Benigno Maújo de Luís-Conti, José Antonio López Díaz, Francisco

LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL EMPLEO
DE LA FUERZA MILITAR PARA LA DEFENSA
NACIONAL: DERECHO INTERNACIONAL Y
REGLAS DE ENFRENTAMIENTO
AUTORES:*Maújo de Luis-Conti, Benigno. ** López Díaz, José Antonio;
Díaz de Otazú Guerri, Francisco; Maújo Iglesias, Benigno Antonio.
INSTITUCIÓN DE PROCEDENCIA:*Universidad Pontificia de Comillas ICADE.
**Reservistas Voluntarios pertenecientes a la Delegación de Defensa en el
Principado de Asturias.
CORREO ELECTRÓNICO: bmaujolc@gmail.com
RESUMEN:Los riesgos y las amenazas para la seguridad de España, con
una visión integral en un mundo globalizado, vienen definidos en la ESN en un
entorno de cambios profundos. La defensa nacional es uno de los doce ámbitos
prioritarios de la ESN, cuyo objetivo es hacer frente a conflictos armados, en
defensa de nuestros intereses nacionales e internacionales. Una línea de acción
estratégica es la provisión de capacidades militares que conllevarían el uso de la
fuerza. Sus límites vienen conformados no sólo por el derecho de los Estados,
sino también por el derecho internacional y específicamente por las denominadas
reglas de enfrentamiento, objeto de análisis junto a la prohibición genérica del
uso de la fuerza y sus excepciones. Algunas son controvertidas y de actualidad,
como el ataque preventivo o la protección de nacionales en el extranjero.
NOTA BIOGRÁFICA AUTORES:*Maújo de Luis-Conti, Benigno, Alumno
Universidad Pontificia Comillas ICADE, cuarto curso doble grado Derecho y
ADE / **López Díaz, José Antonio, Alférez de Fragata (RV) y profesor; Díaz
de Otazú Guerri, Francisco, Teniente de Infantería de Marina (RV) y profesor
de historia; Maújo Iglesias, Benigno Antonio, Alférez Auditor del Cuerpo Jurídico Militar (RV) y abogado. Los tres pertenecen a la Asociación ARES de
1
Reservistas Españoles.
PALABRAS CLAVE:Reserva Voluntaria, Estrategia de Seguridad Nacional, cultura de defensa
I.- INTRODUCCIÓN.La Estrategia de Seguridad Nacional (ESN) en su Capítulo 4 establece doce
ámbitos de actuación prioritaria, definiendo para cada uno de ellos el objetivo
a alcanzar y señalando las líneas de acción estratégica para poder ofrecer respuestas efectivas, a modo de actuaciones concretas, y con una visión integral,
ante los retos y las amenazas que el entorno cambiante pueda provocar en la
seguridad nacional y poder así preservar ésta.
Los referidos doce ámbitos de actuación prioritaria son los siguientes: defensa nacional, lucha contra el terrorismo, ciberseguridad, lucha contra el crimen
organizado, seguridad económica y financiera, seguridad energética, no proliferación de armas de destrucción masiva, ordenación de flujos migratorios, contrainteligencia, protección ante emergencias y catástrofes, seguridad marítima
y protección de las infraestructuras críticas.
La defensa nacional aparece, tal vez no de forma casual, como el primero
de los doce ámbitos de actuación señalados. Es decir, a tenor de la ordenación
numérica de los mismos, ocupa el primer lugar de prioridad entre los doce prioritarios ya de por sí.
El objetivo que la ESN señala para las actuaciones en materia de defensa
nacional es el hacer frente a los conflictos armados que puedan producirse como
consecuencia de intereses o valores exclusivamente nacionales, en donde la intervención se produciría de forma individual como Estado. Y también, aquellos
conflictos armados que se originen como consecuencia de intereses o valores
compartidos en virtud de la pertenencia de España a organizaciones internacionales –OTAN, ONU, UE- en donde se intervendría entonces según la forma
establecida en los tratados constitutivos junto con otros aliados o socios.
Lo anterior es consecuencia lógica de la presencia activa de nuestra Nación
en la esfera internacional, lo que conlleva no sólo la reacción ante la amenaza
a intereses o valores de interés exclusivamente nacional –y en donde sería muy
2
posible que en virtud de las alianzas establecidas España pudiese recabar la
participación adicional o la colaboración al menos de países terceros aliados
en función al paraguas de protección común-, sino también a aquellos que son
propios de la comunidad supranacional en la que estemos integrados. Afortunadamente, España no se encuentra aislada internacionalmente, sino que tiene
presencia activa en el concierto de naciones y ello no deja de tener consecuencias
como es evidente.
Las líneas de acción estratégica que la citada ESN asocia al objetivo a tener
en cuenta dentro del ámbito de actuación prioritaria de la defensa nacional son
varias. Con una menor incidencia directa en el objeto de esta comunicación
señalaremos las siguientes:
Ψ La adaptación de las Fuerzas Armadas a un proceso de transformación
continua para un uso eficiente de los recursos.
Ψ Su adaptación al escenario de crisis económica, compartiendo capacidades
con los aliados.
Ψ Fomento de la cultura de defensa, especialmente entre la juventud, como
pilar de apoyo de la sociedad a la defensa nacional .
Ψ Fortalecer las relaciones entre Defensa, universidad e industria.
Siendo importantes los anteriores, a los efectos de esta comunicación interesa
la línea estratégica referida a la provisión de capacidades militares acordes con
las misiones que se encomienden, con un nivel creíble de disuasión. Para ello
deben mantenerse las capacidades necesarias para reaccionar y en su caso neutralizar cualquier riesgo o amenaza de carácter militar. Resulta claro que estamos ante el recurso al uso de la fuerza militar, bien sólo como disuasión, bien
como acción directa frente a un objetivo.
Y finalmente se recoge también como línea de acción estratégica para la
defensa nacional, mantener el compromiso de España con el sistema de seguridad
colectiva a través de nuestra presencia en organismos internacionales, lo que
conlleva la participación nacional en misiones en el exterior como ha venido
sucediendo en los últimos años.
Pese a que la ESN, por las razones que sean, algunas fáciles de comprender,
3
no utiliza directamente el término “uso de la fuerza”, es claro que se refiere al
mismo en las citadas dos líneas estratégicas.
Si bien no existe una definición concreta del término, no deja de ser el empleo
de las Fuerzas Armadas de un Estado como reacción frente a un riesgo, amenaza
o agresión, en la extensión, el alcance y los límites que se consideren en cada
caso.
El uso de la fuerza en la actualidad está sujeto al imperio de la ley, con
independencia de cuestiones de índole moral o ético, no siendo suficiente una
supuesta legitimación política o meramente utilitarista por intereses de los Estados al margen de la legalidad internacional vigente. Fuera de ésta, el uso de la
fuerza no estaría justificado y podría ser considerado como guerra de agresión
o crimen internacional, con las consecuencias inherentes que podrían ir desde la
responsabilidad de los Estados participantes hasta –según algunas teorías- una
cierta forma de responsabilidad personal.
II.- REGULACIÓN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.Sin necesidad de remontarse excesivamente en el árbol de la historia a los
fines pretendidos en la comunicación, basta señalar que en el Derecho internacional clásicoy desde concepciones iusnaturalistasse desarrollaron límites materiales al uso de la fuerza, principalmente en torno a dos conceptos: el ius ad
bellumo derecho a la guerra, por un lado; y el ius in bello, que era el conjunto de
normas que regían las hostilidades, es decir, lo que podríamos considerar como
el antecedente del derecho de operaciones, por otro.
En relación con el primero, se relaciona con la doctrina de la guerra justa,
con raíces en la cultura occidentalcristianay sistematizada por Santo Tomás de
Aquinoen su Summa Theologiae. Afirmaba que los requisitos de la guerra justa
eran que fuera declarada por el legítimo soberano (auctoritas principis), que
se usaran medios proporcionados y prudentes (recta intentio) y que concurriera
una causa iusta.
Esta teoría de la guerra justa ha sido defendida y desarrollada posteriormente, en diversos contextos históricos, por la Escuela de Salamanca, Immanuel
Kanty Hans Kelsen, entre otros.
4
No obstante, a lo largo los siglos XVIIy XVIII, y de manera definitiva en
el siglo XIX, esta doctrina cedió protagonismo en favor de una nueva concepción que consideraba la guerra como un derecho soberanode los Estados, que
se empleaba como instrumento de política internacional y sin ningún tipo de
limitación, ateniendo sencillamente a cuestiones de razón de Estado.[]
Es a principios del siglo XXcuando comienza a limitarse progresivamente el
uso de la fuerza, siendo las primeras restricciones de carácter procesal o formal.
Así, la Convención sobre la limitación del uso de la fuerza para el cobro de deudas
contractuales de 1907, declaraba la necesidad de acudir a un procedimiento de
arbitraje, permitiéndose la guerra sólo en el caso de que el Estado deudor se
negara a seguir dicho proceso o lo hiciera inefectivo. Por su parte, el inicio
de las hostilidades exigía una declaración de guerraformal y razonada o un
ultimátumpara poder acudir al recurso a la guerra.
Ésta es la línea que siguió también el Pacto de la Sociedad de Naciones,
que establecía que antes de iniciar una guerra, los Estados Miembros tenían que
someterlo al Consejo de la Sociedad de Nacioneso a un arbitraje y aguardar un
plazo de tres meses desde el dictamen emitido.
La concepción que estaba detrás de este sistema es que los Estados no podían
querer la guerra, estaban obligados éticamente a evitarla, y que en ese plazo sería
lógico que encontrasen soluciones no violentas al conflicto.[]
La primera prohibición jurídica de la guerra se produjo en el período de
entreguerrasmediante el Tratado de Renuncia a la Guerra de 1928. No obstante,
el Tratado no contaba con garantías que lo respaldaran y fue ineficaz para evitar
el estallido de diversos conflictos armados y, finalmente, de la Segunda Guerra
Mundial.
En 1948, la Carta de las Naciones Unidasprohibió en su articulado el uso y
la amenaza de la fuerza, prohibición que ha sido reafirmada y desarrollada en
diversas Resolucionesde la Asamblea General.
Como vemos, es absolutamente distinto analizar las cuestiones de la defensa
en el mundo actual y en el siglo XIX, por ejemplo, no sólo porque obedecen a
escenarios diferentes desde el plano jurídico y político, sino sobre todo porque
5
en el siglo XIX la guerra no estaba prohibida y la agresión no era ilícita. Por
ello, los Estados tenían que protegerse única y exclusivamente a través de su
capacidad de disuasión y de ahí las llamadas carreras de armamentos, que podían
considerarse un efecto lógico y hasta necesario, ya que al fin y al cabo era la
correlación y el equilibrio de fuerzas los que podían asegurar la paz.
Por el contrario, en el mundo actual la agresión y la guerra ya están prohibidas, y la Carta de las Naciones Unidas establece medidas concretas de acción
colectiva y directa para restablecer la paz allí donde se haya alterado de forma
ilícita.
Esta circunstancia da un enfoque y una visión totalmente diferente para la
seguridad de los Estadosy de sus estrategias nacionales de defensay seguridad.
III.- LIMITACIONES AL USO DE LA FUERZA.El uso de la fuerza por los Estados se encuentra sometido a limitaciones
y en la actualidad se regula principalmente por el Derecho internacionaly los
tratados internacionales.
Así el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidasafirma que “los países
miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o
la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”. Se establece por lo tanto
una prohibición genérica del uso de la fuerza.
Entre las finalidades y propósitos de la referida Carta destacan el preservar
a las generaciones venideras del flagelo de la guerra –en la propia terminología
empleada-; mantener la paz y la seguridad internacional; reafirmar los derechos
fundamentales del hombre, la dignidad y el valor de la persona, y la igualdad
de sexos y entre naciones; y crear condiciones para el mantenimiento de la
justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y a la legalidad
internacional.
En su Preámbulo se señala la obligación de todos los Estados de practicar
la tolerancia y convivir en paz, a la vez que “asegurar mediante la aceptación
de principios y la adopción de métodos, que no se usará la fuerza armada sino
6
en servicio del interés común”.
Por su parte entre los principios de la Carta, por los que debe guiarse la
organización, destacan la igualdad soberana de todos los Estados, el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contenidas en la misma, el arreglo de las
controversias internacionales por medios pacíficos sin poner en peligro la paz
y la seguridad internacional, y abstenerse del uso de la fuerza, o su amenaza,
contra cualquier otro Estado.
Hay que señalar que todo lo anterior –principios y propósitos- no carece de
valor jurídico, sino que antes al contrario son derecho positivo y según establece
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, toda la Carta debe
ser interpretada de acuerdo a estos principios y propósitos.
La Carta recoge en su artículo 2 una prohibición concreta del uso de la fuerza
como medio de resolución de conflictos en las relaciones internacionales entre
Estados, con lo que el principio de interdicción del uso de la fuerza alcanza la
categoría de derecho positivo vinculante.
En ocasiones, en función de los intereses en escena, se ha interpretado que
esta prohibición sólo afecta al uso de la fuerza dirigido contra la integridad territorialo la independencia política de los Estados. Sin embargo, la opinión general
es que estas expresiones del citado artículo 2.3 y 2.4 sólo pretenden intensificar
el sentido del mismo, y que el artículo implica una prohibición absoluta del uso
de la fuerza. Esta prohibición tendría como únicas excepciones las previstas
en la propia Carta de las Naciones Unidas: la legítima defensa y el sistema de
seguridad colectiva atribuido al Consejo de Seguridad.
Por su parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución
2.625 ratifica y desarrolla con plenitud los contenidos del anterior artículo 2,
señalando expresamente que una guerra de agresión –es decir, aquella ilegal,
acordada “contra legem”- es un crimen contra la paz que entraña responsabilidad.
Se considera en la actualidad que el principio de la prohibición del uso o
amenaza de la fuerza forma parte también del Derecho internacional consuetudinario, y tiene como únicas excepciones las dos aludidas anteriormente y que
la propia Carta autoriza.
7
En primer lugar, el Consejo de Seguridad, de acuerdo con los artículos 24 y 25
y el Capítulo VII, en especial el artículo 42, de la Carta, puede autorizar acciones
colectivas para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.
En segundo lugar, el artículo 51 reconoce el derecho de legítima defensa al
afirmar que "Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado
contra un Miembro de las Naciones Unidas".
III.1.-Por lo que se refiere a la excepción a la prohibición del uso de la
fuerza conocida como excepción de seguridad colectiva, hay que señalar
que el Consejo de Seguridadtiene competencia para determinar cuándo existe
una amenaza contra la pazy la seguridad internacionales y emprender en consecuencia acciones al respecto.
En la práctica, esta potestad se ha usado relativamente poco, ya que han
prevalecido los intereses de alguno de los miembros permanentes del Consejo y
sobre todo aquellos que tienen derecho deveto .
Además, lo más usual es que se adopten medidas menos drásticas que autorizar el uso de la fuerza, tales como la imposición de sanciones, como paso previo
a autorizar acciones armadas.
La primera vez que el Consejo de Seguridad autorizó el uso de la fuerza fue
en 1950, para garantizar la retirada de Corea del Nortedel territorio surcoreano. Aunque inicialmente los redactores de la Carta previeron que las Naciones
Unidastendrían una fuerza propia para acciones de este tipo, la intervención
estaba controlada en realidad por tropas al mando de Estados Unidos. Las debilidades del sistema se pusieron de manifiesto en el hecho de que la resolución
pudo aprobarse sólo a resultas del boicot que realizaba la Unión Soviéticaal
Consejo y a que el escaño chino estaba aún ocupado por la República de China.
El Consejo de Seguridad no volvió a autorizar el uso de la fuerza de manera
relevante hasta la invasiónde Kuwaitpor Iraken 1990. Tras diversas Resoluciones
en las que se exigía la retirada, el Consejo emitió la Resolución 678, que autorizaba el uso de la fuerza y solicitaba a los Estados miembros a proporcionar
el apoyo necesario a una fuerza que operaría en coordinación con Kuwait, para
8
asegurar la retirada de las tropas iraquíes. En 2003se aprobó la Resolución 1441,
que hacía referencia a la anterior y reconocía que el incumplimiento por parte
de Iraq de las resoluciones del Consejo en materia de armamento suponía una
amenaza para la paz y la seguridad mundial. No obstante en este caso, hay aún
en nuestros días una gran polémica -política sobre todo y hasta doctrinal- sobre
si esta Resolución autorizaba efectivamente el uso de la fuerza en la invasión
de Iraq por una coalición estadounidense en 2003, lo que parece cuando menos
discutible.
Las Naciones Unidas han autorizado también el uso de la fuerza en intervenciones humanitariaso para el mantenimiento de la paz, como en la antigua
Yugoslavia, Somaliao Sierra Leona. En muchas de ellas han participado con
notable éxito nuestras Fuerzas Armadas , habiendo sufrido dolorosas y no pocas
bajas en sus filas.
III.2.-La excepción de legítima defensapor su parte encuentra su regulación, como se ha dicho, en el artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas.
Se reconoce en el mismo el derecho a la legítima defensa, que se deriva
también del derecho internacional consuetudinario, tal y como tuvo ocasión de
afirmar la Corte Internacional de JusticiaCIJ).
En principio, los elementos que configuran el ejercicio de la legítima defensa
dentro de los marcos de la Carta son los siguientes: la existencia de un ataque armado; la adopción provisional de medidas de autodefensa; y la remisión inmediata del asunto al Consejo de Seguridad, en aplicación del mencionado artículo
51 de la Carta.
En relación con el concepto de ataque armado, el artículo 3 de Definición de
la Agresión, aprobada por la Resolución de la Asamblea General 3314, recoge
diversos actuaciones realizadas por las fuerzas armadas, entre los que se encuentran la invasión o el ataque, el bombardeo, el bloqueode puertos o costas o
el ataque contra las fuerzas armadas de otro Estado. También se definen como
actos de agresión utilizar las fuerzas armadas propias, que se encuentran en otro
Estado por un acuerdo con el mismo, fuera de los términos de dicho acuerdo.
O permitir que un Estado emplee el territorio propio para agredir a otro. La
9
CIJ ha tratado de concretar a partir de qué nivel de intensidad el uso de la
fuerza puede calificarse como ataque armado, afirmando que debe tratarse de
auténticos ataques y no de incidentes menores.[ ]
Un último supuesto recogido por la Definición de la Agresión es el envío o
participación en el ataque de grupos irregulares, mercenarioso bandas armadas,
cuando los actos sean de tal entidad que puedan equipararse a los anteriores.
En esta disposición se basaría el aparente apoyo del Consejo de Seguridad al uso
de la fuerza militar por Estados Unidostras los atentados del 11 de septiembre
de 2001, objeto de tanta discusión como se ha dicho con anterioridad.
Algunos autores entienden que el artículo 51 de la Carta sólo preserva este
derecho cuando tiene lugar un efectivo ataque armado, y que otros actos de
autodefensa quedan prohibidos genéricamente por el artículo 2.4 y los propios
principios y finalidades de la Carta de Naciones Unidas.
La opinión más extendida, no obstante, es que el artículo 51 reconoce este
derecho con carácter general y establece procedimientos que deben seguirse
cuando se produzca la agresión armada, ya citados. De acuerdo con esta interpretación, la legitimidad del uso de la legítima defensa en situaciones en las
que aún no se ha sido objeto de un ataque podría estar permitida.
III.3.- Algunos temas controvertidos.-Estaríamos ante la llamada legítima defensa preventiva, que debe tener las siguientes características: la
amenaza que genere el derecho a la legítima defensa debe ser cierta e inmediata, no sospechada, sino deducida de elementos inseguros o prevista para un
futuro lejano; la agresión cierta que se espera debe tener la magnitud de un
verdadero ataque armado; el uso de la fuerza en legítima defensa debe tener
alguna relación con la evitación o minoración del mal que se espera recibir, por
lo tanto debe distinguirse de la represalia o del castigo, que no estarían amparados; el uso de la fuerza debe tener la consideración de ultima ratiouna vez
se hayan agotado todos los recursos efectivos; el uso de la fuerza preventivo
debe ser proporcional al mal que se pretende evitar o aminorar; y finalmente el
uso de la fuerza debe cumplir todos los criterios de humanidad y del Derecho
Internacional Humanitario en el desarrollo de su ejecución.
10
Este concepto está directamente relacionado con la doctrina del ataque
o guerra preventiva, que sería una acción armada que se emprende con el
objetivo -real o a modo de pretexto- de repeler una ofensiva o una invasión
que supuestamente se percibe como inminente, o bien para ganar una ventaja
estratégica en un conflicto inminente. Aunque se suele aceptar como forma de
autodefensa con los matices expuestos, la legitimidad de la guerra preventiva es
también objeto de intensa disputa. En el fondo subyace el problema de ponerse
de acuerdo sobre de si la amenaza es real y, en caso de serlo, si se trata de
un peligro inminente que justifique el ataque, o bien se utiliza como un simple
pretexto para atacar primero.
En su enfoque clásico como ya se ha dicho, la autodefensa quedaría restringida a una respuesta a un ataque armado, de acuerdo con el artículo 51 de
la Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, es práctica antigua que una amenaza inminente que emana de un Estado vecino o de disturbios procedentes de
fuerzas enemigas en territorio extranjero pueden justificar ataques preventivos.
La doctrina del que fuera presidente de los Estados Unidos de América,
George W. Bush, sobre ataques preventivos se refiere a la amenaza potencial
causada por los denominados “estados delincuentes” con armas de destrucción
masiva, y fue puesta de manifiesto con ocasión de la guerra de Irak, cuyas consecuencias llegan hasta nuestros días. Sin embargo, el problema de determinar
la amenaza inminente y extrema, como se ha manifestado al tratar la legítima
defensa preventiva, sigue siendo tema de fuerte controversia. Muchos Estados
no apoyan la idea de la guerra preventiva, ya que consideran que podría aplicarse arbitrariamente ante cualquier amenaza real o imaginaria, y siempre por
los Estados más fuertes o hegemónicos.
Otra situación que genera controversia se refiere al uso de la fuerza para la
protección de nacionales en el extranjero, reclamado por algunos Estados. Hay varios ejemplos de tales actuaciones, como la intervención del Reino
Unidoen Suez(1956), Israelen Entebbe(1976) o Estados Unidosen la República
Dominicana(1965), Granada(1983) o Panamá(1989). Se trata de un uso de la
11
fuerza muy discutido, si bien la mayoría de los Estados dudan de la existencia
de este derecho. En muchos casos, la protección de nacionales se emplea sólo
como una excusa para alcanzar objetivos políticos.
También genera controversia la práctica de varios Estados tratando de justificar el derecho al uso de la fuerza con una intervención militar en otros Estados para la protección de los derechos humanos, sin el consentimiento
del Estado en que se interviene ni la autorización del Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas. Tras la crisis de Kosovoen 1999, el Secretario de Estado de
Asuntos Exteriores del Reino Unidoafirmó que en el Derecho internacional, en
circunstancias excepcionales y para evitar una catástrofe humanitaria, pueden
adoptarse medidas de intervención militar. Sin embargo, es muy difícil conciliar
esta afirmación con la Carta de las Naciones Unidas ya que, claramente, no se
trata de ningún tipo de legítima defensa.
En este sentido, la CIJ había fijado su posición contraria a esa posibilidad,
en el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua
en el que Estados Unidos había hecho uso de la fuerza de manera unilateral
contra otro estado soberano como Nicaragua, con el pretexto de proteger los
derechos humanos, declarando ilícita tal actuación.
Sin embargo aún se recuerda que cuando la OTANusó la fuerza militar contra
Yugoslavia, no tenía la autorización del Consejo de Seguridad, por lo que sería
ilícita, pero su acción no fue condenada. En este asunto, las naciones con derecho
de veto en el Consejo mantienen posturas enfrentadas a favor y en contra de
la legalidad de estas acciones. Sus defensores apelan a la supuesta formación
de una nueva costumbre internacional. Muchos Estados, por el contrario, se
oponen a estas prácticas y las consideran ilegales, siendo conscientes que un
derecho de este tipo siempre se emplearía por los Estados más fuertes en contra
de los más débiles.
IV.- REGLAS DE ENFRENTAMIENTO ((“Rules of Engagement,
ROE ”).Las ROE son reglas que limitan y regulan el uso legítimo de la fuerza, son por
tanto las directrices del mando, con límites, permisos y autorizaciones para el
12
uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas de una nación, antes, durante
y después de los combates, y afectan no sólo a los propios combatientes, sino
también a la población civil.
Los antecedentes inmediatos de las ROE son en la guerra de Corea, a principios de los años 50, donde los soldados norteamericanos, sorprendentemente,
llevaban una visión de su misión en Corea y unas instrucciones muy alejadas
de la realidad y encontrando enfrente un enemigo dispuesto, frente al que no
iban preparados, y que les causó grandes bajas antes de que cambiasen esas
instrucciones por otras más realistas.
Los autores coinciden en que su utilización como tales reglas fue en la guerra
del Vietnam en los años 60, con el temor casi generalizado a que supusieran un
riesgo para la seguridad de las tropas.
Siguiendo al Comandante Auditor Miguel Alía Plana , las ROE son las
órdenes del mando que determinan cuándo, dónde, contra quién y cómo se
usa la fuerza, incluso la letal, durante una operación militar. Mediante ellas
se establece el uso legítimo, gradual y proporcionado de la fuerza para cada
operación. De forma más gráfica aunque tal vez más reduccionista, son las
reglas en virtud de las cuales se puede abrir fuego.
Pese a que las ROE se relacionen con los asesores jurídicos (ASEJU), lo cierto
es que no tienen naturaleza jurídica, sino operativa. A quienes van dirigidas y
quienes las ejecutan son soldados principalmente, en situaciones de conflicto, con
alta tensión y riesgo físico vital en la mayoría de las situaciones. Es por ello que
deben ser muy claras, concisas, concretas, fáciles de memorizar y de recordar.
Deben ser muy prácticas y operativas para que sirvan al fin pretendido de apoyo
a la fuerza, y de respetar a la población civil.
Es un término que se ha incorporado plenamente a la doctrina militar española , sobre todo a raíz de la entrada en la OTAN y la participación española
en misiones internacionales, y “su traducción del inglés nos permite comprender su doble perspectiva. Por un lado, “engagement”quiere decir enfrentamiento,
lucha, combate, y por ello el concepto se refiere a las reglas que debemos cumplir
en el mismo; pero por otro lado “engagement” también quiere decir compromiso,
13
porque el mando se compromete a usar la fuerza, ya sea en caso de legítima defensa, ya sea en los casos y formas previstos para el cumplimiento de la misión y
solamente en tales casos y formas. Las ROE son por tanto un aspecto concreto
de la acción de mando y, correlativamente, un asunto de disciplina, operatividad,
planeamiento, doctrina y entrenamiento”.
Se redactan con la visión de ser un medio para facilitar el cumplimiento de
la misión y además son una referencia para la garantía del cumplimiento del
ordenamiento jurídico vigente. Por ello deben estar actualizadas, son por lo
tanto dinámicas, adaptadas a los requerimientos nuevos que la misión pueda
demandar, nunca estáticas.
Esa claridad y concreción de las ROE debe estar tanto más presente cuanto
más cerca esté su destinatario del operativo, de forma que es frecuente que a
los soldados dispongan de un resumen ejecutivo de las mismas, mientras que
los cuadros de oficiales las tengan completas. La presencia del ASEJU o del
Oficial Jurídico es fundamental –más a nivel de Cuartel General- para interpretarlas en casos necesarios y asesorar al mando de la operación ante situaciones
imprevisibles.
Las ROE tienen tres tipos de requerimientos : el operativo, por el que se
determinan limitaciones concretas al ejercicio del mando, al señalar como se ha
dicho qué, cómo, cuanto y contra quien se ejercita el uso de la fuerza; el político,
ya que son una de las más importantes herramientas de control civil sobre el
poder militar en una democracia y adquieren su máximo sentido en el marco
de un Estado de Derecho; y finalmente, el jurídico, al contener un conjunto de
órdenes con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico y cuyo contenido tiene
una evidente incidencia legal.
Las ROE pueden clasificarse de varias formas. Atendiendo al medio en el que
se produce el uso de la fuerza o de desarrolla la operación: terrestres, marítimas o
aéreas. Y según sea el escenario, en territorio nacional o en el exterior. También
hay ROE para operaciones de paz, donde el uso de la fuerza no se limita a la
legítima defensa, sino que puede alcanzar a aquellas actuaciones necesarias para
el cumplimiento de la misión. O de ayuda humanitaria, donde generalmente
14
sólo se autoriza la legítima defensa.
Es en cambio en los conflictos armados donde las ROE presentan una menor
limitación al uso de la fuerza y el ataque al enemigo menos restricciones, aunque
permanezcan algunas lógicas más ligadas al Derecho Internacional Humanitario
como la prohibición de armas químicas o las minas anti-personas, y en cualquier
caso los principios internacionales sobre protección de personas, centros hospitalarios, de interés histórico o artístico, entre otros. Indudablemente una mayor o
menor robustez en las ROE puede causar un mayor o menor riesgo a las tropas,
dejándolas más o menos expuestas, por lo que deben estar muy relacionadas con
la misión y adaptadas a ella.
El proceso de preparación y aprobación de las ROE está rodeado de un protocolo específico. Deben establecerse antes del diseño de una operación, mediante
la redacción previa de un catálogo general de reglas, del que posteriormente se
elegirán las que se consideran más adecuadas. También es posible una redacción
expresa de ROE para una determinada operación.
En cualquier caso, ya sea por elección entre las existentes en un catalogo
previo, o se redacten ad hoc, su redacción es responsabilidad del Mando Operativo, con el asesoramiento de los Cuarteles Generales que facilitan los medios
humanos y materiales para el desarrollo de la misión. Se elaboran o se eligen en
la fase de planeamiento, con intervención del ASEJU.
Previamente a la elección o redacción de las ROE, debe fijarse el concepto
de la misión, el marco legal y los objetivos a alcanzar.
Será el Jefe del Estado Mayor de la Defensa (JEMAD) el que de el visto bueno
a las ROE así elaboradas, siendo aprobadas por el Ministro de Defensa si se trata
de operaciones en territorio nacional. En el caso de misiones internacionales con
el envío de tropas, será el Congreso de los Diputados el que lo autorice, conforme
al artículo 4.2 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de diciembre, de la Defensa
Nacional .
Una vez aprobadas, las ROE forman parte del Plan de Operaciones -anterior
al despliegue de la misión-, confirmadas en la Orden de Operaciones una vez se
hayan desplegado las unidades en la zona de operaciones, y pueden desarrollarse
15
en posteriores órdenes menores o fragmentarias.
En España las ROE alcanzan reflejo legal en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas,
aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero .
Existen variados catálogos de ROES aprobadas por las diferentes organizaciones internacionales (Naciones Unidas, OTAN, UE,..). En España recientemente se presentó el nuevo Catálogo Nacional de Reglas de Enfrentamiento, a
cargo del Estado Mayor de la Defensa .
Con anterioridad a este Catálogo, las Fuerzas Armadas españolas venían
utilizando como referencia el Catálogo ROE de la OTAN de 30 de junio de 2003
(MC-362/1).
Como se ha visto, las ROE tienen indudablemente un contenido sensible para
la seguridad de la fuerza y por ello son materia generalmente clasificada, salvo
el citado MC-362/1 que es de libre acceso, por lo que su contenido está sólo al
alcance del personal en cada misión. En cada operación, una vez aprobadas las
ROE para la misma, éstas pasan a tener el mismo nivel de clasificación que la
operación a la que van referidas.
Dado su carácter limitativo del uso de la fuerza, en el terreno operativo,
es posible que algunos contenidos de las ROE contradigan el derecho interno
de un determinado Estado participante en una misión internacional, o que por
razones de oportunidad política o cultural no se encuentre satisfecho con uno u
otro contenido de las mismas.
En estos casos el Estado en cuestión dispone de la posibilidad de aplicar
la suspensión o “caveat”, de forma que no afecte a sus tropas, siempre que ello
signifique una restricción a los límites establecidos por ese contenido de las ROE,
nunca rebasarlos.
Las ROE tienen un contenido mínimo, reflejado en la denominada “fórmula DAMP ”, un acrónimo que obedece a las siguientes, elementales y claras
consignas:
Ψ Devuelva el fuego. Siempre tiene derecho a repeler actos hostiles con la
fuerza necesaria.
16
Ψ Anticipe el ataque. Sea el primero en usar la fuerza, pero solamente si
percibe claros indicios de intentos hostiles.
Ψ Mida la cantidad de fuerza a utilizar, si las circunstancias lo permiten.
Ψ Proteja con uso de fuerza mortífera sólo la vida humana y la propiedad
designada por su comandante.
El derecho a aplicar la legítima defensa en caso de agresión siempre se encuentra a disposición del combatiente, y como vimos, supone una excepción a
la prohibición general del uso de la fuerza por los Estados en el plano internacional. Se trata de un derecho reconocido universalmente que debe reunir los
siguientes requisitos: la fuerza a emplear debe ser la necesaria e imprescindible
para asegurar la legítima defensa; debe ser proporcional y acorde por lo tanto
a la percepción del nivel de amenaza; y finalmente, debe desplegarse ante un
ataque inminente, de forma manifiesta e inmediata.
V.- CONCLUSIONES.Son claras las limitaciones al uso de la fuerza por parte de los Estados, y
muy clara también la prohibición genérica que establece la Carta de las Naciones
Unidas. La propia Carta establece sólo dos excepciones a esa prohibición: la
legítima defensa y la seguridad colectiva.
Pese a ello, los intereses de los Estados convierten muy a menudo en oscuro
aquello que a la luz del derecho se percibe como claro, dando lugar a disputas
doctrinales que engrandecen el Derecho Internacional Público y el Humanitario,
especialmente, disciplinas en las que España cuenta con destacados especialistas.
Por su parte y en el campo de las operaciones, además de las anteriores
limitaciones, el uso de la fuerza se regula a través de las ROE, cuyos contenidos
además de respetar el ordenamiento jurídico vigente –que viene a tener la consideración de suelo mínimo- establecen concretas limitaciones al uso de la fuerza.
Estas RIOE deben ser concretas, claras, adaptadas a la misión y exactas, de
forma que su aplicación no genere mayores riesgos a los combatientes propios.
Tienen una doble finalidad: facilitar el cumplimiento de la misión y evitar causar
daños a la población civil, básicamente.
No obstante, pese a los requerimientos que deben tener en cuanto a claridad
17
y concreción, la presencia del ASEJU en el Cuartel General o en el Mando de
Operaciones es esencial.
Es posible que estemos ante el desarrollo de una nueva rama del Derecho –el
llamado Derecho de Operaciones o Derecho Operativo-, y es seguro que se abre
un gran campo de actuación para los jurídicos militares, y hasta para los civiles
cultivando partes concretas de esta rama del Derecho.
En relación a ello, cabe traer a colación, de manera jocosa naturalmente,
la cita de Bartolomé Scarión de Pavía (1598) sobre los auditores de los Tercios imperiales españoles que “Los Auditores de Tercio deben ser letrados y más
soldados que letrados, pues aunque han de terminar las causas civiles que acontecen entre soldados, y las criminales cuando se les remiten, es necesario que
consideren que las leyes para las gentes de guerra no han de ser tan graves ni
severas como las de los ciudadanos por respeto de las libertades que desde antiguamente trae consigo la guerra y se le permiten (...). El Auditor General ha
de ser muy buen letrado y debe andar siempre donde va la persona del general”.
Atendiendo a la complejidad jurídica que rodea al uso de la fuerza y sus
limitaciones, de la que esta comunicación es un simple esbozo, tal parece que
pueda ser así.
Tal vez también, en alguna ocasión, y con ese motivo y justificación, al igual
que sucede tímidamente con los Oficiales Reservistas Voluntarios de Sanidad
Militar, pueda haber más pronto que tarde, algún Reservista Voluntario Jurídico
en misiones en el exterior, acompañando al ASEJU español del operativo.
18