“Ultimos fallos en materia de representación colectiva”. Breve análisis.Graciela Sosa El modelo sindical argentino se caracteriza por excesivo reglamentarismo legal basado en formas asociativas fundadas en la profesionalidad, unidad de representación de los intereses colectivos, concentración sindical, estructura articulada en forma piramidal, amplitud de los fines sindicales, representación unificada en los lugares de trabajo, activo protagonismo y alta tasa de sindicalización. En cuanto a lo que nos convoca, dadas las novedades jurisprudenciales de nuestro más alto Tribunal que se fueron dando desde el 2008, nos abocaremos a ellas: unidad y representación de los intereses colectivos y concentración sindical. En efecto, si bien nuestro ordenamiento jurídico tutela la organización sindical libre y el derecho de los trabajadores a constituir sindicatos en número irrestricto y sin autorización previa del poder estatal, no es menos cierto que la experiencia nos indica que existe una arraigada concepción histórica y normativamente consolidada que rechaza toda propuesta en que se advirtiera posibilidades ciertas de dispersión o fraccionamiento profesional o territorial, las que son valoradas como fuerzas centrífugas negativas. La “unidad promocionada” fue plasmada en todo el plexo normativo desde el Decreto 23852/45, mediante la atribución de la capacidad exclusiva de representación del interés profesional colectivo, en aquellos aspectos más significativos de las relaciones laborales, a través del otorgamiento de la llamada “personería gremial”, o sea, el sindicato más representativo. A pesar de varias leyes que intentaron modificar esta característica del modelo sindical, no tuvieron éxito, porque los actores sociales no las aceptaron. Coherente con esta tendencia unificadora, se da el principio organizativo de la concentración sindical, agrupación en grandes 1 organizaciones masivas de primer grado con extenso ámbito de representación tanto personal como territorial. Diferente es lo que ocurre en los países europeos, cuyo movimiento sindical es de estructura pluralista, y la representación de los trabajadores en el ámbito de las empresas se manifiesta a través del sistema representativo de doble canal, sujetos colectivos de base, órganos informales, que asumen la defensa de todo el personal, y simultáneamente actúan también, las representaciones de los sindicatos reconocidos legalmente. El modelo sindical argentino ha estructurado una representación unificada, delegados de personal y comisiones internas, elegidas por el voto de todos los trabajadores, pero para acceder a esos cargos deben obligatoriamente ser afiliados a la asociación sindical con personería gremial. En los últimos años, la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de tres artículos de la ley 23.551 que regulan aspectos fundamentales para la vida de las organizaciones de los trabajadores: el 41.a que refiere a la representación en el lugar de trabajo “Asociación de Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo”, el art. 52 que se refiere a la exclusividad de la tutela gremial intensa “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina” y el art. 31.a “Asociación de Trabajadores del Estado c/ Municipalidad de Salta”, que dispone la representación exclusiva ante el Estado y los empleadores de los intereses individuales y colectivos de los trabajadores. En todos estos casos se puso de manifiesto la contradicción constitucional del régimen sindical basado en la concentración de derechos exclusivos en el sindicato que detenta personería gremial. Comenzó en el año 2008, en el primer caso mencionado, donde nuestro máximo tribunal realizó un análisis profundo sobre la compatibilidad de las normas internacionales del Trabajo y lo hace especialmente con el Convenio Nº 87 sobre Libertad Sindical y Protección del 2 Derecho de Sindicación de 1948, recurriendo además, a los criterios de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo.La Corte descalifica en este fallo el art. 41 inc. a de la ley 23.551. No afecta al régimen de personería gremial en su conjunto, pero fue el comienzo del resquebramiento fuerte del sistema. En efecto, liquidó la exclusividad en el ejercicio de un mecanismo puntual como es el de la representación sindical en la empresa. Este tema sólo es tratado por la disposición del art. 41. Ni el art. 31, pivote sobre el cual gira la posición privilegiada de la asociación sindical con personería gremial, ni ninguna otra disposición de la ley hacen referencia a esa exclusividad que de manera casi casual enuncia el art. 41 inc.a.Y si bien en el IV Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo realizado en Mendoza en el año 2012, algunas conclusiones arribaron a que las consecuencias del fallo “ATE C/ Ministerio de Trabajo”, habrían llegado sólo hasta el caso planteado, hoy vemos que éste anunciaba la gravedad de los problemas que se avecinarían. A partir de la habilitación de una asociación sindical sin personería gremial para convocar a elecciones, el régimen de exclusividad de la representación sindical se conmovió. El fallo sentó las bases para un cambio de paradigma en el modelo sindical argentino y pronunció un mandato de optimización democrática de la actividad sindical, instando a la revisión de la norma, enderezándola con la normativa supranacional sobre libertad sindical que tiene como instrumentos centrales, los Convenios 87, 98 y 135 de la OIT ratificados por Argentina, dictámenes del Comité de Libertad Sindical y de la Com. De Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT y del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La Corte resalta la contradicción entre la opinión de la OIT y el enunciado del art. 14 bis de la CN y la ley 23.551.3 Un año después, el fallo “Rossi, Adriana María c/Estado Nacional s/ sumarísimo”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, declaró la inconstitucionalidad del art. 52 de la ley 23.551, de Asociaciones Sindicales. La actora, había sido objeto de una sanción disciplinaria de suspensión y del cambio de lugar de tareas, dispuestos por su empleadora, la Armada Argentina. Entonces Rossi, reclamó que las dos medidas fueran dejadas sin efecto ya que no habían contado con la previa autorización judicial, la cual era necesaria dada la tutela sindical de la que gozaba en su carácter de presidenta de la Asociación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval (PROSANA), sindicato de primer grado simplemente inscripto. La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo rechazó la demanda al considerar que, según el citado art. 52, si en una misma actividad existe un sindicato con personería gremial y otro simplemente inscripto, sólo los representantes gremiales del primero están cubiertos por dicha tutela; en el caso, agregó, se daba esa situación dada la presencia de la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA) como entidad de primer grado con personería gremial. Contra ese pronunciamiento, la actora interpuso un recurso extraordinario, que fue favorablemente acogido por la Corte Suprema, la cual, tuvo por inconstitucional el art. 52 de la ley de asociaciones sindicales. Los argumentos del Tribunal se fundaron, en la doctrina que había expresado en el caso Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo y en el art. 14 bis, que establece la libertad sindical, la que debe estar rodeada, como atributo intrínseco o inherente para el logro de su ejercicio cabal y fecundo, de un particular marco de protección de los representantes gremiales. La Corte concluyó en que, al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista en su art. 52, la ley 23.551 había violentado, de manera tan 4 patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas. La diferencia atacaba la libertad de los sindicatos simplemente inscriptos y la de sus representantes, al protegerlos de menor forma que si se tratara de asociaciones con personería gremial, en un terreno de la actividad sindical que también es propio de aquéllos, y en el cual no se admiten privilegios. Este criterio, por lo demás, era compartido por el Comité de Libertad Sindical de la OIT. Llegamos así al fallo del 18 de junio de 2013 “ATE c/Municipalidad de Salta” severo cuestionamiento al modelo sindical argentino. En 2003, ATE presentó una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto 005/03, mediante el cual la Municipalidad de Salta reducía los salarios de los empleados, amparándose en las leyes de emergencia nacional y provincial. La Corte provincial rechazó la acción, declarando la validez de la reducción de los salarios, pero además, entendiendo que ATE no tiene personería gremial en el ámbito de la Municipalidad de Salta, por existir allí otro sindicato con personería gremial. En virtud de que el art. 31 de la ley 23.551 establece que “Son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial: a) Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores”, se rechazó la legitimación de ATE para representar los intereses de los trabajadores municipales. La CSJN, declaró la inconstitucionalidad de ese artículo, entendiendo que es contrario al art. 14 bis de la Constitución Nacional y al Convenio 87 de la OIT (Considerando 5º). 5 En efecto, la posibilidad de que no sea sólo un sindicato el que represente los intereses colectivos de los trabajadores fortalece la posibilidad de que éstos se organicen como estimen conveniente, y no queden atados a las estructuras sindicales que en los hechos no los representan. La Suprema Corte de Justicia sentenció: “… Que en, suma, corresponde declarar la inconstitucionalidad, por un lado, del Art. 31.a de la ley 23.551, en cuanto impidió que A.T.E representara los intereses colectivos invocados por considerárselo un derecho exclusivo de la asociación sindical con personería gremial. Además es muy importante en cuanto al fondo del asunto, sobre el decreto 5/2003 de la Municipalidad de la ciudad de Salta, respecto de las quitas salariales que impuso, señalando la imposibilidad de rebajar los salarios de los trabajadores con fundamento en una supuesta emergencia económica. Una vez más, se pone en evidencia la necesidad de reformar el modelo sindical argentino, dictando una nueva ley que garantice la libertad y la democracia sindical. La personería gremial le ha otorgado a las asociaciones sindicales estabilidad y seguridad jurídica a sus actos, ha permitido reunir en una sola representación a un conjunto indeterminado de trabajadores. Sin embargo, el nacimiento de entidades sindicales alternativas a las más representativas, nacen específicamente cuando se cuestiona la representatividad de estas útlimas. No cabe duda que ello deriva de falta o defectos graves en el ejercicio de la democracia interna.Así se ha instalado que la entidad más representativa presenta capas burocráticas que se perpetúan en el poder. Para poder competir en una elección sindical se deben tener recursos humano y económicos, imposibles para los trabajadores sin financiamiento y que además no gozan de permisos gremiales. 6 Los pasos del proceso electoral deben garantizar amplia participación para todos los agrupamientos que se presenten a competir. Se han anticipado procesos electorales con respecto a la fecha de finalización de los mandatos. En el año 2001 el MTESS dictó la Resol. 461 que trató de reglamentar esos procesos anticipados, obligando a notificarlos a esa autoridad administrativa del Trabajo debidamente fundamentados. Existe también en la Ley vigente, la posibilidad que la Junta Electoral no sea elegida por los órganos deliberativos. Es necesario que la misma sea elegida por estos órganos con total independencia de la com. Directiva. Este órgano es la máxima autoridad del proceso y su elección democrática daría mayor credibilidad al mismo. Se debe también controlar y verificar el depósito de los padrones. En poder de una de las listas, la oficialista, hace necesario la necesidad de extremar las verificaciones neutrales y objetivas. Se critica la incorporación a los padrones entre otros de jubilados, trabajadores eventuales, empleados del sindicato admitidos como afiliados, que pueden llegar a definir una elección, sin ser en realidad integrantes del ámbito de representación personal del sindicato.Existen además otras disposiciones que limitan el armado de listas, por ejemplo los diez días previstos para presentar el pedido de oficialización de listas, a la autoridad electoral, contados a partir de la convocatoria a elecciones, tiempo que resulta extremadamente escaso para aquellos que quieran competir. Y que decir de los filtros llamados avales.!! Un padrón no depurado ***correctamente, fallecidos, etc, requerirá una cantidad de avales mayores. La búsqueda a veces se torna una misión imposible para cualquier oposición. 7 Si bien se necesitan como sustento mínimo de la lista de candidatos para evitar esfuerzos electorales inconducentes, debería limitarse aún más el porcentaje del 3% exigido como máximo por la Ley Sindical, para que no limite y ponga freno al principio democrático de participación . Se suma a ello la complejidad del sistema de impugnaciones que si bien da participación al M de T.E y S.S que podrá dictar una medida destinada a detener actos definitivos como la puesta en posesión de los cargos a aquellos que fueron elegidos, en la práctica, la morosidad, la falta de cercanía a veces entre el lugar donde funciona el sindicato y la autoridad. administrativa central, alejan la posibilidad de participación efectiva en los comicios internos. Algunos autores sugieren que en estas situaciones, sea aplicable el ampara sindical de la L.A S (art. 47) o bien se aplique el art. 1º de la Ley 23.592.Se presenta aquí otro tema vinculado a ello, la representación y representatividad. En efecto, la noción de representación sindical es algo así como la traducción jurídica del concepto estadístico tradicional de tasa de afiliación, el sindicato representaría a sus afiliados, ni más ni menos. Facultad de actuar en nombre de otro, poder de obrar a nombre ajeno, tomando este concepto de Derecho Civil. De representatividad gozan los sindicatos que convocan o movilizan mas allá de su afiliación. Se dice que la representatividad sindical indica “la idoneidad del sindicato para agregar consenso, o para representar los intereses de colectividades de trabajadores más amplias que la de los afiliados, o incluso, la relación que media entre la asociación sindical y la categoría o grupo profesional. Creo que la falta de un profundo ejercicio de la democracia sindical, ha planteado en los últimos años, que se viera claramente, el peso de la representación versus la representatividad, en el nacimiento de nuevas 8 organizaciones sindicales, nacidas del desprendimiento del sindicato madre. Entidades que por supuesto y al amparo de la Const. Nacional nacen con simple inscripción y pelean por su personería gremial, en un sistema legal que hasta ahora, no le permitía hacer más allá de residuales y que pone toda la fuerza en los llamados derechos exclusivos de las “asoc. con p.gremial”.Así, vemos que la representatividad sindical no se agota, ni mucho menos, en el porcentaje de afiliación.Estudiamos libertad sindical asimilada a los derechos humanos, sin ella es imposible la existencia de sindicatos, pero no debe estar escindida de la democracia sindical. La libertad sindical, tanto individual como colectiva, pasiva y activa no es plena, si los órganos sindicales no aseguran la participación igualitaria interna de sus trabajadores. Estos fallos han marcado el camino para el necesario autoexamen. El debate debe abrirse. La unidad sindical y la fortaleza de la negociación colectiva son patrimonios especiales del mundo laboral argentino. El ejercicio de la democracia interna, ya fue consagrada en el art. 4 de la Ley 23.551, cuando establece los derechos sindicales de los trabajadores cuando en su inciso e) menciona el de “participar en la vida interna de las asociaciones sindicales, elegir libremente a sus representantes, ser elegidos y postular candidatos” y en el art. 8º que al establecer que deberán garantizar la efectiva democracia interna indicando las garantías que deben observarse en los estatutos, tales como la fluída comunicación entre los órganos internos y sus afiliados además de la efectiva participación de los mismos en la vida asociacional. 9 Ha de entenderse como una forma de fortalecer la participación, no como un intento rupturista de la unidad sindical y del particular sistema de negociación colectiva. Más o menos sindicatos ?. El tema pasa por el ejercicio pleno de democracia interna. Sintéticamente el debate deberá centrarse, entre otros artículos en el 38 sobre retención de cuotas sindicales, art. 29 -sobre sindicatos de empresa. ¿Qué sucede cuando los trabajadores democráticamente han resuelto recuperar su libertad asociacional y capacidad de movilización autónoma, deben someterse obligatoriamente a un sindicato general? Art. 30Sindicatos de oficio, profesión o categoría con intereses diferenciados, cómo definimos a estos últimos?, art. 28 -Desplazamiento de personería, problemas difíciles de destrabar que se evidencian en los procesos de cotejo de afiliaciones, los temas relacionados a la representación en la empresa, arts. 40 a 46 revisión de los procedimientos de elección de delegados. El modo de organizarse, de funcionar y de vivir de las sociedades es necesariamente dinámico; un proceso en construcción y reconstrucción permanente, en el que entran en cuestión, se reformulan, se reconvierten, se extinguen y emergen instituciones, valores, creencias, relaciones. En ciertos tramos de la historia, esas transformaciones se aceleran y se generalizan y se va dando lo que se conoce como un cambio de época. En las últimas décadas nos ha tocado atravesar una de esas transiciones y uno de los epicentros de esas transformaciones ha sido, lo que se conoce como el mundo del trabajo. La Corte aceleró un proceso de cambio en el diseño sindical a nivel normativo. Deben ser los actores sociales de las relaciones laborales, los protagonistas de ese debate y del cambio. Nadie mejor que ellos conocen los aciertos y desaciertos de la Ley 23.551 de 1998 y las necesidades que se plantean en el nuevo escenario. Deben ser entonces ellos, los primeros actores y no los actores de reparto. 10 Ha dicho Ernesto Krotoschin con claridad meridiana, ya en el año 1957, que el Derecho del Trabajo “ha dejado de ser un derecho que se elabora siempre consciente y voluntariamente, en un proceso más o menos ordenado y racional, y que muchas veces obedece a impulsos y erupciones revolucionarias, que brotan de lo inconscientes y de lo irracional, mezclándose en su edificación deseos, aspiraciones, sentimientos, etc, que van dirigidos a la consecución de determinados ideales sociales o económicos y políticos, más que a la configuración de determinados formas o sistemas jurídicos…”; y agrega “Esta efervescencia que a veces se nota en la evolución del Derecho del Trabajo ha hecho decir a algunos que en realidad no se trata de Derecho, sino de política o demagogia. Error grande, ya que el derecho no siempre está en los libros o en lo Códigos, sino que anda por las calles y se mueve y se forma al aire libre, por asó decirlo. Todo romanista lo sabe”.- 11