la criminología crítica en el pensamiento de foucault, zaffaroni y elbert.

UNIVERSIDAD VERACRUZANA
LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA EN EL PENSAMIENTO DE
FOUCAULT, ZAFFARONI Y ELBERT.
CRIMINOLOGÍA
Irma Aurora Pérez Sánchez
Erika González Tello
Sergio Silvano Pérez
12/03/2013
Criminología crítica en el pensamiento de:
Foucault, Zaffaroni, Elbert
INTRODUCCIÓN
Desde los años ’30 la sociología norteamericana venía demoliendo la visión
convencional de la sociedad. En este clima que se extendió por más de dos
décadas, la criminología sociológica empezó a reparar en la importancia del poder
punitivo.
Hasta ese momento el delito podía atribuirse a muchos factores, incluso al poder
mismo, pero nadie se ocupaba del sistema penal en particular. No obstante, no se
podía seguir avanzando sin tomarlo en cuenta.
A esta criminología académica que incorporó al poder punitivo se la llamó
“criminología de la reacción social” o “criminología crítica”. Su crítica al sistema
penal puede circunscribirse al aparato represivo (la policía, los jueces, los
penitenciarios) o elevarse a diferentes niveles del poder (social, económico,
político) y por lo tanto al poder en general.
La criminología crítica es entendida como aquel movimiento no tan homogéneo del
pensamiento criminológico contemporáneo que busca la construcción de una
teoría materialista de la desviación y que tiene en cuenta instrumentos, conceptos
e hipótesis elaborados en el ámbito del marxismo.1
La criminología crítica opone un enfoque macrosociológico a uno biopsicológico
del comportamiento desviado, evidenciando su relación funcional o disfuncional
con la estructura social, superando de esta manera el paradigma etiológico de la
vieja criminología.
En los últimos tiempos, el derecho penal se convirtió en el objeto de estudio
principal de la criminología crítica por ser aquel un instrumento injusto, desigual,
reproductor de desigualdades, creador de más problemas respecto de los que
resuelve, etc.
La Criminología Crítica surge en los años sesentas del siglo pasado a la par de
movimientos desestructurales de formas institucionales establecidas por el poder
en la sociedad -hippies, panteras negras, pacifistas o protestas antibélicas, etc.Por tanto la Criminología Crítica es una tendencia reciente fundamentada en la
bautizada como filosofía crítica del Derecho Penal, expuesta por Quinney y en la
naturaleza problemática de la ley de las instituciones. Debido a que es por
excelencia política, se denomina también politología del delito o criminología
crítica.
1
Rojas Bautista, Sandra, Criminología critica, Agosto 2008.
Su atención no se dirige a la modificación del delincuente, que es secundario, sino
al sistema total y a la ley, que constituye el principal instrumento del Estado.
1. EL PENSAMIENTO DE MICHEL FOUCAULT
Michel Foucault fue un filósofo, historiador y psicólogo francés, poseía una
concepción crítica del derecho heredada en gran parte por el marxismo y la
filosofía nietzscheana. Toda esta concepción crítica, sin duda incide en
cuestionamientos sobre la historia penal que abarca el pensamiento penal
europeo y su derecho criminal. Pero igualmente su pensamiento puede ser
analizado en razón del cambio de óptica en la reflexión penal en los países de la
Región, y en específico en Chile, sobre todo en relación a las últimas
modificaciones legales en materia criminal, tanto por la reforma procesal penal
como por el cambio de paradigma en materia de adolescentes infractores. De ahí
que cobre importancia el debate sobre la visión foucaultiana del derecho penal.
Tres textos de Foucault son los más centrales en su pensamiento penal, siendo
ellos “Vigilar y Castigar”, “La verdad y las formas jurídicas”, que son más bien un
grupo de conferencias publicadas, y “Microfísica del poder”. Principal es a este
respecto “Vigilar y Castigar”. En dicho libro, pasa revista a las penas y la forma de
ejecución de éstas en la historia, específicamente en la historia de Francia. Pero
ante todo es una “indagación” y una “genealogía” de la historia de la penalidad y
del pensamiento penal europeo, cuestión que, en todo caso, no se extiende sólo a
“Vigilar y Castigar” sino al resto de su pensamiento.
A grandes rasgos, el pensamiento de Foucault explora las posibilidades y las
relaciones del poder y la historia a través de la genealogía. La genealogía, de
cuño nietzscheano, es, de acuerdo a Foucault, una forma de historia con énfasis
en los discursos y saberes en cuanto objeto, sin preocupación de sujeto alguno.
Señala que la genealogía consiste en el “acoplamiento de los conocimientos
eruditos y de las memorias locales que permite la constitución de un saber
histórico de la lucha y la utilización de ese saber en las tácticas actuales” como
forma de “hacer entrar en juego los saberes locales, discontinuos, descalificados,
no legitimados, contra la instancia teórica unitaria que pretende filtrarlos,
jerarquizarlos, ordenarlos en nombre del conocimiento verdadero y de los
derechos de una ciencia que está detentada por unos pocos”. Álvarez Uría señala
que: “La genealogía foucaultiana es modesta y sectorial: lejos de cuestionar el
todo social, el análisis enfoca y distingue distintos poderes y diferentes territorios
en los que se articulan saberes y poderes específicos”. La genealogía no sólo
permite “descubrir en la historia continuidades históricas invisibles, pero también
discontinuidades y metamorfosis allí donde aparentemente no hay cambios
profundos o transformaciones radicales” (Álvarez-Uría, “Introducción”, en Foucault
1999:20-21). En suma, su búsqueda es lo aparentemente invisible en la historia; o
si se quiere, la historia invisible. Hunde, entonces, sus uñas en la genealogía de la
penalidad, o mejor aún, en la genealogía de la historia del derecho penal.
1.1 LAS ERAS DEL PODER PUNITIVO Y SUS RELACIONES CON LA
SOBERANIA, LA PENALIDAD Y EL DELINCUENTE
Foucault hace notar dos períodos o eras con los que segrega la historia del
derecho penal: la era del “teatro del castigo” y la era de la “economía del castigo.
La Era del teatro del castigo, supone, como teatro, representación escénica de la
ejecución de las sanciones: pública ilustración de los efectos de la desobediencia
penal. Para Foucault esta época abarcaría la etapa monárquica hasta comienzos
del siglo IX. Durante toda esta época es la monarquía el eje definitorio, en su
estrecha relación con el concepto de soberanía, la cual funda a aquella. Para
Foucault la soberanía es una teoría jurídico-política que se desarrolló en diversas
etapas de la historia:
a) en los tiempos de la monarquía para fundamentar el poder;
b) como mecanismo de poder en las monarquías feudales;
c) De justificación de las monarquías que él llama administrativas;
d) en el siglo XVI y XVII, se ha utilizado la soberanía como instrumento para
reforzar el poder, o bien en algunos casos, para limitarlo.
La característica común de la soberanía durante todo este período monárquico,
es su ejercicio por un único ente, quien era visible a todos los súbditos, ejerciendo
su poder sin contrapeso alguno. Derivado de esto, el delincuente que no era más
que la “cosa del Rey”, y sobre el cual “el soberano imprimía su marca y dejaba
caer los efectos de su poder”, manifestando en él la presencia de aquel soberano.
Como el delincuente, se situaba por el delito fuera de la ley, se dejaba caer sobre
él la venganza de este soberano. Así, con el castigo, se trata de establecer una
“simetría de la venganza”, donde se iguala lo horrendo del delito con un castigo
igualmente horrendo. De ahí la crueldad de los castigos. Así el suplicio era la
manifestación del castigo, y el objeto, el cuerpo del delincuente, estableciéndose
una relación íntima entre éste y aquel. El dolor que significa la imposición del
castigo, está directamente dirigido al cuerpo. El verdugo, representa así y por
ende, la realidad de dicho castigo.
La Era de la “economía del castigo”, también llamada por el pensador como la era
de la “sobriedad punitiva”, la sitúa históricamente, en un primer momento, cerca de
los años 1830 a 1848, reconoce que se produce con anterioridad, un movimiento
de reformas legislativas desde 1769 en Rusia, y que se expande por Europa,
constituyendo una filosofía de la sobriedad punitiva. Es necesario poner en relieve
el hecho que esta era de la economía del castigo, es un segmento referido sólo al
pensamiento, la legislación penal y la penalidad en general, segmento que
constituye parte de lo que Foucault llama edad de ortopedia social o sociedad
disciplinaria.
Foucault entiende que la teoría de la soberanía moderna no se funda en la
concentración del poder en un solo individuo (como las antiguas formas
monárquicas donde el rey era el soberano), sino que pretende democratizar el
poder distribuyéndolo en todos los miembros asociados. Pero para que dicho
cuerpo social, depositario de la soberanía, se encuentre unido y se ejerza la
soberanía conforme a la política dominante, se hace necesario el fenómeno de la
vigilancia, y además, de un poder que persiga la imposición de un regla de
conducta, una “sociedad de normalización” , donde los sujetos sean corregidos y
puestos en la medida de la regla de lo que la sociedad burguesa pretende de cada
individuo. Este poder, es el poder disciplinario, considerado por Foucault como
“una de las grandes invenciones de la sociedad burguesa” . De ahí que las
técnicas del poder disciplinario se distribuyan en diversas instituciones en las
capas de la sociedad, como las clínicas psiquiátricas, las escuelas, y en lo que
concierne al derecho, los establecimientos penitenciarios y el derecho
penitenciario o ejecutivo.
La idea de la soberanía, así, no fue desechada, sino que por el contrario, fue
reformulada por los pensadores ilustrados, a los que Foucault llamo
“reformadores” con el fin de crear un modelo alternativo a las monarquías: las
democracias modernas. Pero además, esta idea de la soberanía subsistió
conjuntamente con el poder disciplinario, a razón de dos objetivos:
a) servir de instrumento crítico permanente contra la monarquía y contra los
obstáculos que impedirían una sociedad disciplinaria;
b) establecer un sistema de derecho que ocultara los mecanismos de poder de la
sociedad disciplinaria.
El poder, en este contexto, se produce en los “cuerpos periféricos y múltiples”, en
otras instituciones de carácter regional, institucional, local, etc. El poder es
transversal y no inmóvil, como si simplemente se dirigiera a los individuos, sino
que circula a través ellos. El poder, así, “se construye y funciona a partir de
poderes de multitud de cuestiones y de efectos de poder”.
La modificación del paradigma del poder y la soberanía, incide igualmente, en la
modificación del paradigma de la penalidad. Ante el pensamiento penal tradicional,
el cambio del paradigma es producto de una postura humanista, benigna e
igualitaria, lo cual redunda finalmente, en menos crueldad de las penas y, como
contrapartida, mayor benignidad de las sanciones penales, mayor “dulzura de las
penas” y humanidad en la formulación del derecho penal. Pero para Foucault, el
cambio está movido, más bien, por una “nueva justificación moral o política del
derecho de castigar” , siendo los efectos morigerantes o suavizadores de las
penas, una consecuencia de nuevas tácticas de poder y de nuevos mecanismos
penales. Por ende, el derecho de castigar habría de ser reformulado, no por ser
las penas crueles e inhumanas, sino por ser aquel una distribución mal ordenada
del poder, una “mala economía del poder”. De este modo, la pretensión es
posibilitar una mejor distribución del poder: ni concentrar este poder, ni dividirlo
demasiado, sino que esté repartido en circuitos homogéneos susceptibles de
ejercerse en todas partes, de manera continua, y hasta el grano más fino del
cuerpo social. Por ende, la finalidad no es castigar menos, sino castigar mejor,
castigar con más universalidad y necesidad; introducir el poder de castigar más
profundamente en el cuerpo social. Así se pretende fijar nuevos principios con
este fin que disminuyan los costos económicos y políticos aumentando la eficacia
penal.
Es por ello que piensa Foucault, que la verdadera aspiración de los reformadores
a la proporcionalidad de los castigos, se mira no a la reducción del dolor del
castigo en relación al delito, sino en relación a la utilidad conseguida con la pena:
a mayor efecto disuasivo mayor la utilidad del castigo y su intensidad. Así, la
sociedad disciplinaria perseguiría evitar que las penas fueren extensas, a menos
que se logre el objetivo de la corrección y la disciplina. La duración de la pena sólo
tiene sentido en reacción con una corrección posible y con una utilización
económica de los criminales corregidos.
2. EL PENSAMIENTO DE ZAFFARONI
Para Zaffaroni cuando los comerciantes, industriales y banqueros se asentaron en
el poder, la concentración urbana de los extremos de riqueza y miseria que
provocaban alta conflictividad, requerían para su control la creación de una nueva
y poderosa estructura de control y disciplinamiento urbano, y así nace la policía,
que en alianza con los médicos -corporación que siempre había intentado
apoderarse de la cuestión criminal con discursos que no lograron hegemonía-, en
competencia discursiva contra los jueces, juristas y filósofos, elaboraron un
discurso funcional a su creciente poder.
El llamado positivismo criminológico fue ese discurso médicopolicial, de naturaleza
biológica, que con matices fue hegemónico hasta el siglo XX y aún sobrevive en
parte de la criminología europea y latinoamericana.
Según Zaffaroni el paradigma biológico-racista sometió al Derecho penal, a la
sociología y a la antropología, en un conjunto de discursos que legitimaban el
disciplinamiento en las sociedades centrales y el neocolonialismo en las de las
periferias.
Este reduccionismo criminológico bio-social o bio-antropológico del Derecho penal,
entró en crisis con la ruptura de sus presupuestos físicos, biológicos y políticos,
acabado el mecanicismo y la ilusión del progreso lineal e indefinido, los sociólogos
se fueron liberando del reduccionismo biologicista de su disciplina.
La Criminología Crítica busca esclarecer la realidad social del fenómeno criminal,
de tal suerte que se pongan en evidencia los procesos de criminalización y
victimización, que se presentan como condiciones de violencia estructural e
institucional inherentes a los actuales mecanismos de control social.
Eugenio Zaffaroni, cuando escribe: “El sistema penal opera ejerciendo un poder
punitivo represivo en forma de criminalización primaria y secundaria.
Criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en una ley, o
sea que es un acto legislativo de prohibición. Criminalización secundaria es la
acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder punitivo
por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito”
Para Zaffaroni el poder punitivo, antes que ser asunto del sistema judicial penal, lo
es de las agencias policiales, y en ese caso las acciones judiciales se ocupan de
los llamados delincuentes y menos de que la policía no se exceda del límite legal
del uso del poder y, del respeto a los derechos de los ciudadanos.
La deslegitimación del derecho penal sustantivo es el factor determinante que
justifica una eventual desactualización de la criminología crítica. Elemento crítico
que fue identificado por este autor. Consecuentemente existe una crisis pero no se
trata de una crisis de la ciencia criminológica crítica sino de una crisis del sistema
penal latinoamericano.
Zaffaroni señala en primer lugar que la deslegitimación del sistema penal vigente,
es característico de los países subdesarrollados que pertenecen al margen (como
así se denomina al conjunto de países latinoamericanos), afirmación que se
ampara en el realismo jurídico-penal marginal por el acuñado.
Así mismo, señala que la causa fundamental, origen de la deslegitimación, es el
hecho de que los sistemas penales latinoamericanos provocan más la violencia de
la que previenen (mediante abusos represivos, prisiones preventivas que se
convierten en verdaderas penas, etc.).2
Afirma que la deslegitimación se produce cuando se castiga a grupos humanos
que, debido a las pautas de su propio grupo cultural, no pueden adecuar su
comportamiento a unas pautas jurídicas y culturales dominantes.
2.2 TEORIA NEGATIVA O AGNÓSTICA DE LA PENA (ZAFFARONI)
Eugenio Raúl Zaffaroni, parte de la concepción que en toda sociedad existen
relaciones de poder que intervienen en la solución de conflictos. Toda sociedad o
cultura tolera que en la mayoría de los conflictos no intervenga el poder
formalizado o, mejor dicho ninguna sociedad admite que en todos los conflictos
intervenga ese poder”. 3
Explicando que las agencias políticas programan su intervención sobre una parte
de la conflictividad mediante los principales modelos Decisorios¨: A) El Reparador
B) El Conciliador C) El Coercitivo D) El Terapéutico E) El Punitivo.
ARTICULO: “DEBATE ENTRE CARLOS NINO Y EUGENIO ZAFFARONI” RÉPLICA DE EUGENIO ZAFFARONI.
RESPUESTA DE CARLOS NINO. CIERRE DE EUGENIO ZAFFARONI. PUBLICADO EN “NO HAY DERECHO”. TOMO II, 4.
1991.
2
ZAFFARONI EUGENIO RAUL -ALAGIA ALEJANDRO-SLOKAR ALEJANDRO “Derecho Penal Parte
General” Editorial Ediar Buenos Aires 2000 pag 35
3
No Obstante cabe aclarar que dentro de estos cinco modelos mencionados “el
modelo punitivo es poco apto para la solución de los conflictos, pues cuando
prisioniza no resuelve el conflicto, sino que suspende, o sea lo deja pendiente en
el tiempo, dado que por definición excluye la víctima”. De esta manera “todos los
inconvenientes de las teorías positivas se eluden si se adopta un criterio de
construcción Teleológica que tenga por meta la protección de los bienes Jurídicos
(Seguridad Jurídica) pero en lugar de caer en la ilusión que protege a la victima de
las demás, asume el compromiso real de proteger los que son efectivamente
amenazados por el crecimiento incontrolado del poder punitivo”.4
El Maestro argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, señala, que los ejemplos de los
Sistemas Penales, en los Países de América Latina, existen, fundamentalmente,
para provocar sufriendo en las personas condenadas, afirma que la pena no sirve
para todo lo que nos han dicho que sirve, es un hecho político, que debemos
aceptar para poder reducirlo.5
3. EL PENSAMIENTO DE ELBERT
El trabajo de Carlos Alberto Elbert, desarrolla su visión dentro del campo del
estudio criminológico, mediante cuatro cuestiones:
a)
b)
c)
d)
La criminología: ¿es ciencia?;
El objeto: ¿lo define la sociología?;
El método: ¿debe ser empírico e interdisciplinario?;
¿Cuál es el futuro epistemológico, científico y académico de la
criminología?
Hasta el siglo xx, la criminología era considerada como ciencia, pero esto
cambió cuando se meditó en que existen diferentes saberes que dificultan o
niegan la posibilidad de un objeto y un método propios, razón por la cual la
criminología no puede ser ya definida como ciencia, sin embargo, está legitimada
como disciplina científica e interdisciplinaria, pues está en condiciones de tratar
temas relativos al crimen y el control social con coherencia científica, valiéndose
de objetos y métodos de distintas disciplinas.
Las ciencias sociales no han alcanzado objetos precisos, y su objetividad es
dudosa, porque siempre involucran al observador. En un principio, la criminología
también se constituyó como ciencia proclamando poseer un objeto y métodos
4
ZAFFARONI EUGENIO RAÚL Ob cit pag 35
5
ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL. “En busca de las penas perdidas”. Editorial Temis. Bogotá, 1990. pags. 71-73.
propios, presentándolos de modo tal que pudieran ser admitidos en el modelo de
las ciencias naturales.
El objeto de estudio, es el sector o ámbito de la realidad estudiada, así como a
la perspectiva o punto de vista que interesa en la investigación. Existen varias
disciplinas que se enfocan en el hombre como objeto de estudio, pero todas desde
una perspectiva diferente y, es por ello la necesidad de precisar en el objeto, pues
la posesión de este y un método brindan un mayor grado de seguridad y economía
en la investigación. Provisoriamente, se sostiene la postura de que la criminología
es una disciplina científica y que las ciencias sociales no son exactas, pero si
rigurosas, por aplicar métodos, aun cuando no todas puedan valerse de uno
mismo ni el mismo método.
Sostiene que el objeto a estudiar por la criminología es:
1)
2)
3)
4)
El delincuente;
El delito;
Las causas del delito;
Las causas y los tratamientos destinados a la cura y prevención de la
conducta delincuente.
Estos son objetos propuestos desde el paradigma etiológico, y otros nacen cuando
comenzaron a buscar explicaciones de naturaleza sociológica, filosófica e
histórica.
La irrupción sociológica admitida en América Latina a finales del siglo, evidencio la
importancia de las estructuras y el funcionamiento real del Derecho vigente como
parte del objeto de estudio. Saltaba a la vista que el derecho penal había estado
fijando el objeto a una criminología que no tenía, o por lo menos que no debía de
tener un objeto delimitado normativamente. En consecuencia, el espejismo de una
ciencia autónoma, nuestra y con un objeto propio, se esfumó.
La sociología ha alcanzado a todas las ciencias sociales, provocándoles crisis de
identidad epistemológica. Desde sus inicios, la sociología se entendió como
ciencia comprensiva y sinóptica, capaz de “interpretarle” a las demás ciencias
sociales los fenómenos singulares de sus investigaciones internas, a tal grado de
obtener el título de superciencia de lo social.
El sistema metodológico es imprescindible en toda disciplina social, por ser el eje
de la investigación y sus resultados. En la criminología está admitido que los
métodos aplicables son empírico-inductivos, con poca diferencia de los aplicados
en otras ciencias. Los principales modelos de razonamiento: el deductivo y el
inductivo. El método deductivo es usual en las ciencias formales, pero también se
emplea en las empíricas, mientras que el método inductivo predomina en las
ciencias fácticas, pero sin que excluya su aplicación en las formales.
La criminología también tiene carácter interdisciplinario, es decir, de convergencia
de varias disciplinas sobre un objeto común, con cierto grado de integración.
Barrata, tiene la idea de que hay órdenes de realidades que conforman el objeto
de la criminología; que se puede trabajar etiológicamente, sobre situaciones o
hechos sociales problemáticos, siempre que la muestra no sea tomada de las
definiciones legales. Schumann, sostiene que la criminología debe ser la ciencia
del derecho penal, abordándolo como objeto, mas no como está estructurado, sino
incluyendo también sus instancias, ideologías y la lógica decisoria de sus autores.
Elbert propone que el derecho penal, no brinda eficaces soluciones en la gran
mayoría de los asuntos sometidos a su competencia y de que es preciso reducir el
espacio punitivo a los casos que no tengan, circunstancialmente, otra solución.
El estado de la criminología latinoamericana exige la urgente necesidad de
repensar desde las bases el perfil de la disciplina en las actuales circunstancias,
profundizando en la naturaleza científica, su objeto y su límite.
Bibliografía;
1. Rojas Bautista, Sandra, Criminología critica, Agosto 2008.
2. Artículo: “Debate entre Carlos Nino y Eugenio Zaffaroni” réplica de Eugenio
Zaffaroni. respuesta de Carlos Nino. Cierre de Eugenio Zaffaroni. publicado en “no
hay derecho”. tomo II, 4. 1991.
3. ZAFFARONI
EUGENIO
RAUL
-ALAGIA
ALEJANDRO-SLOKAR
ALEJANDRO “Derecho Penal Parte General” Editorial Ediar Buenos Aires 2000
pag 35
4. ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL. “En busca de las penas perdidas”. Editorial
Temis. Bogotá, 1990. pags. 71-73.