
Supuesta la existencia de aquellos, y cualquiera que fuese su significado, los mismos, de manera inevitable,
habrÃ−an sido derogados por la actuación revolucionaria de un Constituyente que, aprobó el Texto de
1978. Poder Constituyente en el que, participo, de manera indirecta (representantes) y directa (referéndum)
el Pueblo vasco como parte de ese conjunto único y unitario del Pueblo español.
Todo lo anterior conduce a la conclusión de que en la realidad, en cuanto que contrarias a la formula
polÃ−tica de la C. española de 1978, las pretensiones del PNV, y por extensión de todo el nacionalismo de
ámbito regional, no pueden verse satisfechas a través de las transgresiones del Texto Constitucional,
evidente resulta que la única manera posible de que el Pueblo vasco pueda se considerado como soberano y,
por ello mismo, titular de un derecho de secesión, que no esta hoy reconocido constitucionalmente, es la de
la apertura de un nuevo proceso constituyente. En él, necesariamente, habrÃ−a que revisarse el pacto social
en el sentido que fuera. Porque quien actuarÃ−a entonces seria el soberano, cualquier decisión que adoptase
seria legitima, aunque decidiera la desaparición del propio Estado para dar lugar o bien a una
Confederación de Estados, o a una situación en la que las relaciones entre los distintos entes
polÃ−tico-territoriales que hoy forma parte de España pasasen a ser reguladas por el Derecho Internacional
Publico.
5.- ¿Entiende que plantear una consulta en un territorio determinado sobre la existencia misma del derecho
de autodeterminación presupondrÃ−a ya la vigencia de tal derecho, por lo que implicarÃ−a la afirmación
del Pueblo consultado como poder soberano, sujeto de un nuevo Poder Constituyente? .No nos cabe la menor duda de quien actué con el principio monárquico y, además, pretenda combinarlo,
y conjugarlo, con los esquemas propios del sistema feudal, dará a estas dos cuestiones una respuesta
positiva. Tampoco tenemos ninguna incertidumbre en que, desde aquella óptica, se reputara como
plenamente posible, y legitimo el proceder a la derogación del actual estatuto de AutonomÃ−a para
sustituirlo por una nuevo que será aprobado de forma unilateral por la colectividad vasca.
Que la celebración del referéndum sobre la autodeterminación no presupone, ni tampoco podrÃ−a
implicar, que el derecho de secesión se encuentre ya vigente en nuestro actual sistema constitucional, es algo
que, no ofrece duda. Porque el Estado Constitucional democrático y social la que Wise llamo “libertad civil”
se concreta en aquello que e Poder Constituyente consagro como derecho fundamental, difÃ−cilmente puede
afirmarse que cualquier otro grupo de ciudadanos españoles, pueden ser entendidos como titulares de un
derecho, el de secesión, o el de creación de un Estado libre asociado, que no esta incluido en el catalogo de
la C. de 1978 no por un mero olvido, sino como consecuencia de la firme voluntad del Legislador
Constituyente de excluirlo.
SOBRE LOS DISTINTOS SIGNIFICADOS DEL DERECHO DE AUTODETERMINACIÃ N DE LOS
PUEBLOS.Es arto frecuente en el lenguaje vulgar, y también en el de la clase polÃ−tica, el proceder a la
equiparación de la autodeterminación con la eventual declaración y consecución de la independencia de
un determinado territorio respecto del Estado en el que, hasta entonces estaba integrado. Se produce asÃ−,
una reducción del contenido de este derecho. Al mantener la igualdad ente autodeterminación e
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independencia, lo que sucede, es que se esta procediendo a ignorar que este derecho es susceptible de
múltiples significaciones. El derecho de autodeterminación puede ser analizado, desde la óptica del
Derecho Publico interno, como desde la perspectiva del Derecho Publico internacional.
En una primera aproximación, podemos decir que, en su significación interna, el derecho de
autodeterminación aparece referido a los modos y las formas en que el Pueblo del Estado va a ser gobernado.
Por el contrario desde la perspectiva exterior, aquel se traduce en el derecho de los pueblos a pertenecer al
Estado de su elección.
Desde la formulación teórica de este principio se entiende, que el Pueblo es el único sujeto legitimado
para decidir sobre los modos y las formas en que desea ser gobernado. Dando lugar a la aparición de la
creencia de que, al ser el Estado una obra humana, es al Pueblo, y solo a él, a quien corresponde el
establecimiento de sus modos y formas de organización. Como pone de manifiesto Jellinek, el principio
polÃ−tico de la soberanÃ−a popular no comenzara a cobrar una autentica entidad y realidad histórica hasta
el viaje del Mayflower en 1620.
La definición del derecho de autodeterminación por parte de Naciones Unidas, y que se concreta en la
siguiente proposición: corresponde al Pueblo o a la Nación, mediante el establecimiento y sanción de la
C., la decisión sobre los modos y formas de organización polÃ−tica de Estado.
Desde la anterior comprensión, bien puede afirmarse que, solo por ofuscación o por dolo puede sostenerse
que el Pueblo español no se ha autodeterminado ya. Y es que, desde la óptica del Derecho Publico interno,
en España se ha dado sobrado cumplimiento al derecho de autodeterminación. PodrÃ−amos incluso
afirmar que el ejercicio de este derecho se ha verificado con un doble giro de tuerca. Interesa recordar, a este
respecto, que en todo Estado Federal, la población, como también el territorio, es objeto de una doble
calificación. Por un lado, los individuos, en cuanto que titulares de ciertos derechos y deberes establecidos
por el ordenamiento jurÃ−dico federal, son ciudadanos de la federación. Por otro, y en la medida en que son
habitantes de cada una de las colectividades-miembros, tienen reconocida también la condición de
ciudadanos del Estado particular de que se trate. La regla general en el Derecho Constitucional federal
comparado es la de que ente estas dos ciudadanÃ−as exista una cierta conexión, en el entendimiento de que
la adquisición de una de ellas conlleva, la adquisición de la otra. Este mismo esquema, es a nuestro juicio,
plenamente aplicable al supuesto español.
DecÃ−amos antes que el ejercicio del derecho de autodeterminación habÃ−a sido ejercido en España con
un doble giro de tuerca, atendiendo a la doble calificación del Pueblo como Pueblo federal, o estatal, y como
Pueblo de cada una de las CCAA. Hasta aquÃ− hemos visto la materialización de este derecho en relación
con el Pueblo estatal en su conjunto, veamos ahora lo que sucede con la otra conceptuación de los
ciudadanos derivada de la naturaleza de Estado polÃ−ticamente descentralizado que hoy debe atribuirse a
España.
También desde esta segunda óptica resulta innegable que se ha satisfecho adecuadamente el derecho de
autodeterminación entre nosotros. No otro significado cabe atribuir a la aprobación de los Estatutos de
AutonomÃ−a de los diversos centros autónomos de decisión polÃ−tica, democrática y legÃ−tima, con los
que se vino a concretar el marco constitucional aplicable a cada uno de ellos.
Y si esto es asÃ−, en términos generales, importa advertir que en el caso de las llamadas “Nacionalidades
históricas” tal apreciación adquiere una mayor realidad. La razón es fácilmente comprensible.
Piénsese en el supuesto de las CCAA de autonomÃ−a gradual, la aprobación de su norma institucional
básica, es única y exclusivamente, el resultado de la actuación de los representantes, de suerte tal que
aquel puede responder, y seria lo normal, a la voluntad del cuerpo electoral que eligió a estos últimos; pero
pude suceder que, sobre la base de la libertad de actuación inherente al mandato libre, el Estatuto de sebe, no
a unas verdaderas demandas populares de gozar del autogobierno, sino a interese concretos, coyunturales y
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puntuales de las organizaciones polÃ−ticas partidistas que lo aprobaron. Esta última hipótesis deviene
imposible en el caso de las CCAA que vieron aprobado su Estatuto según los requerimientos establecidos en
el art. 151.2 de la C. Y ello por la sencillÃ−sima razón de que, ahora, el texto aprobado por la Asamblea de
Parlamentarios y las Cortes Generales, obligatoriamente “será sometido a referéndum del cuerpo electoral
de las provincias comprendidas en el ámbito territorial del proyectado Estatuto” (art. 151.2.2º CE)
En el Derecho Publico internacional, la autodeterminación cobra un sentido diferente. Ahora esta se concreta
en el derecho de los pueblos a pertenecer al Estado que elijan. Nos encontramos con que, en el ámbito
internacional el derecho de autodeterminación tiene cuatro posibles contenidos, que, de una y otra forma han
sido reconocidos por la ONU en su “Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a
las Relaciones de Amistad y Cooperación entre los Estados” y a los que debemos referirnos.
1º La autodeterminación puede, satisfacerse mediante la libre asociación con un Estado independiente.
Posibilidad ésta cuya materialización no suele coincidir con el fin del proceso sino que, por el contrario, se
presenta como un paso intermedio en el ejercicio de este derecho. Lo usual es que los pueblos que optan por
esta modalidad terminen o bien proclamando definitivamente su independencia, o bien integrándose
plenamente en el Estado con el que se han asociado.
Tres son las condiciones a las que esta forma de asociación se encuentra sometido, y son las siguientes: 1ª
El territorio que se asocia ha de poder determinar libremente, y sin injerencia exterior alguna, su propia C.
interna, quedando obligado el Estado con el que se asocia a respetar su individualidad. 2ª La asociación
debe ser el resultado de la voluntad popular, es decir, que tal sea la opción elegida entre las distintas
posibilidades abiertas, 3ª Finalmente, es necesario que la condición de Estados asociados sea reversible en
todo momento, estando únicamente limitada esta eventualidad al cumplimiento y observación de los
requisitos y procedimientos legal-constitucionalmente establecidos al efecto.
2º El proceso de autodeterminación puede, conducir a la integración en un Estado independiente. Se hace
necesario advertir que no todos los supuestos de integración de territorios en Estados independientes son
manifestaciones reales del derecho de autodeterminación de los pueblos. A veces, la integración responde a
los deseos del Estado metropolitano de mantener una situación colonial anterior. La diferencia con el
derecho de autodeterminación es evidente. En este supuesto, la incorporación de los territorios coloniales se
debÃ−a, única y exclusivamente, a la decisión unilateral de los órganos de gobierno del Estado
metropolitano. Lo que, excluye la “libre determinación” del Pueblo afectado. Y es que la integración como
manifestación concreta del derecho de autodeterminación ha de ser, por el contrario, consecuencia de un
deseo libremente expresado por el Pueblo del territorio que se integra. Pero, además, ocurre que la misma ha
de basarse en el principio de absoluta igualdad y no discriminación en materia de derechos polÃ−ticos,
libertades fundamentales y participación en los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales en todos sus
grados.
El ejercicio de este derecho presenta algunos problemas. Para ello, vamos a referirnos, tan solo a la
experiencia americana.
En la Convención de Filadelfia, los padres fundadores previeron la posibilidad de que Estados ajenos a la
naciente Unión pudieran integrarse en la misma, asÃ− como el que pudieran aparecer nuevos miembros por
la alteración territorial de los ya existen. A ello dedicaron el art. IV sección 3. ª-1 de la C.
La primera cuestión que se nos plantea es la de determinar quien debe instrumentalizar la proposición de
ingreso en la Federación americana. A la vista de la antes transcrita norma, bien pudiera pensarse, que la
única voluntad relevante es la de los Estados Unidos. No creemos, sin embargo, que una tal interpretación
sea correcta. Dos son, fundamentalmente, las razones que nos conducen a esta afirmación.
1ª Debe tenerse en cuenta que ahora nos encontramos ante un supuesto de incorporación de nuevos
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miembros a un Estado Federal. A este respecto, no puede olvidarse que, lo que la integración de Vermont y
Tejas en EEUU supuso no fue sino la realización de un contrato de sometimiento, por el cual Estados
preexistentes, se sometieron a otro: la Federación americana. Desde esta óptica, resulta que la conclusión
de un contrato implica, el consenso de las dos partes contratantes. En definitiva, junto a la voluntad del
Congreso federal, también debió tenerse en cuenta la opinión de los dos nuevos Estados.
Desde una perspectiva mas general, aplicable tanto a los Estados Federales como a los Unitarios, es menester
recordar que la integración nunca puede ser acordada de forma unilateral por el Estado al que el territorio en
cuestión se incorpora. Para que la integración sea legÃ−tima, es decir, para que pueda ser interpretada
como el ejercicio del derecho de autodeterminación, esta ha de ser el fruto de la concurrencia de voluntades
entre el Estado que se integra y el Estado en que aquel se integra. Es a la luz de estas consideraciones desde
donde debe interpretarse el art. IV, sección 3.ª.1 del Texto norteamericano. Cierto es en efecto, que en él
solo se hacer referencia a que es competencia del Congreso la decisión de admitir nuevos Estados.
2ª La cuestión que plantea la problemática de la admisión de un nuevo miembro en la Federación, es la
de determinar si existen, o no limites a la facultad del Congreso. Del propio texto del art. IV, sección 3. ª.1
parece derivarse que no estamos ante una potestad absolutamente ilimitada. El Congreso debe garantizar, en
todo caso, el status jurÃ−dico-territorial de los Estados miembros. Salvo esta restricción, el Congreso pude,
en vÃ−a de principio, imponer cuantas condiciones estime oportunas para que se pueda llevar a cabo la
integración.
Finalmente, el supuesto de la integración plantea el problema de cual es su verdadero significado
constitucional. Lo que a nosotros nos interesa aquÃ− es determinar si al acto del Parlamente federal que
decide la admisión de un nuevo centro autónomo de decisión polÃ−tica debe atribuÃ−rsele la naturaleza
de una mera Ley ordinaria o si, por el contrario, se trata de una reforma constitucional.
La respuesta a este interrogante resulta, clara en aquellos Estados Federales en los que su C. enumera las
colectividades-miembros. Porque la incorporación de un nuevo Estado hasta entonces independiente hace
variar la composición del propio Estado Federal consignada en la C., innecesario resulta afirmar que nos
encontramos ante una verdadera reforma constitucional.
3ª La autodeterminación puede, también, concretarse en la decisión del Pueblo de un determinado
territorio para continuar perteneciendo al Estado en el que estaba integrado. Dos son las posibilidades en que
este derecho ha de entenderse satisfecho. La primera de ellas, seria la de refundación de un Estado como
consecuencia de un proceso constituyente, en que la C. resultante hubiera sido aceptada tanto por el Pueblo en
su conjunto, como por los ciudadanos de los ciudadanos de los distintos territorios de ese Estado. La segunda,
se producirÃ−a cuando, admitida la autodeterminación por el Constituyente originario, se procediera a la
consulta plebiscitaria sobre la misma, aceptándose popularmente la permanencia en el Estado.
4ª Por ultimo, la autodeterminación puede equipararse con el derecho a la independencia o secesión que
tiene un territorio respecto del Estado al que hasta entonces pertenecÃ−a. Las posibilidades de esta
manifestación del derecho autodeterminación de los son múltiples. Puede ocurrir que el ejercicio de este
derecho conduzca a la creación de un nuevo Estado soberano e independiente. También puede ocurrir que
el territorio en cuestión se separe del Estado al que pertenecÃ−a para incorporarse a otro. Finalmente, lo que
puede pretenderse es la creación de un nuevo Estado por la unión de territorios escindidos de dos o más
Estados. La realización de esta modalidad de la autodeterminación no puede, quedar al arbitrio unilateral
del territorio interesado en la secesión. Antes al contrario, y como ha puesto de relieve Rousseau, “ha de
precisarse que el ejercicio de esta facultad ha de encuadrarse en limites muy estrechos y que el Estado
interesado es el único al que corresponde conceder o rehusar a una fracción de su población el derecho a
determinar su propio destino polÃ−tico, mediante un plebiscito o en otra forma”.
AUTODETERMINACIÃ N Y FEDERALISMO. LA REALCION ENTRE AMBOS CONCEPTOS.44
Siempre que se habla del derecho de autodeterminación entendido como secesión, que se proceda a la
equiparación de este con el federalismo. Mas concretamente, de lo que se trata es que suelo considerarse el
derecho de secesión como un elemento esencial y caracterizador del Estado Federal.
Tampoco la doctrina es unánime al respecto. Antes al contrario, existen entre los diferentes autores
divergencias sobre la posibilidad de la autodeterminación/secesión en el Estado Federal. La cuestión,
vendrÃ−a formulada, como ha indica Schmitt, en los siguientes términos: “Si ésta (la Federación),
según su esencia, deber ser permanente, el ingreso en la Federación debe significar la renuncia permanente
al derecho de secesión; pero si la Federación ha de ser al mismo tiempo pacto, y los Estados que la integran
no deben perder su existencia polÃ−tica independiente, necesitan quedar los miembros de la Federación en
situación de decidir por si mismos sobre la eventual imposibilidad, aplicabilidad y cesabilidad de ese pacto,
y este es, precisamente, un derecho de secesión”.
Lo que sucede es que la opción por una y otra eventualidad va a depender de la concepción que se
mantenga sobre el propio Estado Federal.
En este sentido, debemos comenzar señalando que la relación inmediata entre federalismo y derecho de
autodeterminación no ofrece duda para quienes, al defender que la soberanÃ−a pertenece a los Estados
federados y no a la Federación, conciben el Estado Federal como el resultado de un autentico “pacto” que se
realiza con la firma de la C. federal. Tal es el caso, por ejemplo de Calhoun, para quien la secesión aparece
como un derecho inherente a los Estado particulares.
Las tesis de Calhoun parten de la idea de que la C. No es sino el fruto de un acuerdo suscrito entre soberanos,
que se obligan en sus relaciones reciprocas a través de dicho convenio.
La idea de que el Estado Federal tiene un origen contractual no es, en modo alguno, privativa de Calhoun. Por
el contrario, esta ha sido defendida, por ejemplo, por Meyer y Le Fur. Existen, no obstante, grandes
diferencias entre las formulaciones de estos últimos y la del norteamericano. Disparidades que se refieren, a
las consecuencias que se derivan de la puesta en funcionamiento del contrato sobre el que se construye la
nueva estructura estatal.
Para la mayorÃ−a de contractualistas la entrada en vigor de la C. federal conlleva el cambio de status de los
Estados contratantes, los cuales pierden su condición de entes soberanos, sujetos de Derecho Internacional,
para convertirse en colectividades-miembros del Estado Federal, único soberano e integrante de la sociedad
internacional.
Lo que sucede es que, escribe Le Fur “las relaciones de dominio y de subordinación, y el Derecho
internacional es reemplazado por el Derecho publico interno. A partir de ahora, el mantenimiento y reforma
de la C. no depende de la voluntad de los Estados, sino de la voluntad de la Federación como totalidad, y los
Estados miembros tienen existencia polÃ−tica por y en virtud de la C. federal”.
Nada de esto sucede, en la formulación de Calhoun. Para ese último, la aprobación y entrada en vigor de
la C. federal no implica, en modo alguno, la cesión de la soberanÃ−a de los Estados contratantes a favor del
Estado federal. Antes al contrario, entiende Calhoun que aquellos continuaran conservando el status de entes
soberanos, incluso aun teniendo la consideración de partes integrantes de una nueva estructura estatal como
es el naciente Estado Federal.
Lo que aquÃ− nos interesa es advertir que de esta concepción de que los Estados miembros siguen siendo
los titulares de la soberanÃ−a, y que la C. federal no es sino un contrato celebrado entre soberanos es de
donde se deriva, la posibilidad de la secesión en el Estado Federal.
Nada tiene de particular, que en tales circunstancias, que la mayorÃ−a de la doctrina haya venido utilizando el
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derecho de secesión de los miembros como criterio diferenciador de la Confederación y el Estado Federal.
No parece sin embargo, que tal afirmación sea del todo correcta. Cierto es, que la propia lógica del Estado
Federal como unión permanente, debe implicar la renuncia, también permanente, del derecho de secesión
por parte de las colectividades miembros. Ahora bien, esto no debe conducirnos a negar en todo caso la
posibilidad de la secesión en el marco de los Estados Federales. Fue ya Kelsen quien puso de manifiesto esta
eventualidad cuando señala que:”Es posible que tal derecho (secesión) sea concedido expresamente a los
miembros por la C. de la unión; en ese caso, establécese el fundamento de la terminación de la misma”.
En definitiva, para que la autodeterminación como secesión sea posible en al ámbito del Estado Federa, es
necesario que su posibilidad haya sido expresamente prevista por el Poder Constituyente que aprobó y
sanciono la C. federal. Cuestión esta que, suele ser eludida por las C. federales.
Admitir que en el Estado Federal puede reconocerse el derecho de secesión a los miembros, plantea, de
nuevo, la cuestión de cómo entonces distinguir entre Federación, y Confederación. En este sentido,
diremos que, por una parte, ambas formas de agrupación se distinguen en cuanto al origen de este derecho.
En la confederación de los Estados, el derecho de secesión es una facultad con la que cuentan los Estados
por el mero hecho de ser tales y haberse integrado en la Unión. Por el contrario, en el Estado Federal, este
derecho tan solo existirÃ−a cuando haya sido aceptado por el Constituyente, de suerte tal que, como señala
Kelsen, si este no se ha concedido expresamente no hay ningún fundamento de Derecho positivo para
afirmar su existencia.
También son diferentes las condiciones que enano y otro caso se requiere para poder ejercitar el derecho de
secesión. En el caso de la Confederación, la posibilidad de que alguno o algunos de los miembros se
separen de la Unión se encuentra justificada por la cláusula rebus sic stantitbus. Lo que, en definitiva,
implica que, supuesto un cambio de circunstancias respecto del momento contractual del que se derive un
perjuicio para el Estado particular, este podrá “incumplir” el pacto y, en su caso, abandonar libremente la
unión. En el caso del Estado Federal, la secesión nunca podrá ser entendida como una potestad ilimitada.
Por el contrario, nos encontramos ahora ante una facultad limitada por al propia C., la cual, establecerá
siempre algún tipo de condicionamientos para el ejercicio de este derecho de retirarse de la Unión federal.
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