PENSAR LA LEY JURÍDICA Hernán A. Ortiz Rivas

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HERNÁN A. ORTIZ RIVAS
PENSAR LA LEY JURÍDICA
Bogotá, D. C. / 2013
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PENSAR LA LEY JURÍDICA
Hernán A. Ortiz Rivas
I
Vacilamos un poco al escoger el título del presente escrito, porque estaba más de
un rótulo en la nominación, de igual importancia y significado, que el incluido aquí,
como: pensar el derecho, o la justicia, o lo jurídico o la norma. ¿Por qué elegimos:
pensar la ley?. Ante todo, debido a que en la historia del mundo jurídico de
Occidente, los conceptos de ley y de justicia, aparecen antes que los del derecho o
la norma, que son posteriores en el tiempo. En la actualidad, todos ellos se
mantienen vigentes, en la teoría y su aplicación en la sociedad, el Estado y las
relaciones de los seres humanos.
Ahora bien, cabe precisar, que en estos momentos, la ley posee menor relevancia
que el derecho, la justicia o la norma; el derecho se utiliza en mayor proporción,
contiene un espacio superior; la justicia trasciende lo jurídico, pero se nutre de la
ley, como objetivo del derecho; además, incursiona en terrenos de la ética y la
moral; la norma procede de las escuelas kelsenianas pertenecientes al mundo
contemporáneo. Por esto, haber elegido el título tiene una razón histórica. Antes de
ocuparnos del contenido del rótulo: pensar la ley, pasamos a elaborar un pequeño
rodeo sobre los conceptos de ley y justicia, solamente en la vieja filosofía helena,
porque de allí parten todos sus desarrollos, en el pensamiento occidental.
En Grecia antigua, cuna de nuestra civilización y cultura, desde los poemas
homéricos y hesiódicos, la ley y la justicia son claves de gran valor en la sociedad,
el Estado y el individuo, ambas sirven para diferenciar la barbarie de la civilización.
En la Odisea, los cíclopes primitivos vivían en estado natural, atrasado, porque
carecían de ley y de justicia, cuando se instituyen aparece la organización jurídicopolítica. En HESIODO, también la ley y la justicia son los factores que deslindan la
3
naturaleza de la sociedad, ambas sientan las bases en la organización social,
política e individual.
Con los llamados Presocráticos, la ley y la justicia, adquieren una valoración
filosófica, cuya vigencia perdura hasta nuestros días. Para PITAGORAS, la justicia
dirige todo el universo: entre los dioses es Temis, en el Hades, Dike, entre los
hombres, nomos. "La ley, según PITAGORAS, es con relación al alma y a la vida,
como la armonía es con relación al oído la armonía, educando el oído, regula la voz.
Pues la ley instruye el alma y con ello regula la vida; como la armonía, educando el
oído, regula la voz"1. La justicia es reciprocidad armónica, que se expresa en la ley
jurídica, como relación matemática de factores iguales y correlativos. Con
HERACLITO, la ley y la justicia se ubican en campos de lucha, de conflicto, de
guerra; por ello, las dos son mutantes, cambian con frecuencia, según las
necesidades. Los humanos no podrían vivir sin leyes, porque ellas controlan y
organizan la vida social e individual; de ahí que sentencie el filósofo, en un célebre
fragmento lo siguiente: "Es preciso que el pueblo luche por la ley como por las
murallas" de la polis2. La seguridad y la protección física de la Ciudad-Estado son
las murallas frente a los enemigos externos o internos; la ley custodia otro tipo de
garantías y defensas relativas a la organización social, política o jurídica, de la
comunidad y el individuo. Para HERACLITO, la justicia no tiene sentido, sino en su
lucha contra la injusticia. La justicia es producto de la "guerra", la "discordia" y la
necesidad. "Es preciso comprender, dice HERACLITO, que la guerra es algo
común, que la justicia es discordia y que todas las cosas se producen según la
discordia y la necesidad"3. La injusticia sucumbe en medio de esa lucha, entre la
discordia y la necesidad. Sin duda, el filósofo efesio es el verdadero padre de la
1
PITAGORAS, Fragmento 22 Architas (Stobeo), apéndice de J. B. Bergua, en Pitágoras, Madrid, Edit. Ibéricas,
1972, pág 86.
2
HERACLITO. Fragmentos de Heráclito, 44, trad de A. J. Cappelletti, Caracas, Ed. Tiempo Nuevo, 1972, pág
125.
3
HERACLITO, Fragmentos de Heráclito, 80, op cit, pag 130.
4
dialéctica, concepto filosófico de enorme valor en todos los campos de la vida social,
humana o natural.
En otros Presocráticos, como ANAXIMANDRO, la ley natural regida por el apeiron
se correlaciona con la ley jurídica de la polis, las dos ponen el orden en el cosmos
y la sociedad, ambas sirven para solucionar las luchas, los conflictos que se generan
entre ellas, cuando chocan en sus respectivas esferas. En el poema de
PARMENIDES, la justicia es la guardiana que cuida las llaves de acceso a la
"verdad", la luz, el día, el ser, y la falsedad, lo oscuro, la noche, el no ser; además,
la justicia poseedora de la "verdad'' conduce al viajero por el camino del saber, de
la rectitud, del ser uno e inmutable. En DEMOCRITO, la justicia es un valor universal
que se identifica con el deber en general, se trata de una virtud activa y concreta
que ordena llevar la práctica lo indispensable para la felicidad social e individual, por
lo cual, los culpables de injusticia deben ser tratados como bestias dañinas, han de
ser extirpados del cuerpo social, porque atentan contra el bienestar de todos4.
Los sofistas griegos acentúan los factores sociales, políticos y económicos de la ley
y la justicia. Todos ellos profundizan la distinción entre physis (naturaleza) y nomos
(ley), de tanta significación en la historia del derecho y la justicia, que son
instituciones cambiantes, mutables, no originadas en la naturaleza, sino en el pacto
entre los humanos, diferente en cada polis. Para PROTAGORAS, los primitivos
viven en un estado natural, del cual salen gracias a la ley, la justicia, el poder político,
como relata en el mito de Prometeo y Epimeteo. Según HIPIAS, las "leyes del
Estado” son contratos o pactos hechos por los humanos, para determinar qué puede
ejecutarse y qué está prohibido; las leyes escritas son elaboradas por los individuos,
las no escritas proceden de los dioses. De mucha importancia es la tesis de
TRASIMACO, en su polémica con SOCRATES, cuando sostiene que la ley
representa los intereses del más fuerte para defender todos sus dominios políticos,
4
HERNAN A. ORTIZ RIVAS, La Especulación Iusfilosófica en Grecia Antigua, desde Homero hasta Platón, Ed.
Temis, Cuarta Edición, Bogotá, 2003, pág 89.
5
sociales, económicos. Los Estados, las leyes, las justicias, se basan en los intereses
de los más fuertes, protegen esos intereses.
La vida y la obra de SOCRATES son modelos sublimes de la ley, la justicia, en todos
los tiempos. El sometimiento de SOCRATES a una condena injusta evidencia un
respeto, casi sin límites, hacia el orden jurídico, en su doble sentido: la ley y la
sentencia. ¿Por qué SOCRATES tuvo esa obediencia hacia el derecho y la
sentencia, tan criticada y aplaudida, desde cuando se produjo?. En la Apología de
Sócrates y el Critón, bellísimos escritos del alumno PLATON se encuentran las
respuestas al anterior interrogante, allí SOCRATES sostiene que los intereses
sociales, políticos o culturales de la ley y la justicia son de mayor importancia y valor
que los intereses personales. La sociedad, el Estado, el derecho, los tribunales, no
podrían subsistir si el cumplimiento de las leyes quedase al arbitrio personal y no se
reconociese la validez y eficacia del fallo judicial. Las leyes están por encima de los
individuos, que no pueden destruirlas, salvo para establecer unas mejores. La
obediencia a las leyes, según SOCRATES, se fundamenta en una especie de pacto
o convenio libre, voluntario, conforme al cual, los humanos se someten a las leyes,
a cambio de protección y seguridad que ellas les brindan. SOCRATES obedece
sumiso las ley las sentencias, así reconozca que su sentencia fue injusta, porque
ellas organizan, controlan y protegen la polis; además los individuos voluntaria y
libremente hacen un pacto o convenio con ellas, para obedecerlas; porque bien
podrían irse a otra polis, si no están de acuerdo con sus principios, ordenes, reglas.
En una posición diferente a la de SOCRATES se encuentra la bellísima heroína
Antígona de SOFOCLES con su tesis dualista de la ley enfrentada a la conciencia
moral del individuo: la ley humana, escrita, distinta a la ley no escrita, divina. El gesto
de Antígona de no obedecer la ley humana de su tío Creonte, por considerarla
injusta, ilegal, inmoral, constituye una excelente glorificación del derecho de
resistencia del individuo ante el poder político del Estado. Ese gesto bizarro de
Antígona hace prevalecer el derecho justo frente a la ley positiva, la conciencia ética
frente al Estado. El decreto de Creonte queda menguado por la conciencia de
6
Antígona que opone la verdad sin poder a un poder sin verdad. La desobediencia
de Antígona a la ley es un choque entre el deber filial impuesto por la ley divina, no
escrita, vigente en todos los tiempos, y la ley humana injusta y tiránica;
desobediencia que inaugura bellamente un nuevo tipo de valoración del derecho
positivo, como se denomina en la actualidad, sí tal derecho contiene normas injustas
o inmorales, desobediencia que resplandece con posterioridad de siglos en la vida
y obra de HENRY DAVID THOREAU, GANDHI o MARTIN LUTHER KING.
En PLATON, la justicia y la ley recorren casi toda su obra, desde la juvenil hasta la
de madurez. Aquí solamente nos ocupamos velozmente de dos Diálogos: La
Republica y Las Leyes. En el primero, la justicia es el núcleo conceptual más
importante, especialmente en su Libro inicial; de ahí que se subtitule con tal
denominación, Libro que para algunos fue publicado en forma independiente, con
el título: De La Justicia. PLATON valora la justicia como "una cosa de mayor precio
que muchos oros"5, a partir de ella edifica su polis ideal, donde las leyes casi no
cuentan, sino la justicia, que debe mirarse tanto en el individuo como en la polis, el
primero es un Estado en pequeño (micrópolis), aquella un individuo en grande
(macroántropos). Por esta relación, las facultades del individuo son iguales a las del
Estado, donde hay tres clases: "productores", "auxiliares" y "guardianes", esto es,
trabajadores, gobernantes y militares, lo mismo ocurre en el individuo y sus tres
clases: el raciocinio (sabiduría), la fogosidad (valentía) y el apetito (irracionalidad).
La justicia es el equilibrio y la armonía entre las tres partes del Estado y del individuo.
En Las Leyes, como indica el título, el ordenamiento jurídico de la sociedad, el
Estado y el individuo, es el factor primordial. El origen y fundamento de las leyes
procede de los dioses; ellas organizan, ordenan, controlan toda la vida de la
sociedad, el individuo, el Estado, en forma muy detallada, sin dejar nada por fuera.
Junto a la coacción de las leyes debe imperar la persuasión, la fuerza y la razón,
son los dos elementos sustanciales de las leyes.
5
PLATON, La Republica, 336 e, trad de José M. Pabón y Manuel Fernández Galeano, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 19-49, pág 20.
7
Con ARISTOTELES, la filosofía griega adquiere la mayor altura de la antigüedad.
Las ideas de ley y justicia están presentes en muchas partes de sus obras, sin que
podamos recorrerlas ahora en su totalidad, por la naturaleza del presente escrito;
enseguida, vamos unicamente a hacer algunas consideraciones sobre ellas, a toda
prisa. Comenzamos por la justicia que la principal finalidad de la ley, virtud que se
ocupa de lo justo, y su contrario, lo injusto. La justicia es una virtud moral específica,
que se define por lo igual, como lo injusto por lo desigual. La justicia significa
legalidad, igualdad, legitimidad, lo que se ajusta al derecho, al comportamiento
recto; su contrario, la injusticia rompe todos o cada uno de estos principios. Hay una
justicia general que abarca muchos espacios sociales, económicos o políticos. La
justicia general es el todo, al paso que la justicia parcial es la parte, ambas de
identifican; pero, al mismo tiempo se diferencian, porque la primera tiene bienes
comunes, pertenece a toda la comunidad, es universal; al paso que la justicia parcial
se practica en un ámbito más concreto y especializado, relativo a la distribución de
honores, dinero u otros bienes o a regular o corregir modos del trato. La justicia
también se clasifica en política, relacionada con toda la ciudad- Estado, a partir del
ser humano como animal político o social, y la justicia doméstica, concerniente al
vínculo conyugal, paterno o de amo. En síntesis, para ARISTOTELES la ley se
divide en particular y común. La justicia en total y parcial (distributiva, correctiva,
intercambio), doméstica (conyugal, paterna, esclavista) y política (legal y natural).
Las escuelas helenísticas rematan la filosofía griega clásica, sin ofrecer la
importancia ni el atractivo encontrado en los pensadores anteriores, a duras penas
mencionados. Los estoicos, al estilo de ZENON de Citio, CLEANTES o CRISIPO,
tienen como bandera filosófica central, vivir según la naturaleza, esto es, guiarse
por la recta razón en el mandar y en el prohibir. La ley jurídica debe entenderse
como la vida sujeta a la naturaleza, no a la convención, orientada por la razón sin
curvas, recta, derecha, integra, ley producida por los sabios. Según los escépticos
las leyes son cambiantes, diferentes, de acuerdo con las costumbres de los pueblos.
8
PIRRON dice que lo que es justo o legal en un sitio deja de ser justo o legal en otro
Lugar. Tanto la ley como la justicia son variables en todas partes, ni la una ni la otra
son absolutas o universales. Finalmente tenemos al epicureísmo, según los
filósofos pertenecientes a este grupo, la justicia y la ley surgen de un pacto o
contrato social, no provienen de los dioses, son cambiantes, mutables, de acuerdo
con las necesidades del orden social, político o económico. Sin leyes o justicia, los
humanos regresarían al estado natural al estado primitivo de los animales.
II
En la prehistoria, las relaciones de los humanos entre sí o frente a la comunidad se
regulaban por costumbres, tradiciones, mitos, leyendas, autoridades, orientadas por
reglas consuetudinarias. Fueron necesarios varios y complejos factores sociales,
políticos, económicos o culturales, para el advenimiento de la ley jurídica, en la
sociedad humana, tales como la aparición de la propiedad privada sobre los medios
de producción, las clases sociales, el Estado; la convergencia de estos factores
unidos a otras normas e instituciones individuales y colectivas produjeron la ley
jurídica, o derecho positivo puesto al servicio, en primer lugar, de los sectores
dominantes, y al mismo tiempo para proteger, ordenar y controlar a todo el conjunto
social. El Estado, lo mismo que el derecho, ley o norma jurídica están al servicio de
la clase dominante, tienen carácter clasista. En tanto que la sociedad primitiva y sus
individuos regulan sus necesidades y vínculos por reglas consuetudinarias, en la
sociedad regulaban esas reglas eran insuficientes; por lo cual, los humanos se
vieron obligados a crear las leyes jurídicas, cuya observancia fue asegurada por el
Estado, mediante sus aparatos coercitivos: jueces, magistrados, policía, cárceles,
tribunales, oficinas públicas. Como dicen MARX y ENGELS: "vuestro derecho no es
más que la voluntad de vuestra clase elevada a ley"6.
6
C. Marx y F. Engels, Biografía del Manifiesto Comunista, trad de Wenceslao Roces, Compañía General de
Ediciones, México, 1961, pág 90.
9
En todo caso, la ley jurídica se describe como lo que está conforme a algo, a una
regla o norma proferida por la autoridad pública u oficial, y algunos casos por
entidades privadas, ley que debe ser legítima, así la impongan sectores dominantes
de la sociedad civil. Para unos la ley jurídica es lo que es justo, para otros lo que es
ético o moral, algunos agregan lo que es legítimo, producto de la autoridad legal. La
ley jurídica debe ser coactiva, inspirada en la autoridad pública u oficial, a veces en
la entidad privada. Esa ley se diferencia del deber, aunque suelen ir unidos, porque
el segundo procede sobretodo de normas morales, religiosas, ligadas a la
conciencia, a la subjetividad, distintas a las normas que fundamentan a la primera.
La ley jurídica también se distingue de la ley natural, por muchas razones entre las
que señalamos enseguida, la primera es producto humano, la segunda no; ésta
tiene permanencia, la otra depende de la voluntad humana con su naturaleza
coactiva; la natural existe al margen del ser humano, que puede manipularla en
determinadas condiciones, la jurídica depende de la sociedad, el Estado, para
control, organización y defensa de intereses de clase, grupo.
Con esta breve y ligera consideración sobre la ley jurídica, entremos al objetivo
central del escrito: pensar la ley jurídica, asunto que debe valorarse, al menos, en
un doble sentido, en cuanto que dicha ley es la expresión del llamado derecho
positivo o sistema de normas jurídicas, originado en las múltiples y complejas
entidades oficiales o públicas, que conforman todos y cada uno de los aparatos del
Estado, y en tanto que la ley jurídica se interconecta con el derecho, la moral y la
ética. El primer espacio pertenece al mundo de las disciplinas o saberes jurídicos,
en que se divide el derecho positivo o sistema de normas: administrativo, civil,
comercial, ecológico, laboral, penal, por ejemplo. Este campo incumbe a la "ciencia
del derecho" o "ciencia jurídica", cuyo estatus es controvertible. Este sentido se
reserva a la filosofía del derecho, que no es una órbita jurídica, sino filosófica, a
partir de la antigüedad griega. Las dos tienen un objeto común: la ley jurídica; pero,
sus intereses sin ser opuestos siguen por senderes distintos que se entrecruzan con
frecuencia. La ley jurídica la estudia la "ciencia del derecho", como un sistema de
10
normas, coactivo, institucionalizado, de naturaleza impositiva, obligatoria, que
organiza lo social y ordena las conductas de los humanos, protege por encima de
todo los intereses económicos, políticos, sociales, culturales, de las clases
dominantes, sin descuidar el conjunto conocido como sociedad civil, dirigido por los
aparatos del Estado, que están situados dentro de la ley jurídica y sometidos a ella,
a diferencia ,de lo que ocurría en el absolutismo monárquico o en las dictaduras
totalitarias . El Estado, pues, junto con todos sus aparatos, entidades e instituciones,
debe sujetarse a la ley jurídica (Constitución o Carta Política, leyes, decretos,
etcétera). Las relaciones de la ley jurídica con la moral o la ética son diferentes, por
su grado de abstracción, que sin olvidar a las personas, se mueve por el lado
filosófico.
Pasemos a ocuparnos de un interrogante crucial, relacionado con los anteriores
planteamientos ¿Se puede pensar la ley jurídica como ciencia?. Se trata de un
asunto que ha sido formulado, desde hace mucho tiempo, en el sentido de
cuestionar la cientificidad de la ley jurídica, el derecho o la justicia, sin que ahora
podamos seguir los pasos de esa tradición denigratoria, salvo indicando que en
tiempos de los antiguos sofistas griegos, ya se diferenciaba las leyes naturales de
las leyes jurídicas, privilegiando a las primeras sobre las segundas, por su origen y
desarrollo en la sociedad. En la Edad media, únicamente vamos a destacar a dos
célebres pensadores: MONTAIGNE que también da prioridad a las leyes naturales
frente a las jurídicas, dice que éstas son "un flotante mar de opiniones de un pueblo
o de un príncipe, que me pintarán la justicia con colores tan diversos y la modificarán
de tantos modos como cambios haya en sus pasiones respectivas", enseguida
agrega que el "curso de un río" o unas montañas pueden hacer variar las leyes
jurídicas7. Por su parte, PASCAL, inspirado quizá en el autor citado, expresa: "Tres
grados de elevación hacia el polo echan por tierra toda la jurisprudencia; un
meridiano decide de la verdad; a los pocos años de ser poseídas, las leyes
7
MIGUEL DE MONTAIGNE, Ensayos, trad de Constantino Román y Salamero, Ed Aguilar, Buenos Aires, 1962,
tomo I, pág 513.
11
fundamentales cambian; el derecho tiene sus épocas; la entrada de Saturno en Leo
nos indica el origen de tal crimen ¡Valiente justicia la que está limitada por un río!
Verdad aquende el Pirineo, error allende"8. Los dos pensadores mencionados
desconfían de la firmeza y seguridad de las leyes jurídicas, que según ellos depende
del legislador, de su voluntad, y hasta de circunstancias geográficas. Las leyes
jurídicas, pues, carecen de sustento científico, son productos de la voluntad humana
o del clima, para MONTAIGNE y PASCAL, sin que ellos traten el tema y el problema
de manera específica o sistemática, como ocurre con el autor que vamos a
comentar a continuación.-
En el año de 1847, un Procurador de Prusia, JULIUS HERMANN VON
KIRCHMANN, pronunció una célebre conferencia negando toda dimensión
científica a las leyes jurídicas, derecho o jurisprudencia. Para KIRCHMANN, las
leyes jurídicas no tienen en la vida de los pueblos ni en la realidad, la importancia
que poseen las ciencias, especialmente las naturales, la "sacrosanta justicia"
siempre ha sido objeto de burlas. "¡Qué cantidad de leyes y, no obstante cuántas
lagunas! ¡Qué ejercito de funcionarios y, no obstante, que lentitud de la justicia! ¡Qué
cuantioso empleo de estudios y erudición y, no obstante, qué incertidumbre en
teoría y práctica! ¡Un Estado que proclama como su suprema misión la realización
del Derecho y que, no obstante, se hace pagar cada aplicación del mismo en dinero
contante y sonante!"9. Según KIRCHMANN, todos estos interrogantes y muchos
más proceden de un enorme retraso de las leyes jurídicas, derecho o jurisprudencia,
de cara a las ciencias de su tiempo. Sin embargo, ese atraso no debe ser imputado
a los juristas, sino al objeto de su estudio, las leyes jurídicas, el derecho, la
jurisprudencia, cuya naturaleza mutable, cambiante, impide que se la pueda
aprehender en forma análoga a lo que acontece en otros saberes o ciencias. Para
KIRCHMANN, el objeto de las ciencias naturales permanece estable, firme, desde
8
BLAS PASCAL, Pensamientos, trad de X. Zubirí, Ed Espasa-Calpe, Madrid, 1940, 61.
JULIO GERMAN VON KIRCHMANN, El carácter a científico de la llamada ciencia del derecho, trad de Werner
Goldschmidt, en la Ciencia del Derecho, Savigny y otros, Ed Losada, Buenos Aires, 1949, pag 252.
9
12
hace milenios, no cambia con frecuencia. Diferente situación ocurre con las leyes
jurídicas, o el derecho positivo, que varían a medida que el tiempo transcurre.
"Provistas de poder y de sanciones se imponen a su objeto, dice, no importa si fuese
verdadero o falso. El Derecho Natural debe entregar su verdad y capitular ante ellas.
Mientras que en todas las demás regiones el saber deja incólume al ser y lleno de
respeto cede ante éste, se consigue por la fuerza en la esfera del Derecho lo
contrario por medio de la ley positiva. El saber, inclusive el saber equivocado y
defectuoso, vence al ser"
10.
En pocas palabras el derecho positivo, las leyes
jurídicas, que son su expresión, debido a su naturaleza tan mutable no pueden
edificar una ciencia. Por esto, el Procurador prusiano dicta una fuerte y demoledora
sentencia: "Tres palabras rectificadoras y bibliotecas enteras se convierten en
papeles inútiles"11. La dificultad no está en los sujetos que lidian con el derecho
positivo, con las leyes jurídicas, sino en las esferas de los objetos. Los responsables
de las deficiencias no son protagonistas del saber jurídico, ni las disciplinas en que
se divide el derecho positivo, las leyes jurídicas, sino la materia endeble que sirve
para construir el sistema normativo, que en cualquier momento se destruye, es
reemplazado por otro sistema de normas jurídicas. No perdamos de vista que el
momento histórico, cuando se hizo la conferencia de KIRCHMANN, estuvo rodeado
por un, fuerte positivismo, mediado por el culto de las ciencias naturales, entonces
tan en auge para satisfacer todas las necesidades del capitalismo pujante.
Recordemos que el positivismo pretende restringir la filosofía, en beneficio de las
ciencias naturales y atacar el idealismo alemán, también en boga por esos tiempos;
para éste sistema doctrinal lo importante son los hechos, la realidad, que ofrecen
estabilidad, firmeza, para construir el saber.
KIRCHMANN no se detiene con el anterior argumento, para criticar la cientificidad
del derecho positivo, de las leyes jurídicas, agrega otra objeción referente a que su
objeto es manipulable por los creadores de las normas jurídicas. "El derecho no sólo
10
11
JULIO GERMAN VON KIRCHMANN, op cit, pág 264.
JULIO GERMAN VON KIRCHMANN, op cit, pág 268.
13
consiste en el saber, dice, sino también en el sentir: la sede de su objeto no se halla
sólo en la cabeza sino también en el pecho de los hombres. Los objetos de las
ciencias son libres de semejante aditamento"12. Por ésta dificultad que tienen las
leyes jurídicas, advierte el Procurador prusiano que: "La ley positiva es, por último,
el alma inerte y siempre dispuesta, tanto para la sabiduría del legislador como para
la pasión del tirano"13. La ciencia no puede estar sujeta al vaivén de la voluntad,
como ocurre con las leyes jurídicas; en cambio, las leyes naturales no dependen de
esa voluntad, existen al margen de la conciencia humana. Esas leyes jurídicas, el
derecho positivo, con su objeto mutable, cambiante, mediado por la voluntad del
legislador, no son bases firmes para edificar una ciencia; la mayoría de veces la
voluntad del legislador tiene intereses y necesidades que no son las del pueblo. "La
ley positiva, dice KIRCHMANN, se asemeja a un sastre testarudo que dispone
únicamente de tres figurines para toda la parroquia"14. Debido a estas limitaciones
de las leyes jurídicas, o derecho positivo, las personas que lidian con ellos, tienen
que vivir con el retraso de su objeto inestable, limitándose a su interpretación, en
medio de contradicciones y puntos de vista opuestos, añorando el derecho romano,
buscando lagunas en esas leyes, las intenciones del legislador, sus irregularidades
en los trámites para producirlas, las trampas que pueden tenderse con el fin de
obtener beneficios. “Más de nueve diezavos tratan de las lagunas, dice
KERCHMANN, ambigüedades, contradicciones, de lo falso, anticuado y arbitrario
de las leyes positivas. Su objeto lo es la ignorancia, el descuido y la pasión del
legislador. El genio inclusive no se niega de servir a la impremeditación y de
desarrollar para justificarla, todo su ingenio y toda su erudición. Por culpa de la ley
positiva los juristas se han convertido en gusanos que sólo viven en madera podrida.
Abandonando la madera sana, anidan y tejen en la carcomida. La ciencia al hacer
del azar su objeto, se convierte ella misma en azar"15.
12
JULIO GERMAN VON KIRCHMANN, op cit, pág 261.
JULIO GERMAN VON KIRCHMANN, op cit, pág 266.
14
JULIO GERMAN VON KIRCHMANN, op cit, pág 274.
15
JULIO GERMAN VON KIRCHMANN, op cit, pág 267-268.
13
14
El derecho positivo provoca una contradicción entre el sentimiento jurídico del
pueblo y ese derecho que se mueve entre los abogados, juristas, jueces,
magistrados, academias. El pueblo teme a las leyes jurídicas y a los jueces y
tribunales, que utilizan un lenguaje poco comprensible y sus decisiones son
contrarias al sentido común, porque esas leyes jurídicas son rígidas, abstractas y
arraigan en el puro arbitrio. Hay un exceso de formalismo y el lenguaje utilizado-por
las personas que tienen que ver con las leyes jurídicas convierten la administración
de justicia en un juego de azar, donde se gana o pierde un pleito. KIRCHMANN no
sólo critica las leyes jurídicas como ciencia, también su crítica apunta a ser una
técnica que no sirve para solucionar conflictos sociales, porque su saber y sentir
están alejados de los sentimientos populares, como lo prueba la historia. Hay
personajes de la vida del derecho, como los notarios que son más eficaces que los
jueces, para conciliar los problemas jurídicos. Los juristas, en muchas ocasiones,
se dedican a interminables discusiones y debates ante hechos fácilmente
solucionables, que son enredados por las leyes jurídicas.
Finalmente, no sobra precisar que KIRCHMANN insiste en puntualizar que entre el
derecho natural y las leyes jurídicas existe una lucha permanente, donde debe
triunfar el primero frente a las segundas, porque el derecho natural tiene
características de ser unitario, universal e inmutable, es decir, puede sentar las
bases para la construcción de una ciencia jurídica. En forma breve y ligera, vamos
a ocuparnos del alegato de KIRCHMANN sobre "el carácter a-científico de la llamada
ciencia del derecho", como titula WERNER GOLDSCHMIT, su traducción al español
de la célebre conferencia pronunciada, como sabemos, por el Procurador prusiano,
en 1847, que desde ese tiempo hasta nuestros días, ha suscitado mucha polémica.
Se trata, al decir expresivamente, por BOBBIO, de "una espina en el corazón de la
ciencia jurídica"16, con raíces en las ciencias naturales de las primera décadas del
siglo XIX, que el Procurador prusiano creía tenían objetos estables, inmutables, que
16
NORBERTO BOBBIO, Contribución a la Teoría del Derecho, trad de Alfonso Ruiz Miguel, Valencia, Ed soler
S.A., 1980, pág 180.
15
generaban leyes universales, eternas, punto de partida equivocado, porque esos
objetos nunca han tenido esas características ni producido tales leyes. En
consecuencia, el modelo de ciencia utilizado por KIRCHMANN era falso, carecía de
solidez, sin que tal opinión desconozca la importancia de la conferencia de
KIRCHMANN, elaborada con un estilo fácil, conciso, atractivo, aunque errado, que
buscaba nuevos rumbos para el derecho positivo, las leyes jurídicas, el trabajo de
jueces, magistrados, legisladores. Ni los objetos, ni los métodos ni las leyes de todas
las ciencias son eternos, inmutables; por el contrario, siempre permanecen en
constante movimiento, sin caer en un relativismo simple, porque contienen verdades
universales que pueden renovarse. Uno de los errores de KIRCHMANN es
desconocer la cientificidad del derecho positivo, porque su objeto de estudio tiene la
calidad de ser cambiante, movible, circunstancia muy obvia inherente a su naturaleza
de fenómeno social, histórico, ligado a intereses y necesidades de clase, grupo o
individuo.
KIRCHMANN tuvo la valiosa actitud de buscar las bases epistemológicas de las
leyes jurídicas, en su objeto; pero, al percatarse de su carácter inestable, huidizo,
extrajo la equivocada conclusión de la imposibilidad de hacer una ciencia del
derecho positivo. Como hemos dicho, la posición de KIRCHMANN fue un trasunto
típico de un tiempo de auge en las ciencias naturales, que formulaban leyes
universales, absolutas, invariables, que no podían darse en el campo de las ciencias
sociales o humanas, como en el caso del derecho, expresado en leyes jurídicas,
que por su propia naturaleza tenían cambios. KIRCHMANN considera que la ciencia
significa un conocimiento universal e inmutable, cuando ya en su tiempo, la filosofía
había demostrado el carácter provisional de todo conocimiento, debido a varios
factores, entre ellos el mismo progreso de la ciencia. Por ejemplo muchas teorías
de las ciencias del siglo XIX se han modificado. En vida del Procurador prusiano ya
era anacrónico sostener una tesis tan rígida de la ciencia. Decir que solamente los
objetos supuestamente inmutables pueden ser susceptibles de conocimiento
16
científico, equivale a desconocer muchas Ciencias que tienen objetos de gran
movilidad, como la historia, la medicina, la sociología, la política.
Para concluir, nos parece que la crítica de KIRCHMANN de mayor acierto, tiene que
ver con la objeción hecha a la voluntad del legislador, como fuente creativa de las
leyes jurídicas, el derecho positivo, que puede estar llena de aciertos y defectos, al
servicio de la sociedad civil, el pueblo o de los intereses, beneficios o valores de las
clases dominantes en forma exclusiva, es decir, que esa voluntad como creadora
del sistema u ordenamiento jurídico, disminuye su cientificidad. La mayoría de
argumentos de KIRCHMANN son inconsistentes, porque su modelo de la ciencia
carece de solidez, y otras razones que establecimos. Sin embargo, como dice DIAZ;
"La polémica en torno a KIRCHMANN -como polémica referida al carácter y a las
posibilidades científicas de la ciencia del derecho- continúa teniendo amplia
vigencia, al menos cama punto de partida para un debate actual y una compresión
de fondo del problema"17. En efecto, actualmente importantes autores niegan el
carácter científico al derecho positivo y sus leyes jurídicas, otros consideran que
estamos frente a una ciencia, cuyas características son distintas a otras que
pertenecen al ámbito social, humano, debido a su naturaleza especial, autónoma,
independiente, que pasamos a considerar enseguida.
III
Desde hace mucho tiempo, diferentes autores de varias ideologías sostienen la
cientificidad del derecho, junto a sus leyes, sistema u ordenamiento jurídicos. En
esta oportunidad, ni siquiera vamos a mencionarlos a todos, solamente nos
ocupamos a continuación de uno que se considera el jurista por excelencia de la
época contemporánea, creador de una teoría del derecho de gran importancia, que
es el eje de los estudios jurídicos y estatales, en el siglo pasado y también en el
tiempo actual, se trata de HANS KELSEN, autor prolífico de obras muy ponderadas
17
ELIAS DIAZ, Sociología y filosofía del derecho, E. Taurus, Madrid, 1980, pág. 377.
17
sobre política, filosofía, literatura, sociología, arte, psicología, etnología, y
naturalmente derecho. Aquí sólo nos referimos, en forma veloz y liviana, a su teoría
encaminada a demostrar que el derecho es una ciencia, autónoma, sistemática,
unitaria, basados en todos sus escritos dedicados a éste tema, lo mismo que en
muchos autores que han estudiado el asunto, sin citar a pié de página las obras
respectivas, salvo cuando sea necesario. Para sustentar su tesis, KELSEN parte de
una realidad incontrovertible: una cosa es la naturaleza y otra distinta la sociedad,
las dos generan dos ciencias diferentes, no opuestas, sino complementarias,
porque sus objetos, métodos, leyes, intereses, van en direcciones separadas. Las
ciencias naturales giran en torno al ser (sein), mientras que las ciencias sociales se
mueven alrededor del deber ser (sollen); las primeras, tienen como objeto, la
naturaleza, es decir, un orden de cosas o un sistema de elementos ligados los unos
a los otros como causa y efecto, o para decirlo de otra manera, según un principio
específico de causalidad", las segundas describen su objeto de otra manera lo
hacen con otro principio, el de la imputación que se mueve con el deber ser18. “En
el principio de causalidad, dice KELSEN, la condición es una causa y la
consecuencia su efecto. Además, no interviene ningún acto humano ni
sobrehumano. En el principio de imputación, por el contrario, la relación entre la
condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos"19.
La antítesis entre ser y deber ser, busca la separación de naturaleza y sociedad con
extremo rigor, que se extiende a sus respectivas ciencias. Como la filosofía de
KANT sostiene que la naturaleza, objeto de las ciencias naturales, se rige por la ley
de causalidad, como nexo que liga entre si hechos naturales, para KELSEN el
derecho, como objeto de la ciencia jurídica es un conjunto de juicios de deber ser,
que expresa una ley de unión característica del derecho. Las dos leyes son diversas,
en cuanto que usan la causalidad y la imputación; pero, al mismo tiempo son
18
KELSEN-COSSIO, Problemas escogidos de la Teoría Pura del Derecho, Ed Guillermo Kraft Limitada, Buenos
Aires, 1952, pág 12.
19
HANS KELSEN, Teoría Pura del Derecho, trad de Moises Nilvé, Ed Eudeba, Buenos Aires 1960. Pag. 26.
18
análogas, porque ligan necesariamente, una la causa con el efecto, la otra, en el
ejemplo penal, el hecho punible con la sanción, puesto que dado un factor debe
verificarse también el otro. No perdamos de vista que KELSEN es dualista en su
concepción filosófica, porque aísla el ser del deber ser, atribuyendo realidad ambos,
a aunque él no acepta tal calificativo, porque exige el monismo en su escuela, a
diferencia de la tradicional que separa derecho subjetivo-derecho objetivo, derecho
natural-derecho positivo, Estado y derecho y tantos otros. KELSEN califica de
metafísicos los dualismos que oscurecen el conocimiento científico; sin embargo, la
escuela de teoría pura del derecho, en más de una ocasión incurre en la posición
criticada por su autor, sin que ahora podamos ahondar en el tema.
Precisada la diferencia entre el ser y el deber ser, como clave encaminada a separar
una ciencia de la naturaleza, regida por la ley de causalidad, y otra ciencia
correspondiente a la sociedad, orientada por la ley de imputación, KELSEN
establece las bases teóricas de la ciencia jurídica, mediante el recurso de
especificar su objeto: el derecho positivo existente en todos los tiempos, espacios,
y niveles de des arrollo cultural de la humanidad. Se trata, pues, dice KELSEN: "del
derecho positivo en general y no de un derecho en particular. Es una teoría general
del derecho y no de una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o
internacional"20. La teoría de KELSEN busca determinar qué y cómo se forma el
derecho, sin interesarse por averiguar cómo debería ser o cómo debería formarse.
Delimitado el objeto de la ciencia jurídica: el derecho positivo en general, KELSEN
establece el principio fundamental de su método: eliminar de dicha ciencia "todos
los elementos que le son extraños", procedentes de la ética, la sociología, la política,
la ideología, en este sentido habla de una estricta labor de purificación del derecho.
Lo que interesa a la ciencia jurídica es única y exclusivamente el derecho positivo
universal, no el derecho positivo de una nación. Se debe mantener a la ciencia
jurídica separada de la política, para que no quede contaminada, por circunstancias
20
HANS KELSEN, Teoría Pura del Derecho, op cit, pág 15.
19
del momento histórico, por ejemplo, las guerras, la voluntad del legislador, al margen
de las necesidades sociales, económicas o políticas. Conviene decir que KELSEN
no niega las relaciones de la ciencia jurídica con otras ciencias afines a ella, como
la política, la ética, la sociología, la psicología, la antropología. Lo que niega es su
necesidad para elaborar una teoría científica normativa.
No perdamos de vista que la teoría pura del derecho de KELSEN es muy formalista,
parte del presupuesto de una separación radical entre forma y contenido. Ese
contenido del derecho, para KELSEN, resulta irrelevante, lo que importa es describir
el ordenamiento, el sistema, jurídico con independencia del poder político que lo
sostiene. Una teoría científica del derecho, debe describir todo tipo de derecho:
primitivo, liberal, fascista, nazi o democrático. Ese formalismo de la teoría pura del
derecho es quizá la parte débil de la escuela kelseniana, al separar de manera tan
excluyente la forma del contenido, para crear la ciencia jurídica liberada de
elementos extraños. "La Teoría pura, dice KELSEN, aspira a exponer el derecho tal
como es, sin legitimarlo por su justicia ni descalificarlo por su injusticia…Rechaza
toda valoración, todo juicio en torno del derecho positivo… Y por ello se halla en la
más rotunda oposición con la Teoría tradicional del Derecho, la cual posee, en grado
mayor o menor, consciente o inconscientemente, un marcado carácter ideológico"21.
En el pensamiento del KELSEN maduro la teoría pura del derecho no es la única
que se ocupa del derecho positivo en general, sino la exclusiva teoría normativa de
naturaleza científica, de este derecho también se ocupan la sociología jurídica, la
ética del derecho o la antropología jurídica. El proyecto de KELSEN es estudiar la
estructura del derecho positivo en general y de la norma jurídica desconectándolas
de la realidad social. Como veremos en seguida, el objeto de la ciencia jurídica es
el estudio del sistema de normas jurídicas que constituyen un ordenamiento. El
deber ser es la característica sustancial de las normas jurídicas. Todo asunto
relacionado con el ser debe rechazarse como no jurídico. La abstracción del objeto
21
HANS KELSEN, Teoría pura del derecho, op cit, pág 64.
20
formal hasta el punto de evitar el análisis del contenido y la realidad del
ordenamiento jurídico significa reducir el derecho a simple forma, así se haya visto
forzado a introducir contenidos. Un derecho sin contenidos, sólo viviendo de formas
se manifiesta como-algo estéril, vacío, poco útil; los contenidos del derecho le dan
vida, fuerza, vengan de donde vengan, los políticos, sociales, económicos.
Sirviéndonos de una célebre metáfora de KANT, en las relaciones de la filosofía con
el derecho, podemos decir, que un derecho de sólo formas, sin contenidos, se
parece a la cabeza de las fábulas de Fedro, muy bella por fuera, pero muy hueca
por dentro22.
La ciencia del derecho trata dos aspectos diferentes de su objeto: el estático, es
decir, el derecho en su estado de reposo, como un sistema establecido, sin
relacionarlo con el procedimiento de su creación, de sus actos creadores ni de los
actos por medio de los cuales el derecho se aplica. Desde el punto de vista estático,
el derecho se presenta como un orden social, como un sistema de normas que
regulan la conducta reciproca de los seres humanos. En este sentido, las
autoridades jurídicas emiten normas, porque la conducta humana se regula por
normas, a las que se someten los individuos. Pero también el derecho puede ser
considerado en su estado de movimiento, o sea, mediante el proceso de su creación
y de su vida aplicada. Al considerar el derecho, desde el punto de vista dinámico,
es decir, repetimos, en su movilidad determinada por la creación y la aplicación, la
conducta humana a que se refieren las normas jurídicas se coloca en el primer
plano. Las normas jurídicas se crean y aplican mediante actos de la conducta
humana, a la vez que los actos por los cuales se crea y aplica el derecho están
reglamentados por normas jurídicas23. El aspecto estático del derecho, repetimos,
lo estudia en estado de equilibrio, como un sistema de normas con validez; en el
aspecto dinámico, el derecho no permanece quieto, si no en movimiento, se produce
22
I. KANT, Introducción a la Teoría del Derecho, trad de Felipe González Vicen, Ed Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1978, pág 79.
23
HANS KELSEN, Teoría pura del derecho, op cit; 34 ss.
21
y aplica. Una peculiaridad muy significativa del derecho consiste en que el mismo
regula su propia producción y uso. La producción de normas jurídicas generales, el
procedimiento legislativo, se halla regulado por la Constitución, mientras que las
leyes de forma o procesales regulan la aplicación de las leyes materiales, mediante
la actividad judicial o administrativa. Por esto, los actos de producción y aplicación
del derecho, constitutivos del proceso jurídico, sólo se toman en consideración por
el conocimiento jurídico en cuanto constituyen el contenido de normas jurídicas; en
cuanto están determinados por normas de derecho; de suerte que también la teoría
dinámica del derecho apunta a normas jurídicas, las que regulan la producción y
aplicación del derecho24.
Sabemos que para KELSEN, el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo
en general, de características universales, no el derecho particular de una nación,
ese derecho es una relación social, al margen de su contenido, un orden de la
conducta humana, una específica técnica social, una organización de la fuerza, con
otros términos un orden coactivo; ese derecho, así definido debe entenderse como
un sistema de normas, que son expresiones de un deber ser, que no incluye
nociones morales, políticas, sociales, económicas. La expresión norma jurídica se
entiende en dos sentidos: como norma jurídica hecha por las autoridades, creadoras
del derecho, en tal sentido la norma es prescriptiva; y, como norma jurídica
formulada por la ciencia del derecho, en tal sentido la norma es descriptiva. En
ambos casos, la norma jurídica es el concepto sustancial de la ciencia del derecho.
La validez de las normas jurídicas significa que son obligatorias y que los seres
humanos deben conducirse como esas normas prescriben. La eficacia de esas
normas quiere decir que los humanos se conducen en realidad como deben
conducirse. La validez es cualidad del derecho; la eficacia no es cualidad del
derecho, sino una cualidad de la conducta humana real. A pesar de las diferencias
entre validez y eficacia, hay una importante relación entre ellas. Como esas normas
24
HANS KELSEN, Teoría pura del derecho, trad de Roberto J. Vernengo Ed Unam, México, 1979, pág 84.
22
jurídicas regulan la conducta humana, tienen esferas personales, temporales,
materiales y territoriales de validez y eficacia. La nomostática trata la norma jurídica,
la nomodinámica regula el orden jurídico, que es un sistema de normas, las dos
constituyen la arquitectura del derecho, que abarca los problemas de la unidad del
orden normativo y su jerarquía.
El orden jurídico como sistema de normas tiene una jerarquía en la teoría pura del
derecho, el edificio jurídico se encuentra escalonado, hay varias gradaciones, en la
"pirámide jurídica", desde la norma básica hasta el último acto de mera aplicación.
KELSEN trata en detalle los diferentes escalones del ordenamiento jurídico, sin que
podamos ahora seguirlos paso a paso, por la naturaleza del escrito. En la base sitúa
KELSEN la Constitución, que precisa la creación de las normas jurídicas generales,
determinando su contenido, que establece si en ese ordenamiento jurídico, no hay
solamente leyes, sino también costumbres, si las autoridades aplican no sólo esas
leyes creadas por el legislador, sino también normas de derecho consuetudinario,
tal como sucede en los países regidos por el common law, en los que la costumbre
se considera como fuente del derecho al igual que las leyes. En tal caso, la
costumbre, lo mismo que la legislación, se consagran en la Constitución. La grada
que sigue a la Constitución se representa por leyes generales creadas al amparo
de la Carta Política, bien se presenten como leyes generales, o bien sean las
consuetudinarias. Más abajo se hallan los "reglamentos", originarios de las leyes
generales, que tienen una doble función: precisan las entidades que deben aplicar
el derecho y el procedimiento que deben observar; y determinan los actos judiciales
o administrativos de esas entidades, por los cuales se aplican las leyes o las
costumbres a casos concretos. A estas dos funciones corresponden dos tipos de
derecho: el procesal y el sustantivo.
Como el ordenamiento jurídico es un edificio escalonado de normas generales e
individuales, se deduce que la función creadora del derecho y la función que lo
aplica tienen un origen igual; de ahí que la creación y la aplicación tienen diferencias
23
relativas, no absolutas. Todos los escalones jurídicos, desde la Constitución hasta
la norma individual, concreta, crean y aplican el derecho al mismo tiempo. La
creación de una norma jurídica se determina de dos maneras: o bien se determina
la entidad y el procedimiento; o bien se precisa el contenido de la norma interior. El
acto judicial es creación de una norma individual; el juez o el magistrado es creador
del derecho y al mismo tiempo lo aplica, en todos los sistemas jurídicos.
La estructura jerárquica de un orden jurídico nacional, como acabamos de ver, tiene
como grado superior del derecho positivo a la Constitución, enseguida están las
normas de la legislación, luego vienen los reglamentos. Un escalón importante del
orden jurídico es el contrato y el tratado, que tienen que ver con el derecho
internacional, que es "un orden superior a los órdenes de los Estados y que
constituye con ellos una comunidad jurídica universal". El derecho internacional es
un complejo de normas que regulan la conducta recíproca de los Estados, que son
sus objetos específicos sin que exista conflicto entre éste y el derecho estatal,
porque queda incorporado a su sistema de normas, en caso de contradicciones
entre los dos derechos, la primacía debe estudiarse cuidadosamente. La teoría del
edificio escalonado del derecho termina con el estudio de los siguientes problemas,
que no podemos estudiar en esta ocasión, por la naturaleza del presente escrito: el
conflicto entre normas de diferentes escalones; la garantía de la Constitución; la
nulidad y la anulabilidad.
Para terminar, unas pocas palabras sobre el concepto del Estado en la teoría pura
del derecho. Según KELSEN, hay una gran identidad entre el derecho y el Estado,
éste aparece como la personificación de un orden jurídico nacional. El Estado como
comunidad jurídica no es algo aparte de su orden jurídico de especie particular, que
se manifiesta por una serie de actos del derecho y plantea un problema de
imputación, ya que se trata de determinar porque un acto estatal no es imputado a
su autor, sino a un sujeto ubicado, por decir así, detrás del mismo. La imputación
de un acto a la persona del Estado lo convierte en un acto estatal y a su autor, que
24
es un ser humano, en un Órgano del Estado. La persona jurídica del Estado tiene,
pues, exactamente, el mismo carácter que las demás personas jurídicas. El Estado,
como persona actuante, no es otra cosa que la personificación del orden jurídico
nacional. El Estado no sólo es persona actuante, sino también sujeto de derechos
y obligaciones. El Estado, en síntesis, es una comunidad u orden normativo, una
persona jurídica especial, un orden jurídico centralizado, que tiene unos
"elementos": territorio, poder, pueblo, soberanía. Sin confundirse, derecho y Estado,
forman una unidad; por esto, la teoría del Estado es una parte de la teoría del
derecho, ambas constituyen la ciencia jurídica.