Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTAS AL BLOQUE PRIMERO 1 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO…. Art. 59.6 del Borrador del Reglamento del RELOEX “La autorización independiente tendrá la duración que corresponda, en función del tiempo previo de la vigencia de la situación de residencia por reagrupación familiar. En todo caso la autorización tendrá una vigencia de 1 año. BLOQUE PRIMERO DE ADICION. PROPUESTA La autorización independiente tendrá la duración que corresponda, en función del tiempo previo de la vigencia de la situación de residencia por reagrupación familiar. En todo caso la autorización tendrá una vigencia de 1 año. Salvo los casos de víctimas de violencia de género que tendrá una duración de cinco años. MOTIVACIÓN. En coherencia y para no hacer de peor derecho a la víctima con autorización de residencia por reagrupación familiar, con respecto a la autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de 5 años que se otorga a las víctimas en el art. 132.1. 2 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA A LOS ARTÍCULOS 61.3 A) PUNTO 3ª; 71.3 y 107.3. BORRADOR RELOEX BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN CLÁUSULA GENERAL PARA INCLUIR EN TODAS LAS RENOVACIONES DE AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA TEMPORAL Entre la documentación exigida para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal por reagrupación familiar, para residencia y trabajo por cuenta ajena y cuenta propia, se exige la presentación de informe emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a cargo en edad de escolarización obligatoria. PROPUESTA: Añadir en estos artículos el siguiente inciso: Informe emitido por las autoridades competentes, que acredite la escolarización de los menores a su cargo, en edad de escolarización obligatoria, a los efectos establecidos en la normativa específica, si bien no tendrá consecuencias de denegación de la renovación. MOTIVACIÓN. En coherencia con la propuesta al art. 146.2 C) borrador RELOEX. Entendemos que de acuerdo con el principio de no discriminación, y consecuentemente el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que viven y trabajan legalmente en España, de acuerdo con lo establecido en el art. 2 bis e) de la LOEX, los efectos de la no escolarización de menores, deben ser los mismos establecidos por la legislación educativa para todas las personas que viven en nuestro país. Es cierto que el art. 9.4 de la LOEX prevé está obligación de presentar informe de escolarización tanto para las renovaciones como para el acceso a la autorización de larga duración. No obstante, de la literalidad del precepto de la LOEX se extrae en ningún momento que sea consecuencia necesaria la denegación de la autorización. Nos parece muy positivo perseguir eficazmente el absentismo y evitarlo. No obstante, en ningún caso debe ser una causa para provocar irregularidad sobrevenida de la persona que solicita la renovación y del menor, puesto que, causaría graves perjuicios al interés superior de los menores, que es el bien jurídico a proteger. La Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección Jurídica del Menor, que reserva parte de su redacción a las actuaciones en situación de desprotección social del menor, en concreto 3 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge el art. 13 de esta ley establece obligaciones para la administración, los profesionales que estén relacionados con los menores e incluso para la ciudadanía, pero evitando toda interferencia necesaria en la vida del menor. No se debe convertir la Ley de Extranjería en una ley sancionadora especial en donde vayan incluidas todas las infracciones que tengan que ver con elemento extranjero. En este sentido, cualquier incumplimiento de la normativa sobre escolarización de menores en edad de escolarización obligatoria, deberá ser tratada en su normativa específica, con las consecuencias allí previstas, y no en la Ley de Extranjería. Lo contrario supone llevar la naturaleza de relación de sujeción especial de los extranjeros a límites insospechados y no deseables. 4 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 67.8 BORRADOR RELOEX BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN 8. En caso de fallecimiento del empleador o de desaparición del empleador que tenga la condición de empresa, el órgano que concedió la autorización podrá permitir el alta del trabajador por otro empleador, siempre que ésta se produzca dentro de los tres meses desde su entrada legal en España. PROPUESTA 8. En caso de fallecimiento del empleador o de desaparición del empleador que tenga la condición de empresa, el órgano que concedió la autorización podrá permitir el alta del trabajador por otro empleador, siempre que ésta se produzca dentro de los tres meses desde su entrada legal en España. También el órgano que concedió la autorización podrá permitir el alta del trabajador por otro empleador, siempre que ésta se produzca dentro de los tres meses desde su entrada legal en España, cuando por causas no imputables al trabajador extranjero, el empleador que solicitó la autorización le hubiera comunicado su intención de no darle de alta en el régimen de Seguridad Social. MOTIVACIÓN. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 8 enero 2007, decía en su Fundamento de Derecho Sexto in fine que: […] podría reprocharse al reglamento que no haya previsto de modo expreso las posibles situaciones en que la afiliación no se produzca sin culpa del trabajador”, lo que constituye una de “estas omisiones eventualmente cometidas en el ejercicio de la potestad reglamentaria”. Y es que llama la atención que sólo se contemplen los supuestos de fallecimiento del empleador o desaparición de la empresa, y que no se dé esta posibilidad al trabajador/a afectado/a por este desistimiento, que ya haya realizado su entrada conforme a la legalidad en territorio nacional, y que por causas sobrevenidas y no imputables al mismo, no ha sido dado de alta en este plazo, por el/la empresario/a o empleador/a. En este sentido entendemos que, permitiéndolo la situación nacional de empleo al tratarse del mismo sector y ocupación para la que ha sido autorizado, y teniendo en cuenta todos los factores involucrados en un proyecto migratorio (pérdida del trabajo en el país de origen, inversión económica para el viaje, familiares dependientes del/de la 5 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge trabajador/a etc.) resulta contrario a la razón e injusto para el/la trabajador/a que ha conseguido una nueva oferta y que ha obrado en todo momento según la ley, no tener más opción que regresar a su país con todos los perjuicios que ello puede implicarle, siendo la parte más desprotegida y vulnerable en este procedimiento de contratación. PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.2 b) y c) BORRADOR RELOEX BLOQUE PRIMERO 6 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA GENÉRICA El Foro quiere dejar constancia de que de acuerdo con la redacción dada por la LO 2/2009, al art. 38.6 a) de la LOEX, la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración, “Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato”. La modificación producida por la lo 2/2009, viene a sustituir el término “oferta de trabajo” por “contrato”, pero suprime también la remisión a desarrollo reglamentario de los” términos en que debe producirse”. Podría entenderse así, que se trata de un nuevo supuesto de renovación “automática”, que dejaría fuera de cobertura legal la regulación contenida en el artículo 71.2 b) y c). MOTIVACIÓN. De acuerdo con la redacción dada por la LO 2/2009, al art. 38.6 a) de la LOEX, la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración, cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato. La modificación producida por la LO 2/2009, viene a sustituir el término “oferta de trabajo” por “contrato”, pero suprime también la remisión a desarrollo reglamentario de los” términos en que debe producirse”. Podría entenderse así, que se trata de un nuevo supuesto de renovación “automática”, que dejaría fuera de cobertura legal la regulación contenida en el artículo 71.2 b) y c). 7 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 61.5 último párrafo BORRADOR RELOEX Y EN GENERAL A TODOS LOS ARTÍCULOS QUE HABLAN DEL ESFUERZO DE INTEGRACIÓN BLOQUE PRIMERO DE MODIFICACIÓN PROPUESTA al 61.5 último párrafo El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades públicas o privadas debidamente acreditadas, promoviéndose el acceso a dichas acciones formativas. MOTIVACIÓN. Obligación de las Administraciones Públicas de procurar el acceso a las acciones formativas si después van a ser valoradas como esfuerzo de integración. (Art. 2.2 Ter LOEX) 8 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.3 f) BORRADOR RELOEX BLOQUE PRIMERO DE .MODIFICACIÓN, SUPRIMIENDO EL INCISO “y que se acredite la capacitación o cualificación exigida para el ejercicio de la profesión”. “f) El trabajador posea la titulación, en su caso, debidamente homologada o que se acredite la capacitación o cualificación exigida para el ejercicio de la profesión.” PROPUESTA f) El trabajador posea la titulación, en su caso, debidamente homologada, y si las leyes así lo exigiesen, la colegiación, exigida para el ejercicio de la profesión. MOTIVACIÓN. La exigencia del requisito de “acreditación de capacitación o cualificación exigida”, es un requisito extra legem. Va más allá de lo establecido en el art. 36.3 de la LOEX. 9 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.2 c) punto 3ª BORRADOR DEL RELOEX BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN AL ART. 71.2 LETRA c) punto 3º: c) Que en el momento de solicitud de la renovación, o durante los tres meses posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, tiene o consiga un contrato de trabajo en vigor. MOTIVACIÓN: La sentencia 140/2010, de 30 de abril, del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 3 de Bilbao, Fundamento de Derecho Segundo: “El tercer y último requisito es tener un contrato de trabajo en vigor en el momento de la solicitud de la renovación. En sentido estricto, el recurrente no tenía contrato de trabajo en vigor en la fecha de presentar la solicitud de renovación (el 1 de agosto de 2008), no obstante, de la documentación aportada junto con la demanda se acredita que con fecha 24-10.2008 inicia una relación laboral, siendo dado de alta en Seguridad Social. Teniendo en cuenta que la solicitud de renovación puede presentarse desde los 60 días naturales anteriores a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización y hasta los tres meses posteriores a la finalización de su vigencia […]. Siendo esto así, no le puede perjudicar el hecho de haber presentado la solicitud antes de que expirara su vigencia. Por lo que debe entenderse cumplido este requisito”. 10 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 71 .2 B) Y C) BORRADOR RELOEX BLOQUE PRIMERO PROUESTA DE ADICION DE UN PÁRRAFO ANTES DEL PÁRRAFO ANTES DEL PUNTO D) Se computarán como tiempo de cotización a los efectos de renovación de autorizaciones, en los supuestos b) y c) de este artículo, los períodos de formación para mejora de la empleabilidad, con cursos de formación debidamente homologados. MOTIVACIÓN. Flexibilización de las renovaciones. Los períodos de formación para mejorar la empleabilidad, con cursos debidamente homologados, deben computarse como tiempo de cotización a los efectos de renovación de autorizaciones. 11 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 71 BORRADOR RELOEX BLOQUE PRIMERO PROPUESTA DE ADICION DE UN ÚLTIMO punto 8. Se propone añadir un nuevo apartado 8, con la siguiente redacción: 8. Notificada resolución administrativa denegatoria de la renovación, la interposición de recurso administrativo en forma y plazo prorrogará la validez de la autorización y permitirá a la persona extranjera mantener o iniciar la actividad laboral en la ocupación y ámbito geográfico para los que esté autorizada, así como mantener o solicitar el alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, en tanto no se dicte resolución firme en vía administrativa. DE NO ACEPTARSE, PROPUESTA SUBSIDIARIAMENTE SE PROPONE ESTA Se dicte instrucción conjunta de la Tesorería de la Seguridad Social y DGI, que aclare a las oficinas competentes que, mientras una resolución de denegación de renovación de autorización de R y T no sea firme por encontrarse recurrida en alzada, cabe la contratación del/ de la trabajador/a. MOTIVACIÓN. Una de las cuestiones más graves es la inseguridad jurídica y la interrupción de la vida laboral de una persona cuando se le deniega la renovación y recurre en alzada. (Tiempo resolución recurso: 7 meses a un año: Alicante, Barcelona, Cádiz y Murcia)1. Recoger expresamente en el Reglamento de Extranjería lo establecido en el apartado 3.4 de la vigente Circular conjunta de 10.02.1998 de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, sobre Afiliación, Altas, Bajas, Variaciones de datos y Cotización de trabajadores extranjeros a la Seguridad Social. Circular publicada en el BOE nº 54 de 4 de marzo de 1998 por Resolución de 20 de febrero de 1998. “Punto 3.4: Cuando el permiso de trabajo, autorización para trabajar o excepción del permiso de trabajo están en trámite de renovación se podrá mantener o, en su caso, solicitar el alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, según lo dispuesto en el art. 90 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, y en sus normas de desarrollo, en tanto la resolución del expediente no sea firme. En estos casos, las solicitudes de alta y variación de datos se acompañarán de alguno de los documentos detallados en el punto anterior, así 1 INFORME SOBRE PRÁCTICA JURÍDICA 2008, de Red Acoge 12 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge como del resguardo de solicitud de renovación para trabajar o de la excepción de permiso de trabajo y en su caso, de copia del recurso ordinario interpuesto.,” Este nuevo apartado propuesto resulta plenamente concordante con la normativa vigente: a) Con la Ley de Extranjería, cuyo artículo 28.3 establece que la salida obligatoria de España tiene lugar cuando existe denegación administrativa de la solicitud formulada por el extranjero. b) Con la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 109 establece que la resolución de recurso de alzada es la que pone fin a la vía administrativa. Hay que arbitrar los medios informáticos para acreditar que el recurso interpuesto está en trámite, ya que toda la vida productiva de la persona (y en ocasiones de toda su familia está en juego). 13 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO: 87 in fine, Art. 67.7 Y 106.5 borrador RELOEX BLOQUE PRIMERO DE ACLARACIÓN: “Si la resolución es favorable, se suspenderá su eficacia hasta la obtención del visado y posterior alta del trabajador por el empleador que solicitó la autorización en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, durante los tres meses posteriores a la entrada legal de aquél en España, y así se hará constar en la propia resolución” MOTIVACIÓN. La redacción actual puede dar lugar a disfunciones. Sumando ambos plazos el trabajador puede solicitar su tarjeta hasta un máximo de 4 meses tras su entrada en España. De acuerdo con el art. 25.2 d) de la LOEX, los visados de residencia y trabajo, habilitan para la entrada y estancia en un período máximo de tres meses y para el comienzo, en ese plazo, de la actividad laboral y profesional para la que hubiera sido previamente autorizado. Tal y como están redactados los artículos el extranjero (y su familia) podría llegar a encontrarse un tiempo sin autorización administrativa para permanecer en España (con el visado caducado a la hora de solicitar la tarjeta o incluso a la hora de su alta en a Seguridad Social). 14 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO: 92, párrafo 2 “La autorización será concedida en caso de acreditación de que se cumplen los requisitos reglamentariamente previstos en relación con la reagrupación familiar y la situación del familiar en España será la de residencia por reagrupación familiar” BLOQUE PRIMERO DE ACLARACIÓN: En cuanto a los medios económicos: ¿Se tendrá en cuenta el salario que el extranjero va a percibir cuando resida en España? Entendemos que debiera ser así, y en ese caso habría que especificarlo. El requisito de la vivienda adecuada debería ser también suprimido si se pretende que la familia del trabajador cualificado pueda obtener el visado simultáneamente. MOTIVACIÓN. 15 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA DE INCLUSIÓN: No se contempla la posibilidad de modificación de la situación administrativa de Tarjeta Azul-UE a autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena o cuenta propia de Régimen General. BLOQUE PRIMERO 16 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA DE UN NUEVO CAPÍTULO XI, DENTRO DEL TÍTULO IV (RESIDENCIA TEMPORAL): Residencia y Trabajo de penados extranjeros NUEVO ART. 120 bis. Trabajo de penados extranjeros. 1. De conformidad con la previsión del art. 36 de la LOEX , todos los penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas en territorio español estarán, independientemente de su situación administrativa, autorizados a trabajar, con el fin de alcanzar los objetivos del tratamiento penitenciario, preparándose para su vida en libertad, al ser el trabajo elemento fundamental de dicho tratamiento. 2. La concesión de validez de autorización de trabajo no otorgará por sí misma, en ningún caso, derechos derivados de la autorización de residencia, sin perjuicio de que los penados por otras vías sean titulares de la misma. La autorización para trabajar de los penados, a la que se refiere este artículo, exclusivamente faculta a las personas penadas extranjeras a realizar una actividad por cuenta ajena o propia en territorio español, sin tener en cuenta la situación nacional de empleo. No derivará de dicha autorización o de las prestaciones que se devengaren del trabajo realizado, derecho alguno de residencia ni de permanencia en el territorio español, al tener la autorización un fin exclusivamente ligado al tratamiento penitenciario. 3. La resolución de la Autoridad judicial que ordene el ingreso en prisión de un interno extranjero tendrá validez de autorización de trabajo para el desarrollo de actividades laborales en talleres productivos de los Centros Penitenciarios. 4. La resolución de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias de clasificación en tercer grado, o el Auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria por el que se acuerde dicha clasificación o la concesión de libertad condicional, facultarán a la persona extranjera por sí o a través de los servicios sociales penitenciarios o entidades que hayan firmado los correspondientes convenios con la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias a estos efectos, para solicitar una autorización para trabajar, por el tiempo de condena que se vaya a desarrollar en régimen abierto o en libertad condicional, régimen en que podría desarrollar una actividad laboral. 5. En el supuesto del artículo anterior, una vez aprobado el acceso al régimen abierto o a la libertad condicional, el interesado por sí o a través de los Servicios sociales penitenciarios o entidades que hayan firmado los correspondientes convenios con la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias a estos efectos, solicitará ante la oficina de extranjeros de la circunscripción del centro penitenciario al que esté adscrito, la autorización para trabajar a la que se refiere este apartado, aportando la siguiente documentación: a) Pasaporte en vigor. Para el caso de que dicho documento estuviera retenido, se librará oficio a la autoridad que lo tenga en custodia, para que remita una fotocopia compulsada del mismo. Igualmente, para los casos en que el penado extranjero no estuviera documentado con su pasaporte por causas que no le fueran imputables, se le extenderá una cédula de inscripción, tras acreditar dicha circunstancia. 17 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge b) La resolución de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias de clasificación en tercer grado, o Auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria por el que se acuerda dicha clasificación o la concesión de libertad. c) Informe positivo de la Junta de Tratamiento. d) Certificado de la duración de condena, donde expresamente conste la fecha de finalización de la misma. e) Abono de la correspondiente tasa. Admitida dicha documentación, tras comprobar la situación de libertad condicional o régimen abierto, en el plazo máximo de 15 días la Oficina de Extranjeros emitirá resolución autorizando al penado a trabajar, remitiendo copia de la misma al Juez de Vigilancia Penitenciaria, al juzgado de lo penal responsable de la ejecución de la pena, a la Dirección del centro penitenciario al que el condenado esté adscrito y, finalmente, a la Comisaría que deba emitir la TIE.. En el plazo de un mes desde la resolución, el interesado podrá obtener en la comisaría una TIE, en la que constará la leyenda “AUTORIZA A TRABAJAR” sin contener ninguna mención a la situación de penado. La comisaría igualmente notificará la emisión de dicha tarjeta a la oficina de extranjeros, al juzgado de lo penal, al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y al Director del Centro al que el penado esté adscrito. El penado deberá renovar dicha tarjeta cada 6 meses, presentando la misma documentación 20 días antes de su expiración. El Centro Penitenciario al que esté adscrito el interno hará un seguimiento exhaustivo de este tipo de documentación y notificará a la oficina de extranjeros cualquier cambio en la situación penitenciaria del interno. En caso de traslado del interno, se notificará igualmente. En todo caso, la autorización para trabajar, concedida por motivos penitenciarios, expirará el día del cumplimiento íntegro de la condena, no generando derecho adquirido alguno al interesado, que podrá , en su caso, acudir para la obtención de una autorización de residencia a los requisitos generales de la ley de extranjería. MOTIVACIÓN: Las personas que trabajan con extranjeros en prisión estaban esperando este Reglamento, puesto que el art. 36.1 de la LOEX establecía la previsión del desarrollo reglamentario del trabajo de los extranjeros penados, que conllevaría una autorización para trabajar, aunque no una residencia. Actualmente nos encontramos en la práctica con que las Instrucciones del Consejo de Ministros de 1 de julio de 2005, que regulan el trabajo de penados, no comprenden a todos los extranjeros que están en nuestro país cumpliendo condena. Estimamos que este tema por su importancia, al ser extranjeros el 35% de la población reclusa en España, tiene que ser regulado de forma expresa y clara para evitar las situaciones gravísimas de imposibilidad de progresión en el tratamiento penitenciario que estamos viviendo en la práctica. Las instrucciones a las que aludimos dejan fuera a muchos penados, vulnerando el art. 25.2 CE y los principios de la Ley Orgánica General Penitenciaria, ya que el trabajo es uno de los elementos más importantes del tratamiento penitenciario. 18 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge Debe regularse de forma clara la garantía, para todo extranjero en prisión, libertad condicional o tercer grado, del derecho a trabajar mientras cumpla condena tal y como dispone la Constitución. Si un extranjero está sometido al régimen penitenciario español, mientras permanezca en nuestro país y sujeto al mismo, ha de tener los mismos derechos laborales que cualquier otro penado. Debe revisarse esta laguna de inmediato, dando valor de autorización para trabajar a los autos de concesión del tercer grado penitenciario y libertad condicional, mientras se cumple condena. Ello igualmente debe permitir a los penados acceder a ayudas y prestaciones que beneficien a las personas en su situación. El Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de julio de 2005 permite la concesión de una autorización para trabajar de 6 meses de duración. La concesión de la Autorización de Trabajo, que tendrá plenos efectos en materia de afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social, no otorgará por sí misma, en ningún caso, la condición de residente extranjero, y tendrá una duración máxima de seis meses (prorrogables) y hasta la fecha de cumplimiento de la condena. Hay disparidad en la aplicación por las Subdelegaciones: Ø La Dirección General de Inmigración, con fecha 26 de marzo de 2007, estimó que “sí es posible conceder validez de autorización de trabajo al Auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el que se clasifica al citado extranjero en segundo grado con la modalidad prevista en el art. 100.2 del Reglamento Penitenciario, que permite aplicar aspectos característicos propios del tercer grado”. Ø También la antigua Dirección General de Instituciones Penitenciarias en dos ocasiones, el 27 de diciembre de 2006 y el 29 de febrero de 2008 (esta última vez debido a la propuesta que le remitió el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 1 de Madrid), transmitió a la Dirección General de Inmigración su criterio favorable a la autorización de trabajo para los internos extranjeros clasificados en segundo grado en la modalidad prevista en el artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario. Recordemos finalmente la siguiente legislación: art. 36.1 LOEX; art. 25 CE; y arts. 3 y 26 de la Ley orgánica general penitenciaria. 19 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 47.1 BLOQUE PRIMERO DE MODIFICACIÓN: a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que representa mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera. b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, se aplicarán los mismos porcentajes establecidos en el artículo 54.1 de este Reglamento. MOTIVACIÓN: Que se equiparen los medios de vida suficientes exigidos para la autorización y renovación de la residencia no lucrativa a los medios exigidos en otros procedimientos regulados en el borrador, en los que se consideran medios de vida suficientes disponer de ingresos equivalentes al 100% del IPREM. En cualquier caso, cuando los medios económicos provengan de un familiar del que se esté a cargo, estos deberían calcularse con respecto a los establecidos para la reagrupación familiar. Resulta del todo desproporcionada e injustificada la cuantía establecida en el art. 47, en particular si se tiene en cuenta que: Esas cuantías se va a aplicar a casos de extranjeros que ya se encuentran legalmente en España, que tienen que renovar o modificar su autorización de estancia o residencia y a los que se le pidió acreditar inicialmente una determinada cuantía y que a la hora de renovar o modificar ven que esa cuantía cuadruplicada. Ejemplos: - Al estudiante para la obtención del visado se le pide que acredite medios económicos en la cuantía establecida para la reagrupación familiar (art. 38 del borrador). El art. 197 del borrador “De la situación de estancia por estudios, investigación o prácticas a las situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo”, también hace referencia a las cuantías de la reagrupación familiar para los familiares a cargo en caso de presentación de un contrato de trabajo, pero no hace referencia a los medios económicos que hay que acreditar en caso de no tener trabajo, que por defecto serán los del art. 47. - Titular de una autorización por circunstancias excepcionales que acceda a una autorización de residencia ex art. 199 por no haber trabajado durante la vigencia de la autorización por estar a cargo de un familiar. Tampoco en el art. 199 se hace referencia a la cuantía de medios económicos que hay que acreditar en estos casos. Asimismo, en el caso del arraigo, el art. 126 permite que se exima el extranjero del contrato de trabajo 20 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge pero no especifica la cuantía de los medios de vida. La aplicación por defecto del art. 47 en su actual redacción resultaría del todo desproporcionada. - Titulares de autorización en régimen comunitario cuando hayan cesado en tal condición, que ex art. 197 podrán acceder a una residencia no lucrativa, sin que tampoco se mencionen los medios económicos a acreditar. - Para la residencia de larga duración en España del residente de larga duración-UE en otro Estado miembro de la Unión Europea, el art. 152 remite al 47, mientras que para los familiares las cuantías son las establecidas para la reagrupación familiar. 21 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 63.1 BLOQUE PRIMERO DE SUPRESIÓN: 1. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena habilitará a los extranjeros que residen fuera de España, siempre que hayan obtenido el correspondiente visado, y hayan sido dados de alta en Seguridad Social dentro del plazo de tres meses desde su entrada legal en España, a residir y trabajar por cuenta ajena en España. Salvo en los casos en los que no resulte aplicable el requisito de que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador, la autorización inicial se limitará a un ámbito geográfico provincial y a una ocupación. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en caso de no aplicación del requisito de que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador en base a los apartados a), b) y d) del el artículo 40.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la autorización inicial se limitará al tipo de relación laboral para la cual se haya concedido. MOTIVACIÓN: Las limitaciones de las Autorizaciones Iniciales de Residencia y Trabajo están contempladas en la Ley de Extranjería. El RELOEX desarrolla las limitaciones geográficas (apartados 1 y 5 del art. 63) diferenciando entre: - Las Comunidades Autónomas que no hayan asumido competencias en materia de autorizaciones iniciales de trabajo: la limitación geográfica resulta ser la más restrictiva, el ámbito provincial. - Las Comunidades Autónomas que sí asumen estas competencias: se les reconoce la posibilidad de establecer otro ámbito geográfico. Por ejemplo, pueden decidir que el ámbito geográfico sea autonómico. La consecuencia de la introducción de estas diferencias es la fragmentación del régimen de Extranjería. Son diferencias que pueden condicionar la movilidad de las personas extranjeras entre unas Comunidades Autónomas y otras. 22 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge Además, dado que las limitaciones geográficas (y de ocupación) constituyen una de las mayores trabas para que las personas extranjeras mejoren su posición en el mercado de trabajo; y dado que la Ley no especifica el territorio mínimo, es recomendable que el Reglamento opte por una mayor apertura. 23 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.2 b) BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español, salvo que los mismos traigan causa de delitos imprudentes, contra la seguridad en el tráfico castigados con penas no privativas de libertad, o que dichos antecedentes debieran haber sido cancelados, en cuyo caso no se tendrán en cuenta. MOTIVACIÓN: Los mismos supuestos se recogen en el Código Penal y por lo tanto es lógico coordinar la regulación penal del ordenamiento jurídico español con la de la Ley de Extranjería. 24 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.2 c) BLOQUE PRIMERO DE SUPRESIÓN: c) No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. SUBSIDIARIAMENTE, DE ADICIÓN: c) No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. En caso de figurar como rechazable, se comunicará esta circunstancia a la persona interesada de forma motivada, con indicación del registro o fichero al que pueda dirigirse a fin de ejercer, en su caso, el derecho de acceso, información y rectificación conforme a la legislación aplicable sobre protección de datos de carácter personal. MOTIVACIÓN: Respecto de la propuesta de Supresión: Consideramos que esta previsión es contraria al Acuerdo de Schengen, cuyo artículo 25.1 establece que “1. Cuando un Estado miembro proyecte expedir un permiso de residencia, llevará sistemáticamente a cabo una consulta en el Sistema de Información de Schengen. Cuando un Estado miembro proyecte expedir un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente al Estado miembro informador y tendrá en cuenta los intereses de este; el permiso de residencia sólo podrá ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales. Si se expide el permiso de residencia, el Estado miembro informador procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles”. Por tanto, la circunstancia de figurar como rechazable en otros países no produce de forma automática la denegación de la autorización de residencia solicitada. 25 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.2 d) BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: d) Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero, asumido por éste en el marco de un programa de retorno voluntario al país de origen. MOTIVACIÓN: Dado que en el Capítulo X (arts. 118 y siguientes), se contemplan tres subtipos de retorno (los programas de retorno voluntario del RD Ley 4/2008; otros programas de retorno voluntario que no conllevan compromiso de no retorno; y el retorno libre por tus propios medios), resulta conveniente dejar claro que en este art. 64.2 sólo se hace referencia al primer subtipo: el retorno voluntario del RD Ley 4/2008 por el que se recibe anticipadamente la prestación por desempleo. 26 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.3 b) BLOQUE PRIMERO DE MODIFICACIÓN: b) El empleador presente un modelo de contrato de trabajo firmado por él mismo, siendo dicho contrato firmado por el trabajador una vez se encuentre en España, con anterioridad al alta en Seguridad Social y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. MOTIVACIÓN: La dificultad de presentar desde el principio un contrato “firmado” por trabajador y empresario. Generará problemas de “logística” en los envíos de contratos a otros países, que tendrán que volver – ya firmados – a España; y ralentización de los trámites; y gastos económicos extra. El contrato de trabajo se puede perfeccionar con la simple voluntad y acuerdo de las partes, y no existe necesidad de plasmarlo por escrito, con una firma en un documento, donde no habrá unidad de acto. Hay otros muchos momentos en que tanto empresario, (presentando las condiciones del contrato en la Oficina de Extranjeros), como el trabajador (aceptando el visado en la oficina consular, donde también ha de presentar copia del contrato) demuestran conocer el contenido de la relación laboral y asumir las obligaciones contenidas en el acuerdo. 27 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.3 c) BLOQUE PRIMERO DE MODIFICACIÓN: c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa laboral y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad. Será posible la contratación a tiempo parcial, si bien sólo será admisible, para los contratos en origen, en aquellos casos de contratos que con esta modalidad de contratación supongan unos ingresos mínimos para el trabajador equivalentes al salario mínimo interprofesional. MOTIVACIÓN: En primer lugar, intentamos mejorar la redacción desde el punto de vista laboral. Cuando se habla de localidad, podría decir empresa, o ignoramos si se entiende referido a usos locales. Basta con hacer referencia a la normativa aplicable, incluyendo, en su caso, el convenio colectivo que sea de aplicación. Para la segunda propuesta seguimos la fundamentación del profesor Eduardo Rojo en su artículo “Aproximación al contenido de interés laboral del Proyecto de Reglamento de Extranjería. La residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena”, publicado en el REICAZ: “[…] parece difícil encajar esta norma con la regulación del SMI, cuya cuantía se fija para una jornada a tiempo completo y que, por ello, permite su reducción proporcional cuando se trata de un empleo a tiempo parcial”. Por lo tanto, sería forzar para los extranjeros la normativa laboral respecto de situaciones iguales para trabajadores españoles en las mismas circunstancias. 28 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.3 d) BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. En el caso de empleadores de hogar, la inscripción en el correspondiente Régimen de Seguridad Social se podrá realizar en el momento de alta de la persona trabajadora. MOTIVACIÓN: En empleo doméstico, el cabeza de familia normalmente no está de alta como empleador si no tiene a alguien trabajando en ese momento y por lo tanto la redacción le dejaría fuera, y no es correcta. 29 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.3 e) BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: e) El empleador cuente o vaya a contar con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento. MOTIVACIÓN: Nos encontramos en la práctica con la imposibilidad de que empresas o autónomos que acaban de darse de alta y no han presentado su primera declaración de la renta o impuesto de sociedades con ganancias, puedan hacer contrataciones. De otros apartados del RELOEX se desprende que no computan como ingresos las ayudas y subvenciones para autónomos. Creemos que la normativa debería dejar abierta la puerta a las empresas que acaban de empezar a funcionar, que tienen buenas perspectivas económicas y que necesitan contratar en origen a personas extranjeras al carecer de mano de obra en España disponible. Lo contrario no deja de constituir una limitación del desarrollo emprendedor. Debería poder probarse - mediante contratos futuros, encargos, etc., - una actividad económica que haga prever de forma clara que se tendrá un volumen de negocio suficiente para sufragar los gastos de salario del trabajador. 30 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 65.1 BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: 1. A los efectos de determinar dicha situación nacional de empleo, el Servicio Público de Empleo Estatal elaborará, con periodicidad trimestral, de acuerdo con la información suministrada por los Servicios público de empleo autonómicos y previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, un Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, para cada provincia o demarcación territorial que, en su caso, establezca la correspondiente Administración autonómica así como para Ceuta y Melilla. En las provincias insulares, el Catálogo podrá establecerse para cada isla o agrupación de ellas. El procedimiento de elaboración del Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura será establecido por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, previo informe de la Comisión laboral tripartita de inmigración. Este Catálogo estará basado en la información disponible sobre la gestión de las ofertas presentadas por los empleadores en los Servicios públicos de Empleo. También tendrá en consideración las estadísticas elaboradas por las Administraciones Públicas y, especialmente, la relativa a personas inscritas como demandantes de empleo en los Servicios públicos de Empleo, así como otros informes elaborados por sindicatos, organizaciones empresariales y entidades sociales especializadas en inmigración y empleo reconocidas como entidades colaboradoras, cuya información complementará la suministrada por los SPE. Se considerarán como ocupaciones las consignadas en la Clasificación Nacional de Ocupaciones que esté en vigor. La concreción del detalle con que una ocupación se debe incluir en el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura se realizará teniendo en cuenta el grado de especialización requerido para el desempeño de la actividad. Podrán no ser incluidas en Catálogo aquellas ocupaciones que por su naturaleza podrían ser cubiertas por personas inscritas como demandantes de empleo tras su participación en actuaciones formativas programadas por los Servicios públicos de empleo. O BIEN, SUBSIDIARIAMENTE: Podrán no ser incluidas en Catálogo aquellas ocupaciones que por su naturaleza podrían ser cubiertas por personas inscritas como demandantes de empleo tras su participación en actuaciones formativas programadas por los Servicios públicos de empleo, siempre a propuesta, suficientemente motivada tras la gestión de ofertas de empleo para esos puestos de trabajo, de dichos Servicios Públicos de Empleo. La calificación de una ocupación como de difícil cobertura implica la posibilidad de tramitar la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena dirigida al extranjero. MOTIVACIÓN: Respecto de la primera adición: Se daría más voz al trabajo desarrollado por organizaciones sociales especializadas en materia laboral, que deberían previamente reconocidas como colaboradoras. Se ha 31 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge criticado en ocasiones el alejamiento de la realidad de los catálogos de difícil cobertura, por lo que estos informes de entidades que trabajan directamente con la inmigración serán un factor de mejora del conocimiento de las necesidades del mercado de trabajo y de la realidad. Respecto de la supresión o modificación del párrafo “Podrán no ser incluidas en Catálogo aquellas ocupaciones que por su naturaleza podrían ser cubiertas por personas inscritas como demandantes de empleo tras su participación en actuaciones formativas programadas por los Servicios públicos de empleo”: El catálogo de difícil cobertura debe hacer un retrato de las necesidades actuales. Las necesidades para la contratación pueden ser inminentes y ser imposible esperar a la finalización de la cualificación de las personas que están en España realizando cursos formativos. Si no se suprime, la adición se justifica porque son los Servicios de Empleo los que tienen los datos suficientes para detectar, para puestos de trabajo determinados, la posibilidad de impartir una formación a un número suficiente de personas desempleadas, de manera que la actividad deje de ser de difícil cobertura. 32 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 65.2 BLOQUE PRIMERO DE MODIFICACIÓN: 2. Asimismo, se considerará que la situación nacional de empleo permite la contratación en las ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura cuando el empleador acredite la dificultad de cubrir los puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno. Para ello, deberá presentar una oferta de empleo en los Servicios Públicos de Empleo, que estará formulada de forma precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo, sin contener requisitos que no tengan relación directa con su desempeño. El Servicio Público de Empleo en el que se haya presentado la oferta de empleo, en el marco de sus competencias en materia de intermediación laboral, la gestionará promoviendo el contacto entre el empleador y los demandantes de empleo que se adecúen a los requerimientos de la misma. Asimismo, durante 15 días como periodo máximo, dará publicidad a la oferta de empleo en cualquiera de los espacios públicos destinados a la difusión de ofertas de que disponga el Servicio Público de Empleo, a fin de que los trabajadores que residen en cualquier parte del territorio español puedan concurrir a su cobertura. Transcurridos 18 días desde la presentación de la oferta por el empleador, éste deberá comunicar al Servicio Público de Empleo el resultado de la selección de candidatos que se ha presentado para cubrir los puestos de trabajo vacantes. El Servicio Público de Empleo emitirá, si procede, la certificación de insuficiencia de demandantes en un plazo máximo de 5 días contados a partir de la comunicación por parte del empleador del resultado de la selección. El certificado emitido por el Servicio público de empleo competente deberá contener información que identifique al empleador y la oferta y sobre el número de puestos de trabajo ofertados y de trabajadores puestos a disposición del empleador. Incluirá igualmente la cifra de personas inscritas en la provincia como demandantes de empleo para la ocupación de que se trate. Incluirá también una valoración sobre si se trata de una ocupación que podría ser cubierta por personas inscritas como demandantes de empleo tras su participación en actuaciones formativas programadas por los Servicios públicos de empleo. La Comisión laboral tripartita de inmigración informará la normativa de desarrollo de lo dispuesto en este Reglamento sobre el contenido mínimo de los Certificados de los Servicios Públicos de Empleo. El certificado emitido por los Servicios públicos de empleo tendrá carácter vinculante para la Oficina de Extranjería competente para la tramitación de la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en relación con demostrar la situación nacional de empleo, no pudiendo dicha Oficina entrar a valorar de nuevo en sentido contrario al certificado el dato sobre la disponibilidad de trabajadores para el puesto ofertado. MOTIVACIÓN: Se están cerrando las vías legales para cubrir las necesidades del mercado laboral. 33 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge Los servicios de empleo tienen que ser más eficaces, gestionar y encontrar candidatos adecuados en un plazo prudencial, que en ningún caso se alargue más de 15 días, con la cantidad de desempleados que hay. De lo contrario, el realmente perjudicado es el empresario, a quien se deja sin alternativa ante la falta de candidatos: no se le mandan personas idóneas o se le mandan a destiempo, pero tampoco se le deja contratar en origen. Además se le pide, con la redacción del borrador que proponemos suprimir, que espere largos períodos formativos de las personas desempleadas. Finalmente, conforme al Derecho Administrativo (art. 18 de la Ley 30/92) cada Administración tiene que respetar las competencias asignadas legalmente. Los servicios públicos de empleo son los expertos en materia de intermediación laboral y conocimiento del mercado de trabajo, no pudiendo la Administración de Extranjería ir en contra de un certificado, como ha venido pasando hasta ahora. 34 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 67.5 BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: 5. Admitida a trámite la solicitud, se procederá a la instrucción del procedimiento y a su inmediata tramitación y se comprobará de oficio la información de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social respecto al cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, así como los informes de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil y del Registro Central de Penados y Rebeldes. En el caso de que sea necesario solicitar informes en el marco de este apartado, éstos serán emitidos en el plazo máximo de diez días. En todo caso, la persona sobre quien verse cualquiera de los informes emitidos, tendrá el derecho de obtener una copia del contenido íntegro de los mismos, independientemente del lugar donde se encuentre y su situación administrativa, a los efectos de ejercitar su derecho de acceso, rectificación, modificación o cancelación, garantizándose así su derecho de defensa contra posibles datos erróneos o presuntos sin confirmación judicial. Asimismo, la autoridad competente para resolver comprobará si con la solicitud se acompaña la documentación exigida, y si estuviera incompleta, formulará al solicitante el oportuno requerimiento a fin de que se subsanen los defectos observados en el plazo de diez días, advirtiéndole que de no subsanarse los mismos en el indicado plazo se le tendrá por desistido de su solicitud y se procederá al archivo de su expediente, dictándose al efecto la oportuna resolución. La solicitud y emisión de los informes a que se refiere este apartado se realizarán por medios telemáticos. MOTIVACIÓN: La indefensión contra este tipo de informes es una de las cuestiones que nos preocupan. Sobre todo, tras la experiencia de que se deniega a los extranjeros en situación irregular el acceso a sus propios certificados de antecedentes penales, o que los informes de PERPOL se envían a las comisarías para asegurar la expulsión en caso de que el interesado vaya a recogerlos y esté en situación irregular. 35 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 69.1, letra b) BLOQUE PRIMERO DE SUPRESIÓN: b) Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud el empleador haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como tal en acto de conciliación, o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor. MOTIVACIÓN: Se trata más bien de una sanción encubierta establecida en una norma con rango inferior a la Ley y con ausencia de instrucción previa. Se establece la sanción accesoria de imposibilidad de contratar en origen. No nos parece el reglamento el instrumento adecuado, cuando ni la LISOS ni la LOEX han establecido esta sanción. Cualquier imposición de sanción, debe hacerse con las garantías que establece nuestro ordenamiento jurídico. 36 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 69.1, letra c) BLOQUE PRIMERO DE SUPRESIÓN: c) Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante resolución firme en los últimos 12 meses por infracciones calificadas como graves o muy graves en la Ley Orgánica 4/2000, o por infracciones en materia de extranjería calificadas como graves o muy graves en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000. MOTIVACIÓN: Se trata más bien de una sanción encubierta establecida en una norma con rango inferior a la Ley y con ausencia de instrucción previa. Se establece la sanción accesoria de imposibilidad de contratar en origen. No nos parece el reglamento el instrumento adecuado, cuando ni la LISOS ni la LOEX han establecido esta sanción. Cualquier imposición de sanción, debe hacerse con las garantías que establece nuestro ordenamiento jurídico. 37 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 69.1, letra d) BLOQUE PRIMERO DE MODIFICACIÓN: d) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos declarados falsos por la autoridad judicial o formulado alegaciones demostradas inexactas tras las comprobaciones oportunas, o medie mala fe probada, debiendo quedar en todos estos casos constancia adecuada en el expediente administrativo. MOTIVACIÓN: La redacción originaria es muy poco rigurosa, por lo que para evitar arbitrariedades, proponemos una nueva redacción más acorde con un Estado de Derecho. 38 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 69.1, letra e) BLOQUE PRIMERO DE SUPRESIÓN: e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable. O BIEN, SUBSIDIARIAMENTE, DE ADICIÓN: e) De así valorarlo de forma motivada el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable, debiendo quedar constancia adecuada en el expediente administrativo. MOTIVACIÓN: Se contraviene el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Un grave problema (los casos son gravísimos y muy numerosos) es la indefensión ante la que se encuentra cualquier extranjero que, por cualquier circunstancia, se ve incurso en un procedimiento penal, incluso de forma fortuita. Sabemos por la práctica que los antecedentes policiales se utilizan de manera sistemática para denegar las renovaciones, incluso en casos resueltos con sentencias absolutorias. La cancelación de los antecedentes policiales conlleva además farragosos trámites, aunque se presente la sentencia absolutoria. Y consecuentemente, la policía emite informe policial negativo. 39 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 69.1, letra h) BLOQUE PRIMERO DE SUPRESIÓN: h) De así entenderlo oportuno la autoridad competente para la resolución del procedimiento a la vista de las circunstancias concurrentes, que en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya decidido la extinción del contrato que motivó la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con carácter previo a la finalización de la vigencia de la autorización. De así entenderlo oportuno la autoridad competente para la resolución del procedimiento, será igualmente causa de denegación de una autorización que en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya sido sancionado por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000. MOTIVACIÓN: Ni siquiera se especifica que la extinción del contrato haya sido procedente/improcedente. El texto contraviene los principios generales de una relación laboral. Se trata más bien de una sanción encubierta y accesoria a otras conductas, aplicada en base a una presunción de fraude iuris et de iure, todo ello en una norma con rango inferior a la Ley y con ausencia de instrucción previa. Se obliga al empresario a soportar a un trabajador aun cuando concurran los motivos de un despido procedente, para evitar consecuencias negativas en el futuro. La sensación que se transmite es: el empresario está defraudando sí o sí. Así los cauces legales de inmigración difícilmente podrán funcionar correctamente. 40 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.1 BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: 1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los 60 días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 8 y 9 de este artículo. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los 90 días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido. MOTIVACIÓN: En una Enmienda que hacemos más adelante, proponemos la adición de los nuevos Apartados 8 y 9. Nos remitimos a la motivación que acompaña a dichas Enmiendas. 41 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.2, letra c), apdo. 1º BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: c) Cuando el trabajador haya tenido un período de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: 1º. Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad. 2º. Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo. 3º. Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor. MOTIVACIÓN: En ciertas actividades, por ejemplo en empleo doméstico, resulta casi imposible probar esta situación, ante la falta de testigos, las dificultades de que los empleadores firmen la carta de despido, etc. En la práctica este hecho jamás se prueba, por lo que pedimos que desaparezca de la normativa. Además no hay límite en la LOEX para su eliminación. 42 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.2, letra e) BLOQUE PRIMERO DE MODIFICACIÓN: e) En desarrollo del artículo el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando: 1º. El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo. 2º. Cualquiera de los familiares que pudiera ejercer el derecho de reagrupación familiar respecto del interesado y con quien el trabajador conviva, cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. MOTIVACIÓN: Es una cuestión difícil de probar, sobre todo en algunas actividades, como empleo doméstico. En la práctica no se utiliza. En todo caso en este supuesto el trabajador ha demostrado con creces su inserción en el mercado laboral. Las consecuencias pueden ser de cobro de prestaciones, pero no en relación con la renovación de su documentación. En épocas de dificultades o desempleo, no sólo los cónyuges o parejas, sino también los hijos o los ascendientes, contribuyen a las cargas de la familia. 43 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.3 BLOQUE PRIMERO DE MODIFICACIÓN: 3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por la autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a cargo en edad de escolarización obligatoria a los efectos establecidos en la normativa específica, si bien no tendrá consecuencias de denegación de la renovación. MOTIVACIÓN: Entendemos que de acuerdo con el principio de no discriminación, y consecuentemente el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que viven y trabajan legalmente en España, de acuerdo con lo establecido en el art. 2 bis e) de la LOEX, los efectos de la no escolarización de menores, deben ser los mismos establecidos por la normativa educativa para todas las personas que viven en nuestro país. Es cierto que el art. 9.4 de la LOEX prevé está obligación de presentar informe de escolarización tanto para las renovaciones como para el acceso a la autorización de larga duración. No obstante, de la literalidad del precepto de la LOEX se extrae en ningún momento que sea consecuencia necesaria la denegación de la autorización. Nos parece muy positivo perseguir eficazmente el absentismo y evitarlo. No obstante, en ningún caso debe ser una causa para provocar irregularidad sobrevenida de la persona que solicita la renovación y del menor, puesto que, causaría graves perjuicios al interés superior de los menores, que es el bien jurídico a proteger. La Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección Jurídica del Menor, que reserva parte de su redacción a las actuaciones en situación de desprotección social del menor, en concreto el art. 13 de esta ley establece obligaciones para la administración, los profesionales que estén relacionados con los menores e incluso para la ciudadanía, pero evitando toda interferencia necesaria en la vida del menor. No se debe convertir la Ley de Extranjería en una ley sancionadora especial en donde vayan incluidas todas las infracciones que tengan que ver con elemento extranjero. En este sentido, cualquier incumplimiento de la normativa sobre escolarización de menores en edad de escolarización obligatoria, deberá ser tratada en su normativa específica, con las consecuencias allí previstas, y no en la Ley de Extranjería. Lo contrario supone llevar la naturaleza de relación de sujeción especial de los extranjeros a límites insospechados y no deseables. 44 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge 45 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.4 BLOQUE PRIMERO DE MODIFICACIÓN: 4. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes: a) Que el extranjero haya sido condenado por la comisión de un delito y haya cumplido o esté cumpliendo la condena, o haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena privativa de libertad. b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de seguridad social. Igualmente se valorará, teniendo en consideración el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia, el esfuerzo de integración del extranjero. Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización. El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España y los de la Unión Europea, así como los valores consagrados en el Estatuto de autonomía de la Comunidad Autónoma en la que resida. Se tendrá en especial consideración la formación en materia de derechos humanos, libertades públicas, democracia, tolerancia e igualdad entre mujeres y hombres, así como la relativa al conocimiento de las lenguas oficiales y la orientada al empleo. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados. El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades públicas o privadas debidamente acreditadas. MOTIVACIÓN: La redacción actual conduce a absurdos tales como que una persona condenada a pena no privativa de libertad (unos trabajos en beneficio de la comunidad por ejemplo) no pueda renovar, y directamente se le excluya de la posibilidad de renovar, cuando en penas de prisión suspendidas hasta de dos años, tendría la posibilidad de renovar. Estimamos que no es un requisito exigido por la LOEX de forma ineludible, y que sólo viene a ser un factor más que conduce a la irregularidad sobrevenida y que no favorece la integración. Las deudas fiscales y de seguridad social tienen sus propios métodos recaudatorios y sancionadores, y nada deben tener que ver con la situación de regularidad o irregularidad de una persona. Hay otros métodos para fomentar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social. 46 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.7 BLOQUE PRIMERO DE MODIFICACIÓN Y ADICIÓN: 7. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. La autoridad competente para conceder la autorización vendrá obligada, transcurrido el plazo de tres meses sin que se haya notificado resolución expresa y previa solicitud por parte del interesado, a expedir en el plazo máximo de 15 días el certificado de silencio positivo que acredite la renovación por este motivo. La existencia de silencio positivo se acreditará igualmente por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. En el plazo de un mes desde la notificación de resolución expresa o desde la recogida del certificado, su titular deberá solicitar la expedición de la tarjeta de identidad de extranjero. Igualmente, una vez transcurrido el plazo sin que se haya expedido el certificado de silencio positivo, será suficiente el resguardo de la solicitud del mismo para que el interesado pueda solicitar la expedición de la tarjeta de identidad en la comisaría de policía correspondiente. MOTIVACIÓN: Uno de los problemas que se nos están planteando con mayor frecuencia es la inseguridad jurídica que en el ámbito de la contratación de trabajadores se produce cuando éstos tienen sus autorizaciones en trámite de renovación. Nos encontramos con que los empleadores, al ver la tarjeta físicamente caducada, desconfían y dan de baja. Este problema también lo hemos detectado en algunos servicios públicos de empleo. Este problema se agrava puesto que hay algunas Subdelegaciones que no emiten los certificados de silencio positivo. La situación se complica cuando, tal como vienen haciendo algunas Subdelegaciones, se comunica al empresario que la renovación ha sido denegada, denegación que aunque en muchas ocasiones pueda ser fácil de desvirtuar, provoca que la empresa difícilmente mantenga el contrato de trabajo; con lo que las posibilidades de prosperar el recurso se limitan o desaparecen. También surgen problemas con algunos Servicios de Empleo durante la tramitación y hasta que se resuelve el recurso. Por otro lado, si bien existe una Instrucción antigua del año 1998 conjunta de Seguridad Social e Inmigración, determinando que mientras esté una resolución no firme recurrida cabe la contratación de un trabajador, desearíamos que se recogiese este punto, puesto que es uno de los supuestos también más problemáticos: convencer a los empleadores de que la contratación durante la sustanciación del recurso de alzada no trae responsabilidades en materia sancionadora. Un pronunciamiento expreso de la ley tranquilizará a los empleadores, e impedirá situaciones que no generan sino exclusión social. En muchos casos se trata de personas que tienen cargas familiares, y que pierden sus trabajos. 47 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge 48 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 71 BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: Se propone añadir un nuevo apartado 8, con la siguiente redacción: 8. Notificada resolución administrativa denegatoria de la renovación, la interposición de recurso administrativo en forma y plazo prorrogará la validez de la autorización y permitirá a la persona extranjera mantener o iniciar la actividad laboral en la ocupación y ámbito geográfico para los que esté autorizada, así como mantener o solicitar el alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, en tanto no se dicte resolución firme en vía administrativa. MOTIVACIÓN: Una de las cuestiones más graves es la inseguridad jurídica y la interrupción de la vida laboral de una persona cuando se le deniega la renovación y recurre en alzada. (Tiempo resolución recurso: 7 meses a un año: Alicante, Barcelona, Cádiz y Murcia). Recoger expresamente en el Reglamento de Extranjería lo establecido en el apartado 3.4 de la vigente Circular conjunta de 10.02.1998 de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, sobre Afiliación, Altas, Bajas, Variaciones de datos y Cotización de trabajadores extranjeros a la Seguridad Social. Circular publicada en el BOE nº 54 de 4 de marzo de 1998 por Resolución de 20 de febrero de 1998. “Punto 3.4: Cuando el permiso de trabajo, autorización para trabajar o excepción del permiso de trabajo están en trámite de renovación se podrá mantener o, en su caso, solicitar el alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, según lo dispuesto en el art. 90 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, y en sus normas de desarrollo, en tanto la resolución del expediente no sea firme. En estos casos, las solicitudes de alta y variación de datos se acompañarán de alguno de los documentos detallados en el punto anterior, así como del resguardo de solicitud de renovación para trabajar o de la excepción de permiso de trabajo y en su caso, de copia del recurso ordinario interpuesto.,” Este nuevo apartado propuesto resulta plenamente concordante con la normativa vigente: a) Con la Ley de Extranjería, cuyo artículo 28.3 establece que la salida obligatoria de España tiene lugar cuando existe denegación administrativa de la solicitud formulada por el extranjero. b) Con la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 109 establece que la resolución de recurso de alzada es la que pone fin a la vía administrativa. 49 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge 50 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 71 BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: Se propone añadir un nuevo apartado 9, con la siguiente redacción: 9. Caso de recaer resolución denegatoria firme en vía administrativa, se prorrogará la validez de la autorización siempre que el interesado solicite, en vía judicial y dentro del plazo de 15 días desde la notificación de la denegación, medida cautelar de mantenimiento de su derecho a residir y trabajar. Transcurrido este plazo sin que haya solicitado esta medida, o en el momento en que se denegare, el interesado no podrá realizar actividad laboral alguna y estará obligado a comunicar dicha circunstancia a la Seguridad Social, así como al empresario. Esta comunicación al empresario también la realizará la Seguridad Social. MOTIVACIÓN: Es necesario dar un margen a la persona extranjera para poder solicitar en vía judicial, para el caso de que definitivamente en vía administrativa se deniegue la autorización, la posibilidad de mantenerse trabajando en tanto no recaiga sentencia. Y ello porque tenemos constancia de muchos casos en los que los Tribunales dan la razón al trabajador extranjero y resulta así que el mismo ha estado, indebidamente, sin posibilidad de cotizar ni cobrar el desempleo desde el día en que se le denegó por primera vez. 51 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge 52 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 103.3, letra c) BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: c) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo, salvo respecto de aquellas para actividades profesionales que no necesiten de establecimiento permanente y que por sus características específicas sólo pueden ser realizadas por el titular de la actividad. MOTIVACIÓN: En la práctica diaria nos han llegado consultas de personas extranjeras que desean ejercer determinadas actividades/profesiones por cuenta propia (impartir clases en cursos, charlas y conferencias, actividades artísticas, colaboraciones, etc.) que pueden realizarse de forma esporádica o continua y que necesitan de Autorización Por Cuenta Propia. Es el caso de las denominadas "actividades profesionales": no es necesaria una inversión de tipo empresarial, tampoco se necesita contratar a trabajadores, pero sí se requiere alta como autónomo en seguridad social, en Agencia tributaria y capacitación profesional como únicos requisitos. Consideramos que la equiparación con actividades por cuenta propia "empresariales", en las que sí se necesita una mayor inversión y tramites más complicados, perjudica la iniciativa de los trabajadores y en la práctica les impide acceder a esa Autorización. 53 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 104.2, letra e) BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: e) Proyecto de establecimiento o actividad a realizar, con indicación de la inversión prevista, su rentabilidad esperada y, en su caso, puestos de trabajo cuya creación se prevea; así como documentación acreditativa de que cuenta con la inversión económica necesaria para la implantación del proyecto, o bien con compromiso de apoyo suficiente por parte de instituciones financieras u otras, salvo en caso de actividades profesionales que por sus características no necesitan inversión y sólo pueden ser realizadas por el titular. MOTIVACIÓN: En la práctica diaria nos han llegado consultas de personas extranjeras que desean ejercer determinadas actividades/profesiones por cuenta propia (impartir clases en cursos, charlas y conferencias, actividades artísticas, colaboraciones, etc.) que pueden realizarse de forma esporádica o continua y que necesitan de Autorización Por Cuenta Propia. Es el caso de las denominadas "actividades profesionales": no es necesaria una inversión de tipo empresarial, tampoco se necesita contratar a trabajadores, pero sí se requiere alta como autónomo en seguridad social, en Agencia tributaria y capacitación profesional como únicos requisitos. Consideramos que la equiparación con actividades por cuenta propia "empresariales", en las que sí se necesita una mayor inversión y tramites más complicados, perjudica la iniciativa de los trabajadores y en la práctica les impide acceder a esa Autorización. 54 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 120.4 BLOQUE PRIMERO DE ADICIÓN: 4. La situación de residencia temporal del extranjero se entenderá continuada, a los efectos de acceso a la situación de residencia de larga duración y de acceso a la nacionalidad española, sin bien dicho cómputo no incluirá el tiempo transcurrido desde el retorno voluntario del extranjero a su país de origen o país de anterior residencia, hasta la concesión de la nueva autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo. MOTIVACIÓN: Extender los efectos beneficiosos de la no interrupción de la residencia, para las solicitudes de nacionalidad. 55 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTAS AL BLOQUE SEGUNDO 56 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 31.1 BORRADOR RELOEX BLOQUE SEGUNDO PROPUESTA AL ARTÍCULO 31.1 BORRADOR RELOEX Respecto de los extranjeros que, teniendo la condición de residentes en España, no puedan acreditar dicha condición por carecer de la tarjeta de identidad de extranjero o de una autorización de regreso (casos en que la persona extranjera sale de España durante el periodo de renovación de su tarjeta sin autorización de regreso; o cuando la tarjeta está en vigor pero se extravía o es sustraída o pierde vigencia por circunstancias sobrevenidas): PROPUESTAS Vemos dos posibilidades (compatibles entre sí) de corregir por Reglamento estas deficiencias: Primera.- Expedición de visado por la misión diplomática o consular española, una vez comprobado que la solicitud de renovación ha sido concedida, o está en trámite, o ha de entenderse estimada por silencio positivo. Segunda.- MODIFICACIÓN Modificar el artículo 31.1, que quedaría redactado así: 3. En supuestos excepcionales debidamente acreditados o por encomienda del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, los responsables de los servicios policiales del Ministerio del Interior a cargo del control de entrada de personas en territorio español podrán expedir en frontera visados uniformes o de validez territorial limitada. En particular esta posibilidad será aplicable respecto de los extranjeros que, teniendo la condición de residentes en España, no puedan acreditar dicha condición por carecer de la tarjeta de identidad de extranjero o de una autorización de regreso. MOTIVACIÓN: Recogemos la Recomendación del Defensor del Pueblo en su Informe 2007 (págs. 1353-1354) respecto de los casos en que la persona extranjera sale de España durante el periodo de renovación de su tarjeta sin autorización de regreso; o cuando la tarjeta está en vigor pero se extravía o es sustraída o pierde vigencia por circunstancias sobrevenidas. 57 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge Entendemos que este apartado 3 puede permitir solventar estas situaciones, contando con que los funcionarios del control de entrada podrán y deberán consultar y comprobar informática, telemáticamente o por teléfono que efectivamente la persona cuenta con residencia legal en nuestro país. PROPUESTA AL ARTÍCULO 42.1 BORRADOR DEL RELOEX BLOQUE SEGUNDO DE MODIFICACIÓN DEL ART. 42.1, PÁRRAFO 1º: PROPUESTA 1. Los extranjeros que dispongan de la correspondiente autorización de estancia por estudios, investigación o formación, prácticas no laborales o servicios de voluntariado podrán ser autorizados a realizar actividades laborales en instituciones públicas o entidades privadas cuando el empleador o el propio extranjero como sujetos legitimados presenten la solicitud de autorización de trabajo y los requisitos previstos en el artículo 64, excepto el apartado 2.b) y el apartado 3.a). MOTIVACIÓN: Creemos que el interés del empresario difícilmente llegará en muchas ocasiones hasta el límite de implicarse en la presentación personal de la solicitud (pensemos como ejemplo en el trabajo por horas). Dado el carácter específico que tiene la posible actividad laboral a desarrollar (ser compatible con la realización de la actividad principal para la que se expidió el visado; y que los ingresos obtenidos no tengan el carácter de recurso necesario para su sustento o estancia), consideramos que se debe facilitar la presentación de la solicitud de autorización de trabajo también al propio extranjero, sin perjuicio de que, caso de estimarse necesario, se pueda requerir la comparecencia posterior del empresario para comprobar la veracidad de la solicitud. 58 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 15.1 BLOQUE SEGUNDO DE ADICION: Se propone añadir un nuevo párrafo al final del apartado 1 del artículo 15, con la siguiente redacción: Tratándose de extranjeros adultos nacionales de terceros países que se presenten en un puesto fronterizo acompañados de menores españoles de los que sean progenitores, la denegación de entrada a dichos progenitores sólo podrá dictarse previa ponderación adecuada de los derechos e intereses en conflicto. En estos casos se realizarán todas las actuaciones tendentes a localizar al otro progenitor, o ascendientes, tutor, representante o familiar del menor que resida en territorio nacional. Si éste comparece, una vez acreditado el vínculo, tras la declaración por parte del progenitor acompañante en la que manifieste no existir inconveniente en la entrega del menor a dicha persona, se procederá a hacer entrega a la misma del menor. En todo caso, se deberá informar inmediatamente al Ministerio Fiscal de la presencia del menor de edad español en el puesto fronterizo. MOTIVACIÓN: Recogemos la Recomendación del Defensor del Pueblo a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, contenida en su Informe 2009 (págs. 407-409). El sentido de esta propuesta es doble: - Por un lado, el respeto al derecho de los ciudadanos españoles a entrar en España (art. 19 CE). - Por otro, conseguir una mayor coherencia con el Derecho Comunitario, ya que – como señala el Informe del Defensor – existe Jurisprudencia del TJCE que reconoce a los ciudadanos de la UE menores de edad, el derecho a ser acompañados por los progenitores a cuyo cargo se encuentre. 59 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 16.1 BLOQUE SEGUNDO DE ADICION: 1. La persona o personas que designe la empresa de transportes deberán requerir a los extranjeros que presenten sus pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes, así como, en su caso, visado, cuando embarquen fuera del territorio de los países en los que esté en vigor el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, con destino o en tránsito al territorio español, salvo que la persona extranjera manifieste expresamente su voluntad de solicitar protección internacional ante las autoridades españolas, de acuerdo con la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. El requerimiento tendrá por objeto comprobar la validez y vigencia de los documentos. MOTIVACIÓN: Necesidad de que se contemple expresamente la excepcionalidad que suponen las personas extranjeras que necesitan de protección. 60 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge 61 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 41.4 BLOQUE SEGUNDO DE ADICIÓN: 4. Los familiares no podrán obtener la autorización para la realización de actividades lucrativas a la que se refiere el artículo siguiente, con la excepción de los familiares del titular de autorización de estancia por estudios, quienes podrán obtener una autorización para la realización de actividades lucrativas en las mismas condiciones que el reagrupante. MOTIVACIÓN: La Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004, en su artículo 4.2, establece que "la directiva no afectará a la facultad de los estados miembros de adoptar o mantener disposiciones más favorables para las personas a las cuales son aplicables”. Directiva de mínimos. En consecuencia, por analogía con la previsión del art. 19 LOEX (que permite la realización de actividades lucrativas a los familiares reagrupados de residentes), se propone permitir el acceso a actividades lucrativas a los familiares de extranjeros en situación de estancia. Con las limitaciones que la normativa vigente establece para el acceso de estudiantes al mercado de trabajo. 62 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTAS AL BLOQUE TERCERO 63 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 122.4 BORRADOR RELOEX BLOQUE TERCERO DE SUPRESIÓN PROPUESTA Suprimir el punto 4 del art. 122 MOTIVACIÓN. Entendemos que una revisión de un precepto tan importante, no debe realizarse por Orden Ministerial, sino por Real Decreto, con las garantías añadidas de requerir además informes preceptivos del Consejo de Estado o del Foro para la Integración social de los Inmigrantes. Hay que tener en cuenta que estos supuestos no son utilizados con carácter general para regularizar la situación administrativa de los extranjeros que se encuentran en España en situación irregular sino que pretenden ofrecer una alternativa al Régimen General para determinados supuestos excepcionales que por sus particulares circunstancias requieren un tratamiento diferenciado. 64 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 122.2 c) BORRADOR RELOEX BLOQUE TERCERO DE MODIFICACIÓN c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten o presentar un informe que acredite su integración social emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio en cuyo territorio tenga su domicilio habitual. PROPUESTA c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes, o bien presenten o presentar un informe que acredite su integración social emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio en cuyo territorio tenga su domicilio habitual. MOTIVACIÓN. Necesidad de aclarar el procedimiento para el arraigo social, en la que o bien se acreditan vínculos familiares o se presenta un informe que acredite su integración social. Error en la redacción. . 65 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO. 126.1 a) BLOQUE TERCERO DE ADICION. a) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento original, o en su caso, resguardo de solicitud de renovación. En los términos fijados en la resolución del Ministro del Interior por la que se autorice la permanencia del interesado en España en los casos previstos en los artículos 37. b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, se podrá eximir de este requisito. MOTIVACIÓN. Respecto al pasaporte, que se permita presentar solicitud de renovación de éste, aunque para la para la solicitud de la tarjeta de identidad de extranjero deba presentar el pasaporte en vigor renovado. 66 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 126.2 b) del BORRADOR RELOEX BLOQUE TERCERO DE MODIFICACIÓN/CORRECCIÓN ERROR ORTOGRÁFICO del párrafo segundo. DE ADICIÓN de un párrafo tercero al art. 126.2 b) El la autoridad que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios de vida suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 103.3 a), b), c), d) y e) de este Reglamento, se podrá alegar que los medios de vida derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia. PROPUESTA El La autoridad que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios de vida suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 103.3 a), b), c), d) y e) de este Reglamento, se podrá alegar que los medios de vida derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia. En el caso de tratarse de solicitud de arraigo social acreditando vínculos familiares con extranjeros residentes, para que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, se deberá acreditar que se cuenta con medios de vida suficientes propios o del familiar del que dependa, en su caso, de acuerdo con criterios establecidos para la reagrupación familiar. MOTIVACIÓN. Necesidad de aclarar el procedimiento para el arraigo social, cuando se trate del supuesto de que el extranjero tenga vínculos familiares con otros extranjeros residentes. En este supuesto no será necesario presentar informe que acredite su integración social, pero debe establecerse el procedimiento que posibilite eximir al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre que acredite que cuenta con medios de vida suficientes. Hasta ahora este extremo, de acuerdo con las Instrucciones de la DGI, también se acreditaba a través de informe del ayuntamiento, pero existe una disparidad de criterios observados en los informes de los distintos ayuntamientos, y entendemos que se debería aclarar que en el caso de arraigo social con familiares, los medios económicos para eximir al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, pueden ser del solicitante o del familiar del que depende y da derecho a la solicitud de arraigo. También creemos que no ha quedado claro y es necesario que se establezca, la regulación de este procedimiento de arraigo social, cuando de acuerdo con el art. 122.2 67 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge c), en caso de inacción de las Administraciones que pueden emitir el informe social, pueda justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en derecho. 68 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 131.3 BORRADOR RELOEX BLOQUE TERCERO DE ADICIÓN En el artículo 131.3, al referirse a la autorización provisional señala que “tendrá eficacia desde el momento de su concesión” pero no establece un plazo. Sería interesante que se pusiera un plazo de 20 días máximo (igual que se establece en la definitiva) 69 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 121.2 RELOEX BLOQUE TERCERO DE ADICIÓN 2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en base a lo previsto en los artículos 31 bis, 59 y 59bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Igualmente, podrán concederse otras autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los términos establecidos en la Disposición adicional primera.4 de este Reglamento. PROPUESTA 2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en otros supuestos, y en concreto, en base a lo previsto en los artículos 31 bis, 59 y 59bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Igualmente, podrán concederse otras autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los términos establecidos en la Disposición adicional primera.4 y Disposición Adicional vigésimo tercera, de este Reglamento MOTIVACIÓN. Debe dejarse abierta la puerta a nuevos casos excepcionales no tasados conforme a lo dispuesto STSS 10/01/07. De hecho, en esta sentencia que resolvía el recurso interpuesto contra el Reglamento vigente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ya estableció, como hecho probado, que la regulación del precepto no era exhaustiva y que los supuestos no contemplados podían resolverse aplicando directamente el art. 31.3 la Ley Orgánica. La Disposición Adicional vigésimo tercera del borrador del Reglamento también regula la posibilidad de concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a los familiares no incluidos en el art 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en determinadas circunstancias. 70 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 126.1 a) BORRADOR RELOEX BLOQUE TERCERO. DE ADICIÓN DE UN SEGUNDO PÁRRAFO. “a) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento original. En los términos fijados en la resolución del Ministro del Interior por la que se autorice la permanencia del interesado en España en los casos previstos en los artículos 37. b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, se podrá eximir de este requisito.” PROPUESTA “a) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento original. En los términos fijados en la resolución del Ministro del Interior por la que se autorice la permanencia del interesado en España en los casos previstos en los artículos 37. b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, se podrá eximir de este requisito.” En todo caso se admitirá copia compulsada completa del pasaporte, sin necesidad de exhibición del documento original, siempre que cumpla el resto de los requisitos expresados en el párrafo anterior, cuando se haya adoptado sobre el interesado la medida cautelar del art. 61.1 c) de la Ley Orgánica 4/2000. MOTIVACIÓN. Debe consignarse la validez a todos los efectos de la fotocopia compulsada del pasaporte, cuando se haya adoptado la medida cautelar del art. 61.1 c) de la LOEX. Esta consignación expresa en el reglamento corregirá las diferentes interpretaciones de la administración a la hora de presentar arraigos, empadronamientos, abrir una cuenta corriente. 71 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 126.2 a) BLOQUE TERCERO DE ADICIÓN Debería recogerse, en el caso de los extranjeros que eran menores cuando entraron en España y que hayan permanecido en nuestro país durante los tres años anteriores a la solicitud, no se les requerirá aportar certificado de antecedentes penales de su país MOTIVACIÓN. Al haber salido de sus países de origen siendo menores de edad, se entiende que no tienen antecedentes penales. 72 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 134 BLOQUE TERCERO DE MODIFICACIÓN/ACLARACIÓN En el artículo 134.4 en relación a la autorización provisional, no se establece cuando se notifica, ni determina un plazo para la concesión. Debería establecerse para que la autorización tenga sentido y no se dilate la remisión de la solicitud en el tiempo. En relación con mujeres víctimas de violencia de género y que tengan ya Residencia por Circunstancias excepcionales antes de la entrada en vigor del Reglamento. ¿Podrán acceder la nueva residencia de 5 años? Esto es importante en los casos de mujeres víctimas con órdenes de alejamiento próximas a decaer y que a lo mejor en el momento de renovar no tienen ni contrato ni oferta de empleo… MOTIVACIÓN. 73 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 122.3, letra a) BLOQUE TERCERO DE SUPRESIÓN. 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que se acredite el vínculo familiar. el menor esté a cargo de y conviva con el progenitor que solicite la autorización. MOTIVACIÓN: La necesidad de documentar a los ascendientes de españoles está reconocida por la Jurisprudencia de la Audiencia Nacional, que, entre otros extremos, ha teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo por la que los padres de españoles no pueden ser expulsados. Según la mencionada jurisprudencia, la excepcionalidad de la circunstancia es precisamente el vínculo familiar con el menor español y por lo tanto, para acceder a dicha autorización, debe ser suficiente la acreditación del vínculo familiar. En el mismo sentido, la Recomendación del Defensor del Pueblo de fecha 10.09.2007 (nº de Expediente 07016036) considera como circunstancia excepcional per se, merecedora por tanto de obtener Autorización de Residencia, la situación de los extranjeros en situación irregular que tienen hijos menores de edad con nacionalidad española. Tal como está redactado el art. 122.3 a), la única diferencia con respecto al arraigo social es que exime el extranjero de la acreditación de los tres años previos de residencia cuando la excepcionalidad de la circunstancia requiere por sí sola la concesión de una autorización de residencia, sin necesidad de acreditar ningún otro requisito. La acreditación de la convivencia con los menores y de que están a cargo debería requerirse cuando no se cumplen otros requisitos como por ejemplo, carecer de antecedentes penales. En estos casos si el extranjero acredita tener la guarda y custodia de menores españoles (por ejemplo por sentencia de divorcio) y que estos están efectivamente a su cargo, debería poderse valorar que la existencia de antecedentes penales en el sentido de que estos no sean obstáculo para la obtención de la autorización. 74 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 126.2, letra b), párrafo segundo. BLOQUE TERCERO DE ADICIÓN: b) En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe emitido por la Comunidad Autónoma o Corporación local, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios de vida con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción socio laborales y culturales. La autoridad que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios de vida suficientes, según la cuantía establecida para la obtención o renovación de residencia por reagrupación de los familiares. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 103.3 a), b), c), d) y e) de este Reglamento, se podrá alegar que los medios de vida derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia. MOTIVACIÓN: Equiparación entre familiares a cargo en el país de origen que vayan a ser reagrupados y familiares a cargo en España, ya que la Ley 4/2000 permite la regularización a través de los familiares residentes, siempre y cuando se acrediten los demás requisitos legalmente exigidos. 75 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 133.1 BLOQUE TERCERO DE ADICIÓN: Artículo 133. Exención de responsabilidad. 1. De conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, siempre y cuando no sea de aplicación el artículo 59 bis de la misma, la autoridad con la que esté colaborando un extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, remitirá informe sobre dicha colaboración al órgano administrativo competente para la instrucción del expediente sancionador, a los efectos de que pueda proponer al Delegado o Subdelegado competente la exención de responsabilidad de éste en relación con la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. MOTIVACIÓN: La delimitación del ámbito de aplicación de este artículo se solapa con la definición de trata de seres humanos ya que incluye figuras propias de esta última y a la que es de aplicación el régimen previsto para la trata en los artículos de desarrollo reglamentario del Art. 59 bis. 76 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL CAPÍTULO IV (ARTS. 137 y ss.): Residencia temporal y trabajo de extranjeros víctimas de trata de seres humanos. BLOQUE TERCERO DE ADICIÓN: Introducción de un artículo con la definición de trata de seres humanos, tal y como se define en el Art. 3 del Protocolo de Palermo de Naciones Unidas, de 15 de Noviembre de 2000, definición a su vez reproducida en el Art. 4 del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, hecho en Varsovia el 16 de Mayo de 2005. MOTIVACIÓN: No se define la trata de seres humanos, ni por remisión a los Tratados Internacionales. Necesidad de reproducir la definición de Naciones Unidas ya que hay coincidencia de figuras con las enumeradas en el Art. 133, del Capítulo que disciplina la Residencia por circunstancias excepcionales por colaboración contra redes organizadas. 77 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 137, párrafo 2º BLOQUE TERCERO DE ADICIÓN: Que en el citado Protocolo se recoja el ámbito y forma de participación de las ONGs, fundaciones u otras asociaciones de carácter no lucrativo, que no necesariamente estén especializadas en la acogida y protección de víctimas de trata, pero que pueden igualmente prestar asistencia a las víctimas. MOTIVACIÓN: El Artículo 35 – Cooperación con la sociedad civil del Convenio de Varsovia establece que “Las Partes contratantes incitarán a las autoridades del Estado, así como a los agentes públicos, a cooperar con las organizaciones no gubernamentales, otras organizaciones pertinentes y los miembros de la sociedad civil, con el fin de poner en marcha proyectos de cooperación estratégica dirigidos a alcanzar los fines del presente Convenio”, sin limitar dicha cooperación a aquellas organizaciones especializadas en acogida y/o protección de las victimas de trata. 78 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 139.3 BLOQUE TERCERO DE ADICIÓN: 3. La resolución sobre el periodo de restablecimiento y reflexión será notificada a la persona interesada, de manera inmediata y por el medio más rápido, por la Delegación o Subdelegación del Gobierno, directamente o a través de la autoridad policial que hubiera realizado la propuesta de concesión, a la que en cualquier caso se dará conocimiento de la resolución. De no ser favorable la resolución, debidamente motivada, deberá indicar los recursos que puedan interponerse contra ella, el plazo para hacerlo y la autoridad ante la que deban formalizarse, así como su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes. MOTIVACIÓN: Evitar la indefensión del interesado ante la resolución desfavorable de la Administración. 79 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 140.1 BLOQUE TERCERO DE ADICIÓN: 1. Expirado el periodo de reflexión o con anterioridad, la autoridad con la que la víctima de trata de seres humanos estuviera colaborando en el marco de la investigación del delito o del procedimiento penal, podrá proponer al Delegado o Subdelegado competente (si es competente el Subdelegado o Delegado del Gobierno que ha acordado el periodo de reflexión, como se deduce del apartado segundo del art. 140.2, debería especificarse) la exención de responsabilidad de la misma en relación con la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Sin perjuicio de lo anterior, y en atención exclusivamente a la situación personal de la víctima, el Delegado o Subdelegado del Gobierno podrá determinar de oficio o a instancia de parte la exención de responsabilidad. MOTIVACIÓN: Debe quedar absolutamente claro y no dar lugar a duda interpretativa, que la exención de la responsabilidad no está condicionada a la colaboración de la víctima. 80 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 141.1 BLOQUE TERCERO DE MODIFICACIÓN: 1. Una vez resuelto si procede o no la exención de responsabilidad, la autoridad que hubiera dictado la resolución en tal sentido informará al extranjero de la posibilidad que le asiste de presentar una solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, dirigida al titular de la Secretaría de Estado de Seguridad o de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, en función de que la motivación resida, respectivamente, en la colaboración de la víctima en la investigación del delito o en su situación personal. De haberse determinado la exención de responsabilidad en base a una doble concurrencia de las circunstancias citadas, se le informará de la posibilidad que le asiste de iniciar sendos procedimientos de solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. MOTIVACIÓN: Establece el apartado d) de la Disposición Adicional Cuarta de la LO 4/2000, que no es causa de inadmisión a trámite la existencia de un procedimiento administrativo sancionador en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado la expulsión, cuando el interesado se halle en el supuesto regulado en el Art. 59 bis. En aplicación de dicha disposición no debe vincularse, como hace el Art. 141.1, la posibilidad de solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales ex Art. 59 bis a la decisión que haya tomado la Subdelegación o Delegación del Gobierno competente sobre la exención de la responsabilidad ex Art. 140 del Borrador, ya que quien resuelve sobre la solicitud de autorización de residencia y trabajo presentada ex Art. 59 bis no es la Subdelegación o Delegación del Gobierno sino la Secretaría de Estado. Por lo tanto, a pesar de que se haya determinado que no procede la exención de responsabilidad, habrá de informarse a la persona extranjera sobre la posibilidad de solicitar autorización de residencia y trabajo ex Art. 59 bis. Interpretación ésta confirmada de la lectura del apartado 4 del Art. 141 en el que se configura a la Subdelegación o Delegación simplemente como organismo remitente de la solicitud, remisión que podrá acompañar o no de informe favorable (debería estar obligada a emitir informe favorable en el caso que haya decidido por la exención de responsabilidad). Dicho de otro modo, el Art. 14 del Convenio de Varsovia vincula la expedición de un permiso de residencia a la cooperación de la víctima o a la situación personal de ésta. Competente para decidir sobre la expedición de dicha autorización, y por lo tanto a valorar en última instancia la concurrencia de esos extremos son, ex Art. 141, la Secretarías de Estado y no la Subdelegaciones. Estas últimas, una vez concedido el periodo de reflexión, deciden si procede o no la exención de responsabilidad. Si deciden que no procede la exención de responsabilidad condicionarán obviamente en sentido desfavorable la resolución sobre la concesión de la autorización de residencia y trabajo 81 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge ex Art. 59 bis, pero la no exención no puede ser obstáculo a que la solicitud se presente y sea resuelta por la Autoridad competente. 82 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 141.2 a) BLOQUE TERCERO DE MODIFICACIÓN: 2. La solicitud de autorización, que será presentada ante la Delegación o Subdelegación del Gobierno que hubiera determinado la exención de responsabilidad, podrá ser presentada por el extranjero personalmente o a través de representante. Salvo concurrencia de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 59bis.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, la solicitud irá acompañada de la siguiente documentación: a) Copia del pasaporte completo, o título de viaje, en vigor, del extranjero. En su caso, este documento será sustituido por cédula de inscripción, en vigor, o de solicitud de cédula de inscripción. MOTIVACIÓN: El Art. 208.9 del borrador permite la presentación simultánea de la solicitud de una autorización por circunstancias excepcionales y de la solicitud de cédula de inscripción. 83 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 143.2 BLOQUE TERCERO DE MODIFICACIÓN: 2. La institución pública responsable de la tutela legal de la víctima menor de edad o el Ministerio Fiscal podrán proponer la derivación del menor hacia recursos específicos para víctimas de trata de seres humanos, por razones de protección o de asistencia especializada. En caso de incertidumbre en cuanto a la edad de la víctima, y cuando existan razones para creer que se trate de un menor, se presumirá que es menor y se le aplicarán medidas de protección especiales hasta que pueda verificarse su edad. MOTIVACIÓN: Así lo establece el Art. 10.3 del Convenio de Varsovia. 84 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTAS AL BLOQUE CUARTO 85 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 145.3 e) BORRADOR RELOEX BLOQUE CUARTO DE MODIFICACIÓN e) Residentes que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva. PROPUESTA e) Residentes Que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva. MOTIVACIÓN. Proponemos mantener la redacción actual recogida en el art. 72.3 e) del RELOEX, que no exige contar con autorización de residencia previa para poder acceder a la autorización de residencia permanente en este supuesto. Entendemos que en ningún caso la inacción de las Administraciones públicas competentes para iniciar o solicitar la autorización de residencia del menor, debe perjudicar a éste. Además creemos que esta redacción sería más acorde con el art. 35.7 de la LOEX , que establece que “Se considerará regular a todos los efectos, la residencia de los menores que sean tutelados en España por una Administración Pública, o en virtud de resolución judicial, por cualquier otra entidad. A instancias del organismo que ejerza la tutela…” . 86 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 146.2 C) BLOQUE CUARTO BORRADOR RELOEX DE ADICIÓN C) En caso de solicitudes fundamentadas en períodos de residencia previos, informe emitido por las autoridades competentes, que acredite la escolarización de los menores a su cargo, en edad de escolarización obligatoria. PROPUESTA C) En caso de solicitudes fundamentadas en períodos de residencia previos, informe emitido por las autoridades competentes, que acredite la escolarización de los menores a su cargo, en edad de escolarización obligatoria, a los efectos establecidos en la normativa específica, si bien no tendrá consecuencias de denegación de la renovación. MOTIVACIÓN. Entendemos que de acuerdo con el principio de no discriminación, y consecuentemente el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que viven y trabajan legalmente en España, de acuerdo con lo establecido en el art. 2 bis e) de la LOEX, los efectos de la no escolarización de menores, deben ser los mismos establecidos por la normativa educativa para todas las personas que viven en nuestro país. Es cierto que el art. 9.4 de la LOEX prevé está obligación de presentar informe de escolarización tanto para las renovaciones como para el acceso a la autorización de larga duración. No obstante, de la literalidad del precepto de la LOEX se extrae en ningún momento que sea consecuencia necesaria la denegación de la autorización. Nos parece muy positivo perseguir eficazmente el absentismo y evitarlo. No obstante, en ningún caso debe ser una causa para provocar irregularidad sobrevenida de la persona que solicita la renovación y del menor, puesto que, causaría graves perjuicios al interés superior de los menores, que es el bien jurídico a proteger. La Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección Jurídica del Menor, que reserva parte de su redacción a las actuaciones en situación de desprotección social del menor, en concreto el art. 13 de esta ley establece obligaciones para la administración, los profesionales que estén relacionados con los menores e incluso para la ciudadanía, pero evitando toda interferencia necesaria en la vida del menor. 87 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge No se debe convertir la Ley de Extranjería en una ley sancionadora especial en donde vayan incluidas todas las infracciones que tengan que ver con elemento extranjero. En este sentido, cualquier incumplimiento de la normativa sobre escolarización de menores en edad de escolarización obligatoria, deberá ser tratada en su normativa específica, con las consecuencias allí previstas, y no en la Ley de Extranjería. Lo contrario supone llevar la naturaleza de relación de sujeción especial de los extranjeros a límites insospechados y no deseables. 88 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 146.4 BORRADOR RELOEX BLOQUE CUARTO DE ADICIÓN 4. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la solicitud, la autoridad competente resolverá. PROPUESTA 4. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la solicitud, la autoridad competente resolverá. Transcurrido dicho plazo sin que la administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la resolución es favorable. MOTIVACIÓN. De acuerdo con la Disposición Adicional Primera de la LOEX, redactada conforme a la Ley Orgánica 2/2009. Entendemos que tal y como se recoge en actual artículo 73.6 del RELOEX vigente, es importante que el procedimiento refleje cual es el resultado de que la administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. . 89 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 150.4 BORRADOR RELOEX BLOQUE CUARTO DE ADICIÓN 4. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la solicitud, la autoridad competente resolverá. PROPUESTA 4. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la solicitud, la autoridad competente resolverá. Transcurrido dicho plazo sin que la administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la resolución es favorable. MOTIVACIÓN. De acuerdo con la Disposición Adicional Primera de la LOEX, redactada conforme a la Ley Orgánica 2/2009, que viene a trasponer el art. 7.2 párrafo tercero del la Directiva 2003/109/CE, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Entendemos que tal y como se recoge en actual artículo 73.6 del RELOEX vigente, es importante que el procedimiento refleje cual es el resultado de que la administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. . 90 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 160.2.c BORRADOR RELOEX BLOQUE CUARTO DE SUPRESIÓN: desaparecería la letra c). MOTIVACIÓN: Consideramos que es innecesario, incoherente y jurídicamente indeterminado prestándose a la arbitrariedad. - Según reza el art. 80.4: Si el investigador extranjero no es afiliado y/o dado de alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social transcurrido un mes desde la entrada o en el momento de solicitar la T.I.E. podrá resolverse la extinción de la autorización de conformidad con lo dispuesto en el art. 159. - De conformidad con el art. 75.3: Es causa de resolución del convenio de acogida la resolución a su vez del contrato. Lo que abriría la puerta a la extinción de la residencia vía art. 160.b (primer inciso: desaparecer las circunstancias que sirvieron de base para la concesión). ¿Qué motiva pues la existencia de esta causa específica de extinción jurídicamente tan indeterminada, constante el convenio de acogida y estando desarrollándose el correspondiente contrato, esto es, el fin principal de la permanencia en España, a saber el trabajo de investigación?; siendo que a mayor abundamiento este tipo de residencias no tienen un fin único según la definición del art 73. ¿Quiere decir que el investigador extranjero tendría vetado contraer matrimonio con español/a, comunitario/a, o extranjero/a residente?; ¿Quiere decir que el investigador extranjero tendría vetado tener un hijo?, porque podría entenderse que el fin último, íntimo y principal del investigador era venir a España para esto y poder quedarse como residente en su caso?; ¿Quiere decir que el investigador extranjero tendría vetado desarrollar otro trabajo distinto al del proyecto de investigación compatible con éste y no privándolo de su carácter de actividad principal, siendo que la norma no veta esta posibilidad?. Finalmente recordemos que si no cumple en su investigación y/o se dedica a otros menesteres, como desarrollar con carácter principal otro trabajo, corresponde a la entidad u organismo autorizado resolver el contrato y por ende el convenio de acogida, lo que como ya he dicho estaría ya contemplado como causa de extinción de la residencia. En caso contrario nos podríamos encontrar con el sinsentido de que la autoridad administrativa declarase resuelta la residencia por no estar dedicándose al fin para la que se concedió y sin embargo la entidad u organismo de investigación entiende buena la actividad en el proyecto de investigación para el que vino a España al no resolver el contrato ni el convenio de acogida. 91 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 162.2 BLOQUE CUARTO DE SUPRESIÓN: 2. La autorización de residencia temporal y trabajo de víctimas de trata de seres humanos que sea concedida en base a la colaboración de la víctima en la investigación del delito se extinguirá por resolución de la autoridad competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando una resolución judicial determine que la denuncia es fraudulenta o infundada, o en caso de fraude en la cooperación. b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión. c) Cuando su titular reanude de forma activa, voluntaria y por iniciativa propia, las relaciones con los presuntos autores del delito. d) Cuando su titular deje de cooperar. MOTIVACIÓN: Respecto de la supresión del apartado b): Las circunstancias que sirvieron de base para su concesión no son otras que la cooperación, así que hay coincidencia con el apartado d). Respecto de la supresión del apartado c): En la definición de trata que dan el Art. 3 del Protocolo de Palermo de Naciones Unidas y el Art. 4 c) del Convenio de Varsovia, el consentimiento de la víctima de la trata de seres humanos a la explotación pretendida será irrelevante cuando se utilicen los medios coercitivos a los que hace referencia el mismo artículo. En el caso de una víctima de trata, por su situación de especial vulnerabilidad, en especial psicológica, la apreciación de la voluntariedad y de la iniciativa propia supone un procedimiento análogo a la identificación de la víctima, que debería de tener las mismas garantías que éste, previstas en el Art. 138 del Borrador. Sugerimos por lo tanto la supresión del apartado c). 92 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 162.2.d) BLOQUE CUARTO DE MODIFICACIÓN: PROPUESTA Art 162.2.d): “Cuando aún siendo fundadamente imprescindible su titular deje voluntariamente de cooperar sin que medie causa alguna de fuerza mayor”. MOTIVACIÓN: Primero no olvidar que estamos hablando de víctimas de delito, y delito grave: trata de seres humanos (la esclavitud del siglo XXI), con lo que comporta de situación humana, personal (física y psicológica), familiar, etc … esto ya nos debería decir como afrontar este tipo de residencias y no considerarlas como un premio o fruto de un trato a respetar. Se trata de un lado de intentar poner cierto límite al hasta cuando de la cooperación para que no quede en una “hipoteca arbitraria ad aeternum”; y de otro contemplar eventuales situaciones que podrían obstaculizar la misma. (Ejemplo: trastornos psicológicosansiedad estrés, depresión, miedo insuperable,…-; situación de familiares en país de origen secuestro, amenazas graves, lesiones, asesinato,…) y que puedo asegurar muy reales y no fruto de una imaginación calenturienta. 93 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 159.2. Párrafo 1º BLOQUE CUARTO DE MODIFICACIÓN /ADICIÓN: PROPUESTA Art 159.2.párrafo 1º: “La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución suficientemente motivada de la autoridad competente para su concesión, …” MOTIVACIÓN: En el Reglamento actual aparece resolución motivada; como deben ser todas, desapareciendo en este proyecto sin “motivo aparente, siendo además que en estos casos hablamos de resoluciones que revocarían derechos ya reconocidos por lo que deben ser si cabe más garantistas y respetuosas con la obligación de motivar todas las resoluciones administrativas. 94 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 145.2 BLOQUE CUARTO DE MODIFICACIÓN: 2. La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular. En caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos. En el caso de solicitud de una autorización de residencia de larga duración en base a lo previsto en el segundo párrafo del apartado anterior, la continuidad de la residencia como titular de una tarjeta azul-UE no quedará afectada por ausencias de la Unión Europea de hasta doce meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de dieciocho meses dentro de los cinco años de residencia requeridos. MOTIVACIÓN: Mantener la misma redacción del Reglamento vigente, que habla de 1 año como resultado de la suma de las ausencias. 95 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTAS AL BLOQUE QUINTO (TÍTULO XIV) PROPUESTA AL ARTÍCULO 23 BLOQUE QUINTO DE ADICION: Entre los apartados 4 y 5 del borrador se insertaría este apartado, que se numeraría como apartado 5 (y los siguientes se renumerarían): 5. En los supuestos de devolución del art. 58 de la Ley, se precisará la tramitación de un expediente sancionador, que será el mismo que el previsto en el artículo 231 y siguientes, pudiendo reducirse los plazos a la mitad, e incluso si las razones de urgencia lo exigieran, se dará plazo de audiencia inmediato que se realizará de forma oral, pudiendo aportarse cuantos documentos o medios de prueba puedan realizarse en el acto o en las 24 horas siguientes. MOTIVACIÓN: Si bien la devolución no ha sido considerada una sanción, SÍ SE CONSIDERA SANCIÓN la prohibición de entrada que lleva aparejada, o el reinicio del cómputo de la misma, pues agrava la situación del extranjero. De ahí que precise de un expediente sancionador, como tiene declarado el TSJ de Andalucía (Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga) en sentencia de 11 de abril de 2008. Las consecuencias son las mismas que las de la expulsión, incluso pueden coincidir en el periodo de prohibición de entrada, según el artículo 58.1 de la ley. Nadie puede ser sancionado sin previo expediente donde se garantice el derecho de audiencia, art. 24 y 105 c) de la CE. 96 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 23.7 BLOQUE QUINTO (correspondería al Bloque Segundo, pero es sancionador) DE MODIFICACIÓN Y SUPRESIÓN: 7. El plazo de prescripción de la resolución de devolución será de tres años si se hubiera acordado en aplicación del apartado a) del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero; y de dos años si se hubiera acordado en aplicación del apartado b) del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. La prescripción de la resolución de devolución no empezará a contar hasta que haya transcurrido el período de prohibición de entrada fijado en la resolución por la que ésta se determine o, en su caso, hasta que transcurra el período de prohibición de entrada que se haya reiniciado. El plazo de prescripción de la resolución de devolución comenzará a contarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se declare ésta. La prescripción se aplicará de oficio por los órganos competentes. MOTIVACIÓN: 1. La Ley 30/92, en su artículo 132, establece como plazos generales de prescripción 3 años para las sanciones muy graves, 2 para las graves y 1 año para las leves. Y que el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contar desde que ésta adquiera firmeza, es decir: al mes siguiente de su dictado al no haberse recurrido en alzada. Sin que se establezca otra forma de cómputo ni de establecimiento de día a quo a partir del que debamos empezar su cómputo. Entendemos que lo más razonable es calificar esa prohibición de entrada tras la devolución, en el peor de los casos como sanción grave, nunca muy grave. Así se reconoció en la original redacción de la LO 4/2000, en su original artículo 49 d). Además, la prohibición de entrada tiene el límite máximo de 3 años, coincidiendo en ese límite máximo con el mínimo de la expulsión del artículo 58.1, que va de 3 a 10 años. Por ello podríamos calificarla como grave. 2. No puede ser de aplicación el artículo 56 de la LO 4/2000, en cuanto al especial cómputo de la prescripción previsto en su apartado 3, toda vez que claramente se especifica que ese tipo de cómputo (que supone que el día de inicio se retrase al tiempo de haber transcurrido el periodo de prohibición de entrada), es aplicable sólo cuando la sanción impuesta fuera la de expulsión. Mientras que en este caso lo que se impone es una devolución con su prohibición de entrada, no una expulsión; y es perfectamente conocido y pacífico que en Derecho Administrativo sancionador está vedada la aplicación de la analogía in malam partem, como el mismo artículo 129.4 de la Ley 30/92 establece. 97 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge Y la Ley de Extranjería no contiene ninguna otra referencia que permita sostener este desarrollo reglamentario. PROPUESTA AL ARTÍCULO 217 BLOQUE QUINTO DE ADICION: En el acuerdo de incoación del procedimiento se nombrarán e identificarán con nombre y apellido instructor y secretario, que deberán ser funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, sin perjuicio de que tales nombramientos puedan recaer en otros funcionarios de las Oficinas de Extranjería cuando se trate de procedimientos sancionadores que se tramiten por las infracciones leves e infracciones graves de los párrafos e) y h) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. MOTIVACIÓN: No basta la designación de éstos con un número de placa, sólo autorizado en la LECrim. para los atestados policiales, no para los procedimientos sancionadores, que según el artículo 35 b) de la Ley 30/92, se exige la identificación, entre otras para poder ejercitar el derecho de recusación, art. 29 de la ley 30/92. No puede recusarse a un número. PROPUESTA AL ARTÍCULO 218.3 BLOQUE QUINTO DE MODIFICACIÓN: La Ley 33/2003 es de 3 de noviembre, en vez de 4 de Noviembre. 98 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge MOTIVACIÓN: Error material. A corregir cada vez que se cita. PROPUESTA AL ARTÍCULO 218.4 BLOQUE QUINTO DE SUPRESIÓN: Supresión del apartado 4 del artículo 218. MOTIVACIÓN: La Ley de Extranjería, en su artículo 55.5, NO recoge el uso provisional de los efectos decomisados, por lo que sería ilegal el mismo. PROPUESTA DE UN NUEVO ARTÍCULO 220 bis BLOQUE QUINTO DE ADICION: Se propone introducir un nuevo artículo 220 bis, con la siguiente redacción: La designación letrada por los Colegios de Abogados en los casos de reconocimiento del derecho a la justicia gratuita, previa solicitud del interesado, supondrá un reconocimiento del derecho en todas las instancias administrativas y judiciales y servirá para acreditar la representación procesal en todas las actuaciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa y constitucional. 99 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge MOTIVACIÓN: Para evitar los problemas de representación que se están dando ante los órganos jurisdiccionales, donde los letrados no pueden representar a los extranjeros que en ocasiones están fuera del territorio nacional o incluso privados de libertad y no pueden otorgar la representación apud acta. Esta redacción no contradice la LO 4/2000, ya que el artículo 22.3 sólo exige solicitud de justicia gratuita, lo que reconoce este precepto, cosa distinta es el alcance que en vía reglamentaria demos para evitar situaciones de indefensión, pues la manifestación del deseo de recurrir no exime de la acreditación de la representación. PROPUESTA AL ARTÍCULO 221.4 BLOQUE QUINTO DE ADICION: 4. En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, las cuales los remitirán al organismo competente. La presentación de los recursos jurisdiccionales en dichas representaciones diplomáticas o consulares interrumpirá los plazos para su interposición. MOTIVACIÓN: De no establecerlo así, los órganos jurisdiccionales podrán considerar que el plazo de presentación será el de llegada al órgano jurisdiccional, no el de entrada en la misión diplomática, pudiendo quedar presentado el recurso fuera de plazo. 100 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 224.1 BLOQUE QUINTO DE SUSTITUCIÓN: La referencia al artículo 55.2 LOEX contenida en el párrafo primero, debe cambiarse y hacer referencia a los artículos 250 y 251 de este mismo reglamento de Extranjería. MOTIVACIÓN: Cuando se habla de procedimiento, debe remitirse a las normas que regulan ese otro procedimiento del orden social, no a quien ha de ser el competente para sancionar, que es lo que dice el 55.2 de la Ley. PROPUESTA AL ARTÍCULO 229.2 BLOQUE QUINTO DE SUPRESIÓN: Se propone la supresión del apartado 2 del artículo 229. MOTIVACIÓN: Carece de sentido. Por un lado, porque siempre que se hayan presentado alegaciones deberá concederse la posibilidad de volver a alegar cuando se dicte la propuesta de resolución, nunca debe prescindirse del trámite de audiencia; y por otro lado, porque excepciona de la no necesidad de audiencia “salvo en el supuesto previsto en el párrafo final del art. 224.2”, precisamente el único supuesto que no es necesario dictar propuesta de resolución, es decir cuando no se presentaron las primeras alegaciones. 101 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 230.1 BLOQUE QUINTO DE SUPRESIÓN Y ADICIÓN: 1. Antes de dictar la resolución, el órgano competente para resolver podrá decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento. El acuerdo de realización de actuaciones complementarias se notificará a los interesados, a quienes se concederá un plazo de siete días para formular las alegaciones que tengan por pertinentes. Las actuaciones complementarias deberán practicarse en un plazo no superior a 15 días. El plazo para resolver el procedimiento quedará suspendido hasta la terminación de las actuaciones complementarias. No tendrán la consideración de actuaciones complementarias los informes que preceden inmediatamente a la resolución final del procedimiento. Realizadas las actuaciones complementarias, se dará traslado de estas al interesado para que en el plazo de 7 días alegue lo que tenga por conveniente o presente nueva documentación al respecto. MOTIVACIÓN: Por las razones expuestas anteriormente y coherencia. Para dar la posibilidad de defenderse tras esas nuevas actuaciones complementarias, ya que el plazo inicial que concede el art. 230.1 es tras el acuerdo de realizar alegaciones complementarias, no tras la realización de éstas. De ahí que también pidamos la supresión de este plazo inicial. Entendemos que es un error de redacción. PROPUESTA AL ARTÍCULO 231.a) BLOQUE QUINTO DE ADICION: a) Riesgo de incomparecencia, por carecer de domicilio conocido. 102 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge MOTIVACIÓN: Para intentar concretar el concepto jurídico indeterminado riesgo de incomparecencia. PROPUESTA AL ARTÍCULO 231 b) BLOQUE QUINTO DE ADICION: b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos, por carecer de documento identificativo o no entregar este al instructor del procedimiento, o falsear su identidad. MOTIVACIÓN: Para intentar concretar el concepto jurídico indeterminado. PROPUESTA AL ARTÍCULO 231 c) BLOQUE QUINTO DE ADICION: c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, por haber sido condenado y tener antecedentes penales no cancelados por sentencia superior a un año de privación de libertad. 103 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge MOTIVACIÓN: Para concretar el concepto jurídico indeterminado. PROPUESTA AL ARTÍCULO 232.1 BLOQUE QUINTO DE ADICION: 1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, o si no se admitiesen, de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución. MOTIVACIÓN: El artículo 63.5 LOEX no permite considerar la iniciación del procedimiento como propuesta si hay alegaciones, no dependiendo de que estas sean pertinentes o necesarias, sino que este extremo se refiere a la prueba. Circunstancia considerablemente diferente a la del vigente reglamento, que quedó derogado tácitamente por la LO 2/2009 en este aspecto. Por ello debe adaptarse la redacción a la vigente Ley de Extranjería. 104 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 232.4 BLOQUE QUINTO DE MODIFICACIÓN: 4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones, el instructor las valorará y se le dará nuevo trámite de audiencia por un plazo de 48 horas para formular alegaciones y presentar los documentos que considere pertinentes. Si se realizara proposición de prueba dentro del plazo establecido, el instructor valorará la pertinencia o no de aquella. Si no se admitiesen las pruebas propuestas, por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia en el plazo de 48 horas. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver. De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de prueba propuesta, ésta se realizará en el plazo máximo de tres días. Practicada la prueba, en su caso, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al interesado, y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de 48 horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo, se procederá a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver. MOTIVACIÓN. Como establece el artículo 63.5 de la LOEX, a sensu contrario, tanto si hay alegaciones, como si hay proposición de prueba, se admitan éstas o no, deberá darse nuevo plazo de alegaciones. Además, es una garantía para que las alegaciones se valoren y pueda alegarse contra esa valoración, ganando en ejercicio de derecho defensa y audiencia. 105 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 232.5 BLOQUE QUINTO DE ADICIÓN: 5. En la incoación del expediente de expulsión o durante su tramitación, si han sobrevenido alguna de las circunstancias previstas en el artículo 62.1 de la ley 4/2000, el instructor, en tanto se realiza la tramitación del expediente, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero expedientado en un centro de internamiento de extranjeros. La solicitud de internamiento deberá ser motivada. El período de internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, y no podrá exceder en ningún caso de 60 días. La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá establecer un período máximo de duración del internamiento inferior al citado. No podrá acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en el mismo expediente. MOTIVACIÓN: Si no se pide el internamiento en la incoación, para solicitarlo durante la tramitación habrá que acreditar que han cambiado las circunstancias. Por seguridad jurídica. 106 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 232.6 BLOQUE QUINTO DE ADICION: 6. Cuando el instructor solicite el internamiento y la autoridad judicial lo deniegue, el instructor, con el fin de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, podrá acordar, previo traslado al interesado, alguna o algunas de las siguientes medidas cautelares: a) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado de recibo acreditativo de tal medida. b) Presentación periódica ante el instructor del expediente o ante otra autoridad que éste determine en los días que, en atención a las circunstancias personales, familiares o sociales del expedientado, se considere aconsejable. c) Residencia obligatoria en lugar determinado. MOTIVACIÓN: Con la finalidad de garantizar el ejercicio del derecho de defensa y oposición a esa nueva medida que no puede ser inaudita parte. PROPUESTA AL ARTÍCULO 232.6 a) BLOQUE QUINTO DE ADICION. PROPUESTA “a) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado de recibo acreditativo de tal medida. Revistiendo dicho recibo pleno carácter identificativo del expedientado en iguales condiciones que la documentación requisada. MOTIVACIÓN. 107 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge Se entiende necesaria dicha alusión dado las continuas dificultades prácticas encontradas por parte del extranjero expedientado, y objeto de dicha medida cautelar, en la acreditación de su identidad en la realización de diversas gestiones administrativas como empadronamientos, solicitudes de tarjeta sanitaria, matriculaciones escolares, incluso en solicitudes de arraigo. Evitando con dicha adicción posibles vulneraciones de derechos, facilitándose el acceso a servicios sociales más básicos de los que legalmente es acreedor. PROPUESTA AL ARTÍCULO 232.6 d) BLOQUE QUINTO DE SUPRESIÓN: Se propone la supresión de la letra d) del artículo 232.6. MOTIVACIÓN: El instructor no puede acordar cualquier otra medida y este apartado se está refiriendo al instructor del expediente de expulsión, no al juez, por lo que el apartado d) no cabe aquí. 108 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 233.3 BLOQUE QUINTO DE SUPRESIÓN: 3. La excepción de la aplicación del régimen general de ejecutividad de los actos administrativos, en el caso de la resolución que ponga fin al procedimiento de expulsión con carácter preferente, establecida en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no excluirá el derecho de recurso por los legitimados para ejercerlo, sin perjuicio de la inmediatez de la expulsión y de la improcedencia de declarar administrativamente efecto suspensivo alguno en contra de ella. En la resolución, además de la motivación que la fundamente, se harán constar los recursos que frente a ella procedan, el órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos. MOTIVACIÓN: Aun cuando el Tribunal Supremo, en sentencia de 20/03/2003, consideró este inciso legal, no llegamos a comprender el motivo por el que va a excluirse el régimen de suspensión de la Ley 30/92 a los procedimientos de expulsión preferentes, cuando lo cierto y verdad es que a continuo se hace cuando el caso lo requiere, por ejemplo cuando lo solicita el Defensor del Pueblo o por otros motivos humanitarios. 109 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 235, párrafo 2º BLOQUE QUINTO DE ADICION: Este procedimiento se tramitará cuando los hechos denunciados se califiquen como infracción de carácter leve prevista en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 52 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Este procedimiento se iniciará de oficio o previa denuncia, por acuerdo dictado al efecto por alguno de los órganos competentes establecidos en el artículo 216.2 de este Reglamento, o por denuncia formulada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, excepto cuando la infracción imputada sea la establecida en los párrafos c), d) y e) del citado artículo 52, en que se estará a lo dispuesto en el artículo 55.2 de la mencionada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Este procedimiento simplificado deberá resolverse en el plazo máximo de dos meses desde que se inició. MOTIVACIÓN: Tal y como prevé el art. 216 para cualquier procedimiento sancionador en materia de Extranjería, no llegamos a comprender porqué en el de Extranjería no. 110 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 236.1, párrafo 4º BLOQUE QUINTO DE MODIFICACIÓN: Cambiar el plazo de 5 días por el de 15 días. MOTIVACIÓN: Si se decide continuar por el procedimiento ordinario, el plazo de defensa mediante alegaciones debería ser el de éste, 15 días, no el reducido de 5. 111 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 238.1 BLOQUE QUINTO DE MODIFICACIÓN: 1. Si durante la tramitación del expediente seguido por el procedimiento preferente y por la causa prevista en el párrafo a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el extranjero expedientado acreditase haber solicitado, con anterioridad a su iniciación, la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.3 de la citada Ley Orgánica y 121 y siguientes de este Reglamento, el instructor acordará la suspensión del mismo hasta tanto se dicté la resolución sobre dicha autorización. Si fuese denegatoria, se continuará la tramitación del expediente de expulsión por los trámites del procedimiento ordinario. Caso de ser concedida se decretará su archivo. MOTIVACIÓN: De conformidad con el artículo 63.6 LOEX, que prevé la suspensión hasta la resolución, no permitiéndose, como hace el texto propuesto, la continuación por mucho informe que exista si aún no hay resolución. 112 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 238.2 BLOQUE QUINTO DE MODIFICACIÓN: 2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis, 59, 59bis o 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en los apartados a) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, ésta será revocada, siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. En caso de que la autoridad competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera la misma que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción a la autoridad competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y expresa mención a la procedencia de la concesión de la misma, por cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada. Igualmente se procederá a revocar la orden de expulsión cuando existan cambios en las circunstancias personales o familiares que no hayan sido tenidos en cuenta cuando se procedió a acodar la misma. MOTIVACIÓN: Ya que el 68.3 no se refiere a los permisos por circunstancias excepcionales sino sólo al informe de arraigo social; sin embargo, el 31.3 sí se refiere a los permisos por arraigo u otros por circunstancias excepcionales que deben correr el mismo destino. El art. 57.4 LOEX no exige que no haya sido ejecutada la expulsión, por lo que la desborda. El art. 57.4 LOEX permite valorar otras circunstancias que habitualmente se dan en la práctica, como matrimonio con residente legal, o nacimientos de hijos residentes legales. 113 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 238.3 BLOQUE QUINTO DE SUPRESIÓN: Se propone la supresión del apartado 3 del artículo 238. MOTIVACIÓN: No se entiende y carece de sentido, ya que la DA 4ª ya prevé que en estos casos no es causa de inadmisión a trámite. 114 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 239.1 BLOQUE QUINTO DE MODIFICACIÓN: 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57.5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando el infractor sea extranjero y realice alguna o algunas de las conductas tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español. Asimismo, constituirá causa sanción de expulsión la condena, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. MOTIVACIÓN: Para acabar de una vez por todas con las dudas suscitadas sobre la naturaleza sancionadora de la expulsión por haber sido condenado, que lleva aparejada igualmente prohibición de entrada, cuya naturaleza sancionadora es clara y ha sido declarada por el TSJ Andalucía y se tramita por el procedimiento preferente. 115 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 242 BLOQUE QUINTO DE ACLARACIÓN. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.7 de la Ley Orgánica 4/200 de 11 de enero, cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza. Se entiende conveniente que se especifique a que penas de falta o de distinta naturaleza a la privativa de libertad se refiere y a que extensión de la misma... MOTIVACIÓN. Conforme a la redacción actual, se puede llegar a conclusiones desorbitadas cuando el extranjero expedientado haya sido condenado por la comisión de una falta de carácter leve que lleve aparejada la imposición de una pena de multa, trabajos en beneficio a la comunidad, o localización permanente, así como las meramente accesorias. Entendiéndolo del todo contrario a los principios administrativos más básicos, como puede ser el de proporcionalidad, o daño causado. PROPUESTA AL ARTÍCULO 242.2 párrafo 4º BLOQUE QUINTO DE ADICION: Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad competente no impondrá la prohibición entrada en caso de que el extranjero abandone el territorio nacional durante tramitación del expediente, o revocará la prohibición de entrada impuesta si extranjero lo abandona en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden expulsión. Asimismo la revocará si abandona voluntariamente el territorio nacional tras notificación de la orden de expulsión dictada en un procedimiento preferente. MOTIVACIÓN: 116 de la el de la Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge Carece de de sentido no aplicar la posibilidad de revocación en caso de abandono voluntario tras la expulsión en el procedimiento preferente, ya que no siempre la ejecución es forzosa e inmediata aún cuando la Ley lo permite. PROPUESTA AL ARTÍCULO 242.2 párrafo 6º b) BLOQUE QUINTO DE ADICION: Se entenderá que la salida ha sido debidamente comunicada: a) Mediante cumplimentación, en los servicios policiales responsables del control fronterizo, del impreso previsto para dejar constancia de la salida del extranjero de territorio español. b) Mediante personación en la misión diplomática u oficina consular española en el país de origen o de residencia, en la que conste documentación acreditativa de que la salida de territorio español se produjo antes de la resolución del procedimiento sancionador o durante el plazo dado para el cumplimiento voluntario de la sanción impuesta o en los 10 días siguientes a la notificación de expulsión en el procedimiento preferente cuando el extranjero se encuentra en libertad. MOTIVACIÓN: Ampliar la redacción, conforme a las enmiendas propuestas, incluyendo el procedimiento preferente. 117 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 243.5, párrafo 2º y 243.6 BLOQUE QUINTO DE SUPRESIÓN: Se propone la supresión del párrafo 2º completo del apartado 5, así como la supresión del apartado 6, ambos del artículo 243. MOTIVACIÓN: Carecen de sentido tras lo previsto en el artículo 242.2, que regula lo mismo pero con más precisión jurídica. Además, la exigencia de que proceda de un país que exija visado para la aplicación no es justa si el extranjero abandona voluntariamente el territorio nacional. 118 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 244, párrafo 3º BLOQUE QUINTO DE SUPRESIÓN: Se propone la supresión del párrafo 3º del art. 244. MOTIVACIÓN: La acreditación de los hechos sancionadores o penales no puede ser con las meras declaraciones de los interesados y por lo demás, si existe una declaración del juzgado o fiscalía, es evidente que consta, por lo que es totalmente innecesario el párrafo. 119 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 255.1 BLOQUE QUINTO DE SUPRESIÓN: 1. El juez de instrucción del lugar en que hubiese sido detenido el extranjero, a petición del instructor del procedimiento, del responsable de la unidad de extranjería del Cuerpo Nacional de Policía ante la que se presente el detenido o de la autoridad gubernativa que hubiera acordado dicha detención, en el plazo de 72 horas desde aquélla, podrá autorizar su ingreso en centros de internamiento de extranjeros, en los casos a que se refiere el apartado 2 siguiente. MOTIVACIÓN: Pues el artículo 62 LOEX sólo otorga esta competencia al instructor y a nadie más, por lo que es una extralimitación legal. 120 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTAS AL BLOQUE SEXTO 121 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 183.2 BLOQUE SEXTO DE ADICION. MOTIVACIÓN. Proponemos adicionar o modificar el artículo en el sentido que el artículo parece exigir la escolarización del menor durante TODO EL TIEMPO de permanencia en España, cuando frecuentemente no es posible escolarizar al menor por causas no imputables a los padres o tutor, como falta de plazas. Habría que matizar aquí. 122 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 185.1 BLOQUE SEXTO DE ACLARACIÓN: aclarar el procedimiento de renovación MOTIVACIÓN. Ciertamente, el desplazamiento del menor por estudios tiene la naturaleza jurídica de estancia por estudios, pero también debe serlo su tratamiento de acuerdo con el Reglamento, aunque con ciertos matices como el hecho que su renovación debe ser una posibilidad siempre que se cumplan los requisitos de aprovechamiento de los mismos y los padres o tutores del menor acrediten previamente su consentimiento a su continuación. 123 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO: 185.3 relativo al desplazamiento temporal de menores extranjeros con fines de escolarización: “La estancia acabará al finalizar el curso académico, en cuyo momento, salvo que razones excepcionales lo impidan, el menor deberá regresar a su país. En el caso de que desee continuar los estudios por más de un curso académico, se deberá incluir al menor en un nuevo programa” BLOQUE SEXTO DE MODIFICACIÓN: La estancia acabará al finalizar el curso académico salvo que, previamente, se autorice la renovación de la estancia por estudios. MOTIVACIÓN. Tal y como está redactado el menor debe regresar a su país cada junio y volver, si es autorizado, cada septiembre. No pensamos que esta medida sea integradora para el menor que debe regresar nada más finalizar el curso a su país y estar a la expectativa de si podrá reincorporarse a sus estudios el curso siguiente cada año. 124 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO: 187.1 BLOQUE SEXTO ”Cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un extranjero no acompañado cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o apariencia física, este será entregado a los servicios de protección de menores competentes, poniéndose tal hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal” Con carácter inmediato, se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve posible,… DE ADICION: Validez a los pasaportes. Añadir que si el menor es titular de un pasaporte se le dará credibilidad a este o en caso contrario se impugnará como es debido, antes de realizarle las pruebas de la mayoría de edad DE MODIFICACION: “Entregado” no parece el termino más correcto DE MODIFICACION: plazo de 15 días DE ADICION: intervención del defensor judicial desde este momento MOTIVACION: Evitar problemas añadidos con menores documentados y que no se hagan pruebas de edad a estos menores. Que la Administración no actúe por vía de hecho. 125 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO: 187.3 BLOQUE SEXTO “si durante el procedimiento de determinación de la edad el menor precisara atención inmediata, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado lo solicitaran a los servicios autonómicos competentes en materia de protección de menores” DE SUPRESIÓN. MOTIVACIÓN. Ya se prevé anteriormente y también en la LO desde el primer momento 126 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 187.2 BLOQUE SEXTO DE ACLARACIÓN. MOTIVACIÓN. Ciertamente, buena parte de la aplicación adecuada de este artículo depende de la elaboración del Protocolo Marco de Menores Extranjeros No Acompañados (En adelante, PMMENA). Creo que este Protocolo debe aclararse dentro del propio Reglamento deberá estar elaborado dentro de un término concreto y estableciendo que deberá estar de acuerdo con las directivas de la UE sobre protección al menor, ej. En cuanto medios de identificación del menor. 127 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO: 187.4 BLOQUE SEXTO “En caso de que la determinación de la edad se realice en base al establecimiento de una horquilla de años, se considerará que el extranjero es menor si la edad más baja de ésta si es inferior a dieciocho años” DE ADICION. Concretar cuál es la prueba de edad, en base a las recomendaciones del defensor del pueblo. MOTIVACIÓN. Evitar discrecionalidad en la realización de las pruebas e intentar que haya un menor margen de error. 128 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO: 187.5 BLOQUE SEXTO “Tras haber sido puesto el menor a su disposición, la entidad de protección de menores le informará, de modo fehaciente y en un idioma comprensible para éste, del contenido básico del derecho a la protección internacional y del procedimiento previsto para su solicitud, así como de la normativa española en materia de protección de menores. De dicha actuación quedara constancia escrita” REPATRIACION DE ADICION. Posibilidad de que se entregue al menor copia de los documentos, conforme a la entidad de menores que se hace cargo, y del Decreto de Fiscalía los documentos que determinan su edad. DE MODIFICACION: concepto de repatriación. No es el concepto adecuado para hablar de procedimiento de menores MOTIVACIÓN. El menor tenga en su poder la documentación relativa al procedimiento. El concepto de repatriación no es el adecuado para hablar de procedimiento de menores, aunque no obviamos que es el establecido por la LOEX. 129 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO: 188.2 BLOQUE SEXTO “Se considerará Delegación o Subdelegación del Gobierno competente aquélla en cuyo territorio se halle el domicilio del menor” DE ACLARACION. Qué se entiende por domicilio del menor? si se supone que se ha determinado la edad y resulta ser un menor el domicilio debe entenderse que es el del lugar donde está ubicada la entidad que tiene atribuida su tutela…y no otro diferente. Importante a efectos de notificación y defensa del menor ante el procedimiento de repatriación MOTIVACIÓN. Importante a efectos de notificación y defensa del menor ante el procedimiento de repatriación 130 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO: 188.3 BLOQUE SEXTO “La Delegación o Subdelegación del Gobierno solicitará, través de la Comisaría General” DE ADICION. Falta una a: a través de MOTIVACIÓN. 131 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA DE ARTÍCULO 189.2 parágrafo 2º BLOQUE SEXTO . DE ADICION. Y en especial su derecho a recibir una defensa técnica de un letrado, que en caso de carecer del mismo le será nombrado uno de oficio. MOTIVACIÓN. Uno de los derechos más importantes, y sobre todo teniendo en cuenta los intereses superiores del menor, es el de contar con un asistente en su defensa, deseable con conocimientos en derechos de extranjería y en protección de menores. Este derecho debe constar expresamente en el reglamento y en mi opinión desde que se le abre expediente de “repatriación” al menor, o incluso antes, desde que se le cita para realizar las pruebas de determinación de la edad, en su caso. Ídem. Art. 190, 191 y ss. 132 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO: 190.1 BLOQUE SEXTO ” Comunicado el acuerdo de incoación del procedimiento se iniciará un periodo de diez días hábiles a computar desde el siguiente a la correspondiente notificación en el que el menor extranjero, la entidad que ostente su tutela legal, custodia ,protección provisional o guarda y, en su caso, el Ministerio Fiscal podrán formula cuantas alegaciones de hecho o de derecho consideren oportunas, así como proponer las pruebas pertinentes sobre los hechos alegados. Si el menor ha alcanzado la edad de dieciséis años podrá intervenir en esta fase por sí mismo o a través de representante que designe.” DE MODIFICACIÓN. Plazo más extenso. “se iniciara un periodo de veinte días hábiles” DE ADICION. Mencionar la asistencia jurídica gratuita a menores MOTIVACIÓN. No es coherente con el informe solicitado en el punto 2. 133 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO: 190.4 BLOQUE SEXTO “Asimismo, el Ministerio Fiscal emitirá informe a la mayor brevedad posible, a cuyos efectos el instructor del procedimiento le remitirá la documentación que obre en el expediente” DE ACLARACION: contenido y finalidad del informe MOTIVACIÓN 134 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA DE ARTÍCULO 191.2 parágrafo 3 BLOQUE SEXTO DE MODIFICACIÓN. (...) La resolución pondrá fin a la vía administrativa... MOTIVACIÓN. Debería incluirse el recurso potestativo de reposición en interés del menor. 135 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA DE ARTÍCULO 191.3 BLOQUE SEXTO . DE ADICION. Incluir que pasa cuando no se resuelve el procedimiento en el término de 6 meses. MOTIVACIÓN. Es habitual encontrar procedimientos sancionadores que no son resueltos en el término de 6 meses, el Reglamento debe aclarar este punto. Hay caducidad? Especialmente cuando se trata de intereses del menor. 136 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA DE ARTÍCULO 192.2 BLOQUE SEXTO “La repatriación se efectuará a costa de la familia del menor...” DE SUPRESIÓN. “La repatriación se efectuará a costa de la familia del menor...” . MOTIVACIÓN. No solo es poco aplicable sino que establece una carga con la que seguramente la familia no está en condiciones de afrontar. Este apartado desconoce la realidad y distintas motivaciones de la inmigración de menores. Creo debería suprimirse. 137 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 193.1 BLOQUE SEXTO “...y en todo caso transcurridos 9 meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores...” . DE ADICION. Debería adicionarse: “o después de los 6 meses, si no se ha resuelto el procedimiento” MOTIVACIÓN. En base a lo establecido en el artículo 191.3 del Borrador. 138 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 193. Residencia del menor extranjero no acompañado BLOQUE SEXTO . DE ADICION. 4.bis La autorización de residencia concedida habilitará a su titular a trabajar, siempre que sea mayor de edad laboral, sin necesidad de realizar ningún trámite administrativo. MOTIVACIÓN. Entendemos que es necesario que la autorización de residencia concedida a favor de menores en edad laboral lleve aparejada la autorización de trabajo, de igual forma que se establece para los descendientes reagrupados, y para ser coherentes con el régimen establecido para la renovación de su residencia, así como la efectiva integración del joven en la sociedad de acogida. Se cumpliría así la posibilidad de la incorporación, efectiva o potencial, al mercado de trabajo de estos jóvenes prevista legalmente. 139 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 193. Residencia del menor extranjero no acompañado. DE ADICION. 5. El procedimiento sobre la renovación de la autorización de residencia será iniciado de oficio o a instancia de parte por la Oficina de Extranjería competente, durante los 60 días naturales previos a la fecha de expiración de su vigencia. El inicio del procedimiento prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. Procederá la renovación de la autorización cuando subsistan las circunstancias que motivaron su concesión inicial. MOTIVACIÓN. Posibilidad de que el procedimiento pueda iniciarse a instancia de parte, bien sea por la entidad de protección del menor o por el representante legal de este, frente a la inoperatividad de la Administración. 140 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 194.2 Acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que es titular de una autorización de residencia. BLOQUE SEXTO DE MODIFICACIÓN. 2. La autorización será renovada de acuerdo con el procedimiento para la Renovación de una autorización de residencia temporal de carácter no lucrativo, con las siguientes particularidades:, si se acredita alternativamente: a) Que cuenta con medios de vida para su sostenimiento en una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM, Entre los que serán computables ingresos provenientes de asistencia social, y otras entidades de carácter público y privado. b) Si su sostenimiento queda garantizado a través de programas de prácticas no laborales o formación en el que esté garantizada su manutención y/o alojamiento. b) Podrán ser Serán tenidos en cuenta los informes positivos que, en su caso y a estos efectos, puedan presentar las entidades públicas competentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.9 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. MOTIVACIÓN. Lo establecido en este artículo supone que los menores que alcancen la mayoría de edad, que han sido titulares de una autorización de residencia (y no de trabajo según lo dispuesto en el artículo anterior por el borrador), no demuestran que tienen unos medios de vida de determinados en el 100% del IPREM, no pueden renovar su autorización de residencia, provocando por tanto una situación de irregularidad sobrevenida. No es coherente planear que jóvenes que han estado tutelados por entidades de menores cumplan estos requisitos, y más si se les niega desde un inicio la posibilidad de incorporarse de manera accesible al mercado de trabajo. Por tanto proponemos reducir el porcentaje de ingresos exigidos al 50%. (Por ejemplo la Renta Mínima de Inserción (PIRMI) que se les concede a estos jóvenes en algunos supuestos, no supera los 400 €). Por otra parte no queda claro como se demuestran estos ingresos ¿Son válidos las ayudas públicas asistenciales, las becas o ayudas económicas de entidades privadas? ¿Quién soporta el cargo de estas ayudas? ¿Qué pasa con los menores que inician 141 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge estudios no obligatorios? Creemos que no se tiene en cuenta el esfuerzo y los medios económicos invertidos por las entidades de protección de menores para integrar a estos jóvenes en la sociedad, ya que de no poder renovar sus autorizaciones, seguirán dándose en este colectivo, situaciones de precariedad, marginalidad y desamparo que ya venimos observando a lo largo de estos años. 142 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge . PROPUESTA AL ARTÍCULO 193.6 Acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que es titular de una autorización de residencia. BLOQUE SEXTO . SUPRESIÓN 6. En el momento de su acceso a la mayoría de edad o durante cualquier momento posterior, podrá ser solicitada la modificación de la autorización de residencia Vigente de cara a la obtención de una autorización de residencia y trabajo, en los términos establecidos en el artículo 197 de este Reglamento. A los efectos de dicha modificación, podrán ser presentados uno o más contratos de trabajo de vigencia sucesiva MOTIVACIÓN. Si partimos de la propuesta hecha inicialmente de conceder autorización de trabajo de forma automática para los jóvenes tutelados en edad laboral, esté punto debería suprimirse. ALTERNATIVAMENTE. En el caso de acceder a la modificación creemos que igualmente el tener que acceder a la autorización de trabajo a través de lo establecido en el artículo 197, que se remite al artículo 64 , en el que se exige un contrato de trabajo de duración correspondiente a la autorización de residencia y trabajo solicitada, eso es 2 años, es excesivamente gravoso para el joven ex tutelado, pues no se encuentran en situación de igualdad de condiciones frente a otros sujetos activos en el mercado de trabajo, tanto a nivel de formación como de potencial incorporación al mismo. 143 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 195. Acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que no es titular de una autorización de residencia. MODIFICACION POR: que la norma se remita a los requisitos establecidos por el artículo 194, propuesto. MOTIVACIÓN. Creemos que no debería llegar a darse esta situación, pues si el menor ha sido tutelado, debería llegar a su mayoría de edad cómo mínimo en posesión de una autorización de residencia, ya que el plazo de 9 meses establecido reglamentariamente para su concesión (Articulo 193.1) es un máximo, y tal y como establece el artículo 35.7 de la LOEX 7. “Se considerará regular, a todos los efectos, la residencia de los menores que sean tutelados en España por una Administración Pública o en virtud de resolución judicial, por cualquier otra entidad. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se otorgará al menor una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores.” ALTERNATIVAMENTE: Consideramos que los requisitos establecidos para la obtención de una autorización temporal de residencia en circunstancias excepcionales no son accesibles ni basados en la realidad de este colectivo. Proponemos que para la concesión de esta residencia por circunstancias excepcionales se establezcan las mismas condiciones propuestas para el acceso a la mayoría de edad de los menores extranjeros no acompañados, (Propuesta del artículo 194), en base a las condiciones reales en las que estos jóvenes salen de los centros donde han sido tutelados. 144 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA A LA DISP. ADICIONAL DECIMOQUINTA BORRADOR RELOEX BLOQUE SEXTO DE ADICIÓN PROPUESTA Disposición adicional decimoquinta. Cobertura de puestos de confianza. A los efectos del artículo 40.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se considera que ocupan puestos de confianza aquellos trabajadores que desempeñen únicamente actividades propias de alta dirección por cuenta de la empresa que los contrate, basadas en la recíproca confianza y que ejerzan legalmente la representación de la empresa o tengan extendido a su favor un poder general. Asimismo, tendrán la misma consideración los trabajadores altamente cualificados que tengan conocimiento esencial para la realización de la inversión y sean especialistas o desempeñen funciones relacionadas con la dirección, gestión y administración necesarias para el establecimiento, desarrollo o liquidación de la citada inversión. Estos trabajadores deben poseer acreditada experiencia en la realización de dichas funciones o haber realizado trabajos en puestos similares en la empresa inversora o en el grupo de empresas en el que puede estar integrada esta última. Finalmente, se considerará en todo caso que ocupan puestos de confianza las personas extranjeras empleadas en el sector ocupacional del Empleo Doméstico. MOTIVACIÓN. Entendemos que, por las características de los puestos de empleo doméstico, no hay en todo el mercado laboral otro puesto que exija una mayor confianza en la persona que lo desempeña, quien estará en el ámbito privado y familiar de quien emplea. La interpretación que normalmente se hace del “puesto de confianza” es de personas en puestos directivos, de alta cualificación, excluyéndose - con un sesgo económico y de género - a las mujeres (generalmente son ellas), en su mayoría extranjeras que desempeñan la loable labor de empleadas de hogar. . 145 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA A LA DISP. ADICIONAL DECIMOSÉPTIMA BLOQUE SEXTO Los informes policiales en materia de seguridad y orden público a emitir en el marco de los procedimientos regulados en este Reglamento contendrán en todo caso el conjunto de la información obrante en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado adscritos a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil. Igualmente, los emitidos respecto al ámbito territorial de Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias en materia de seguridad ciudadana y orden público, contendrán el informe sobre afectación del orden público aportado por la autoridad autonómica competente. En todo caso, la persona sobre quien verse cualquiera de los informes emitidos, tendrá el derecho de obtener una copia del contenido íntegro de los mismos, independientemente del lugar donde se encuentre y su situación administrativa, a los efectos de ejercitar su derecho de acceso, rectificación, modificación o cancelación, garantizándose así su derecho de defensa contra posibles datos erróneos o presuntos sin confirmación judicial. MOTIVACIÓN: La indefensión contra este tipo de informes es una de las cuestiones que nos preocupan. Sobre todo, tras la experiencia de que se deniega a los extranjeros en situación irregular el acceso a sus propios certificados de antecedentes penales, o que los informes de PERPOL se envían a las comisarías para asegurar la expulsión en caso de que el interesado vaya a recogerlos y esté en situación irregular. Relacionada con nuestra propuesta al art. 67.5. 146 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTAS AL BLOQUE SÉPTIMO 147 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge PROPUESTA AL ARTÍCULO 88.1.e) BLOQUE SÉPTIMO Se propone la SUPRESIÓN del siguiente artículo: ARTÍCULO 88.1.e): La autoridad competente denegará la concesión de la autorización (tarjeta-azul UE): “En el supuesto de así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable” MOTIVACIÓN. Falta de seguridad jurídica / numerosa jurisprudencia ya consolidada en contra de otorgar valor suficiente a un informe policial, no basado en la existencia de una condena penal, para denegar una autorización de trabajo. Como el TS insiste en sus resoluciones (p. ej.: STS 8 de enero de 2004): “se aplica también a los extranjeros la garantía que supone el principio de presunción de inocencia”. El inciso es tan impreciso que ni siquiera puede deducirse con claridad a qué se refiere el informe policial desfavorable (si al empresario –a cuyas sanciones y condenas penales se refieren los incisos anteriores-; o al extranjero – del que ya se señala en el art. 86.1.b) que debe carecer de antecedentes penales-; o a cualquier otra situación - se me ocurre el concreto origen nacional del extranjero/ o su filiación política o religiosa- que pudiera hacer concluir a la policía que la inconveniencia de otorgar su residencia en España. Tras la valoración subjetiva de la policía; aún más subjetivamente puede valorar la conveniencia de tener en cuenta dicho informe la autoridad gubernativa. La Directiva 2009/50/CE establece como criterio de admisión para los solicitantes de Tarjeta Azul en su Artículo 5.1 f): “no estar considerado una amenaza para el orden público, la seguridad o la salud públicas”. Lo cual, tampoco es del todo preciso, si bien la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia a circular libremente y a residir en el territorio de los Estados miembros establece en lo referido a las limitaciones del derecho de entrada y estancia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública lo siguiente: “ Todo ciudadano de la Unión o miembro de su familia podrá ser expulsado del territorio del Estado miembro de acogida por razones de orden público, seguridad o salud pública. En ningún caso podrá tal decisión fundamentarse en razones económicas. Toda medida relativa a la libertad de circulación y residencia deberá basarse en la conducta personal del interesado. No podrá justificar automáticamente tal medida la existencia de condenas penales”. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene manifestado de forma reiterada, en relación con la norma ante citada (por todas, STS 3ª, Sec. 5ª, de 24 de mayo de 2007 rec. núm. 504/2004 -), que de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el concepto de orden público puede invocarse con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano 148 Reforma del RELOEX Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge comunitario en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando tales condenas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro, situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida. A tenor de esta doctrina jurisprudencial es claro, por tanto, que los conceptos “orden público, seguridad pública y salud pública” deben ser entendidos en el sentido de que exigen una apreciación específica realizada desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide necesariamente con las apreciaciones que pueden haber motivado la existencia de una condena penal, no pudiendo ésta ser tomada en consideración más que en la medida en que los hechos que la motivaron pongan de manifiesto una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público. Entendemos pues que el inciso al que hacemos referencia dé probablemente lugar a problemas interpretativos y la interposición de recursos tanto en el ámbito interno como incluso en el de la UE. Estimamos que lo adecuado sería su supresión, adecuando a nuestro derecho y jurisprudencia interna la distinción evidente entre la existencia de antecedentes penales y policiales y considerando suficientemente garantista, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, el artículo 86.1.b) referido a la carencia de antecedentes penales 149