Guillermo Vargas Ayala

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero Ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA
Bogotá D.C. cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013)
Radicación núm.: 110001 0324 000 2011 00130 00
Actor: GABRIEL IBARRA PARDO
Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el
Ministerio de Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y
Protección Social)
Se decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la
parte demandada contra el auto del 8 de octubre de 2012, por el cual la
Magistrada Ponente admitió la demanda de la referencia y decretó la
suspensión provisional de los actos acusados.
I.- Antecedentes
El señor Gabriel Ibarra Pardo interpuso acción de simple nulidad
contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio
de Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y Protección
Social), con el fin de que se declarara la nulidad de: a) Último inciso
del artículo 1° del Decreto 4474 de 20101 expedido por los Ministerios
de Hacienda y Crédito Público y de Protección Social (Hoy Ministerio
de Salud y Protección Social); b) Resolución No. 5229 de 20102
expedida por el Ministerio de Protección Social (Hoy Ministerio de
Salud y de la Protección Social); c) Resolución No. 05 de 20113
expedida por el Ministerio de Protección Social (Hoy Ministerio de
Salud y de la Protección Social); d) Resolución No. 1020 de 2011 4
expedida por el Ministerio de Protección Social (Hoy Ministerio de
Salud y de la Protección Social); y e) Resolución No. 1697 de 20115
expedida por el Ministerio de Protección Social (Hoy Ministerio de
Salud y de la Protección Social).
La solicitud de suspensión provisional de los actos antes anunciados
se sustenta en que éstos son violatorios del parágrafo del artículo 245
de la Ley 100 de 1993. Lo anterior por cuanto el Gobierno Nacional, a
través del Decreto 4474 de 2010 acusado, habilitó a los Ministerios de
Por medio del cual “se adoptan medidas para establecer el valor máximo para el
reconocimiento y pago de recobro de medicamentos con cargo a los recursos del Fondo de
Solidaridad y Garantía –FOSYGA”
2 Por medio de la cual “se establecen unos valores máximos para el reconocimiento y pago
de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los
recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA”
3 Por la cual “se establecen unos valores máximos para el reconocimiento y pago de
recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los
recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA”
4 Por la cual “se modifica el artículo 1° de la Resolución 5229 de 2010, modificado por el
artículo 1° de la Resolución 005 de 2011”
5 Por medio de la cual “se modifica parcialmente la tabla contenida en el Artículo 1° de la
Resolución 5229 de 2010 modificada por el Artículo 1° de la Resolución 005 de 2011 y el
Artículo 1° de la Resolución 1020 de 2011”
1
Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social para
establecer metodologías destinadas a fijar el precio máximo del
recobro ante el FOSYGA de aquellos medicamentos que están
excluidos de los planes de beneficios y ordenó que esto se aplicaría a
toda la cadena de distribución del mismo.
Adujo el actor que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993,
la Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos es la única
entidad encargada de la formulación de la política de regulación de
precios de los medicamentos, razón por la cual el Gobierno Nacional
no podía expedir un decreto de ese alcance.
Todo ello demuestra una infracción manifiesta de la Ley 100 de 1993
habida consideración de que el Gobierno Nacional carecía de
competencia para dictar los actos acusados en lo relativo a la fijación
de un precio techo para toda la cadena productiva del medicamento
respectivo.
II.- El Auto Suplicado
Por auto de 8 de octubre de 2012, la Consejera Sustanciadora admitió
la demanda de la referencia y decidió decretar la suspensión
provisional.
Estimó que de los hechos presentados por el demandante se observa
que de una simple comparación de las disposiciones acusadas con el
parágrafo del artículo 245 de la Ley 100 de 1993 se advierte una
violación flagrante y ostensible pues la facultad de formulación de la
política de regulación de precios reside de forma exclusiva en la
Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos y Dispositivos
Médicos –CNPM- y no en el Gobierno Nacional, que fue lo que ocurrió
en el presente caso.
III.- El Recurso de Súplica
Los apoderados del Ministerio de Salud y Protección Social y del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpusieron recursos de
reposición interpretados como de súplica6 contra el auto del 8 de
octubre de 2012. De conformidad con el informe secretarial visible a
folio 285, el recurso interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público fue extemporáneo, razón por la cual sólo se estudiará el
recurso presentado por el Ministerio de Salud y Protección Social.
El apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social argumentó:
3.1.- Que mediante la expedición del Decreto 4474 de 2010, el
Gobierno Nacional no está interviniendo en la formulación de la política
de regulación de precios de los medicamentos ni desconociendo la
competencia que en dicha materia ostenta la Comisión Nacional de
Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos pues en él sólo se
establece un techo para el valor de recobro que se realiza ante el
6
Mediante auto del 2 de julio de 2013
FOSYGA por ciertos medicamentos que no están contemplados en el
Plan Obligatorio de Salud –POS.
3.2.- Que los pagos de medicamentos no incluidos en los planes de
beneficios y que se realizan con cargo a los recursos del FOSYGA
requieren de una definición de valores máximos con el fin de evitar un
desequilibrio económico y financiero, y para reducir las pérdidas del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3.3.- Que los valores máximos de recobro previstos en el Decreto
acusado son entendidos únicamente para la liquidación y pago de
medicamentos que se recobran al FOSYGA pero no están fijando
precios de comercialización de los medicamentos que circulan en el
mercado nacional, es decir, no fijan el valor de comercialización o
transacción en el mercado de los medicamentos sino que puntualizan
parámetros de ejecución que fija el FOSYGA en su condición de
pagador de los recobros ante él presentados por concepto de
medicamentos no incluidos en el POS.
3.4.- Que la observancia de los valores máximos de recobro sólo
resulta obligatoria cuando las entidades pretendan su pago vía recobro
ante el FOSYGA.
3.5.- Que las Resoluciones 5229 de 2010, 005 de 2011, 1020 de 2011
y 1697 de 2011 fueron derogadas de manera expresa por la
Resolución 3026 de 2011, la cual a su vez fue derogada por la
Resolución 3470 de 2011, también derogada por la Resolución 4316
de 2011, teniendo que la norma vigente en esto momentos es la
Resolución 2569 de 2012.
3.6.- Que contrario a lo afirmado en el auto que decretó la suspensión
provisional, el Gobierno Nacional sí tenía competencia para expedir el
Decreto enjuiciado toda vez que existen normas que lo facultan para
ello, además de que no invadió competencias asignadas a otros entes
como es la Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos y
Dispositivos Médicos.
3.7.- Que no existe contradicción entre los actos demandados y las
circulares que expide la Comisión Nacional de Precios de los
Medicamentos y Dispositivos Médicos toda vez que ésta fija precios
máximos de venta al público de medicamentos mientras que aquéllos
se refieren únicamente a los que son recobrados ante el FOSYGA.
3.8.- Que la Corte Constitucional, en Sentencia T-760 de 2008 ordenó
al Ministerio de Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y Protección
Social) que tomara las medidas necesarias para que el sistema de
verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcionara de
manera eficiente, las cuales podían consistir en cambios de tipo
gerencial o en el rediseño del sistema de recobro.
IV. Traslado del recurso
El demandante descorrió traslado del recurso interpuesto y presentó
los siguientes argumentos:
4.1.- Que las normas invocadas por el Ministerio en su recurso no
facultan al Gobierno Nacional para intervenir en la política de
regulación de precios de los medicamentos ni para establecer valores
techo para toda su cadena de distribución.
4.2.- Que las normas aducidas en el Decreto 4474 de 2010 son
explícitas al señalar que el Estado debe intervenir en la prestación del
servicio de salud y procurar el adecuado manejo de los recursos del
sistema dentro del marco de las competencias otorgadas a cada
autoridad en la Constitución y la Ley.
4.3.- Que el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 faculta de manera
expresa a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y
Dispositivos Médicos para formular la política de regulación de precios
de los mismos, estén incluidos en el POS o no, sean o no recobrados
ante el FOSYGA.
4.4.- Que aunque la relación no sea directa, la fijación de valores
máximos para el recobro de medicamentos al FOSYGA sí termina
incidiendo en el precio del producto respectivo a nivel nacional pues si
las EPS no pueden recobrar al Fondo un valor diferente al establecido
por el Ministerio de Salud y Protección social, tampoco van a estar
dispuestas a adquirirlo a un precio superior en el mercado por lo que el
tope del recobro se convierte en un tope del precio del medicamento.
4.5.- Que no es cierto que a la Comisión Nacional de Precios de
Medicamentos y Dispositivos Médicos le corresponda únicamente la
formulación de la política de regulación de precios frente al público
general y que sea el Ministerio el encargado de fijar los valores
máximos del recobro toda vez que no es ello lo que establecen los
artículos 245 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Ley 1122 de 2007. De
aceptarse
lo
anterior,
la
Comisión
Nacional
de
Precios
de
Medicamentos y Dispositivos Médicos no podría haber expedido la
Circular 04 de 2012 pues en ella reguló lo concerniente al
reconocimiento y pago de medicamentos no incluidos en el POS
realizado a cargo del FOSYGA.
4.6.- Que la facultad conferida a la Comisión Nacional de Precios de
Medicamentos y Dispositivos Médicos de regular los precios de los
medicamentos incluye determinar los precios máximos para el recobro
ante el FOSYGA de medicamentos no POS habida cuenta de que no
existe norma que se lo impida ni tampoco que le atribuya esa facultad
al Ministerio de Salud y Protección Social.
4.7.- Que las órdenes proferidas por la Corte Constitucional en la
Sentencia T-760 de 2008 no dan lugar a que el Ministerio de Salud y
Protección Social invada órbitas de competencia de otras autoridades
pues la lectura de la orden dada en dicha sentencia no permite concluir
que se otorgue la facultad al Ministerio de intervenir de manera directa
en la fijación de valores máximos para el recobro de medicamentos
ante el FOSYGA.
V.- CONSIDERACIONES
El problema jurídico planteado se contrae a dilucidar si es procedente
la suspensión provisional de las normas acusadas por cuanto se le
están otorgando al Ministerio de Salud y Protección Social facultades
exclusivas de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y
Dispositivos Médicos de conformidad con lo previsto en el artículo 245
de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior por cuanto el Decreto 4474 de 2010 señala que el Ministerio
de Salud y Protección social determinará un valor máximo para el
reconocimiento y pago del recobro de medicamentos no POS ante el
FOSYGA, tope que se debe aplicar a toda la cadena de distribución del
respectivo medicamento, lo que, a juicio del actor, consiste finalmente
en una regulación de los precios de los medicamentos que es de
competencia exclusiva de la Comisión.
El mencionado Decreto es del siguiente tenor:
Articulo 1. Valores máximos de recobro. Para los medicamentos no
incluidos en los Planes de Beneficios recobrados al Fondo de
Solidaridad y Garantía - FOSYGA, el Ministerio de la Protección Social
podrá establecer un valor máximo para el reconocimiento y pago, a
partir de una metodología que determinarán, de manera conjunta, los
Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social y
que podrá tener en cuenta, entre otros, los siguientes factores:
a) Frecuencia
b) Precios de venta en el canal institucional
c) Precios internacionales en el canal institucional
d) Precios reportados por los laboratorios al SISMED
e) Concentración del principio activo
f) Unidad/medida y cantidad de la presentación comercial
El valor máximo de reconocimiento y pago podrá expresarse, para
cada principio activo, en la unidad mínima, o por la descripción técnica
o comercial del medicamento.
El Ministerio de la Protección Social al establecer y actualizar los
valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por
medicamentos, según lo dispuesto en el presente Decreto, deberá
considerar la información suministrada por el Administrador Fiduciario
del FOSYGA, la información del Sistema de Información de Precios de
Medicamentos - SISMED y aquella que considere pertinente.
Los valores máximos de reconocimiento y pago por concepto de
recobros de medicamentos deberán ser entendidos como un
techo por toda la cadena de distribución del respectivo
medicamento.” (Resaltado fuera de texto)
Por su parte, el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 consagra lo
siguiente:
“ARTÍCULO 245. EL INSTITUTO DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y
ALIMENTOS. Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos Invima, como un establecimiento público del orden nacional,
adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio
independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las
políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de
medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos,
dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos
naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de
diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y
colectiva.
El Gobierno Nacional reglamentará el régimen de registros y licencias, así
como el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos
de que trata el objeto del Invima, dentro del cual establecerá las funciones a
cargo de la Nación y de las entidades territoriales, de conformidad con el
régimen de competencias y recursos.
PARÁGRAFO. A partir de la vigencia de la presente Ley, la facultad para la
formulación de la política de regulación de precios de los medicamentos de
que goza el Ministerio de Desarrollo Económico, de acuerdo con la Ley 81 de
1987 <sic, es 1988>, estará en manos de la Comisión Nacional de Precios de
los Medicamentos.
Para tal efecto, créase la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos
compuesta, en forma indelegable, por los Ministros de Desarrollo Económico
y Salud y un delegado del Presidente de la República. El Gobierno
reglamentará el funcionamiento de esta Comisión.
Corresponde al Ministerio de Desarrollo hacer el seguimiento y control de
precios de los medicamentos, según las políticas fijadas por la Comisión.
Corresponde al Ministerio de Salud el desarrollo de un programa permanente
de información sobre precios y calidades de los medicamentos de venta en el
territorio nacional, de conformidad con las políticas adoptadas por la
comisión.” (Resaltado fuera de texto)
De las normas antes transcritas es dable concluir que la formulación de
políticas de regulación de precios de medicamentos es una facultad
que la Ley 100 de 1993 le otorgó de manera exclusiva a la Comisión
Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos.
En el recurso, el Ministerio de Salud alegó que los valores máximos de
recobro ante el FOSYGA de que trata el Decreto 4474 de 2010 no fijan
el precio en el mercado de los medicamentos ni constituyen una tarifa
para la determinación de estos. Sin embargo, de la lectura del aparte
acusado del artículo 1° del Decreto 4474 de 2010 se observa que los
valores máximos de recobro fijados por el Ministerio de Salud y
Protección Social deben ser aplicados a toda la cadena de distribución
de medicamentos, lo que sin duda alguna incluye, además de los otros
eslabones de distribución, el precio de los medicamentos cuando son
puestos en el mercado y no únicamente cuando vayan a ser
recobrados ante el FOSYGA como pretende hacer ver el recurrente.
Así las cosas, el Gobierno, al establecer a través de las normas
acusadas la competencia en cabeza del Ministerio de Salud y
Protección Social de fijar valores máximos que deben ser aplicados a
toda la cadena de distribución de medicamentos está regulando los
precios de los medicamentos invadiendo órbitas que son exclusivas de
la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos
Médicos por mandato de la Ley, lo que deviene en una vulneración
manifiesta y ostensible de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, se confirmará el auto recurrido toda vez que hay lugar a
decretar la suspensión provisional de los actos demandados.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto suplicado.
SEGUNDO: RECONOCER a la abogada Ana Carolina Ramírez
Zambrano como apoderada de la Nación – Ministerio de Salud y
Protección Social, en su calidad de demandado, en los términos y para
los fines conferidos en el poder que obra a folio 307 de este cuaderno.
Cópiese y notifíquese.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión
celebrada el 5 de septiembre de 2013.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZÁLEZ
Presidente
GUILLERMO VARGAS AYALA