EXTRACTO DE RADICADO NÚMERO: 33379 SALA DE CASACIÓN PENAL : SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE NÚMERO DE : 33379 PROCESO Corte Suprema de Justicia Sala de Casación PROCEDENCIA : Penal CLASE DE : ÚNICA INSTANCIA ACTUACIÓN TIPO DE : AUTO ÚNICA INSTANCIA PROVIDENCIA : 06/02/2013 FECHA : Prevaricato por acción: art 413 DELITOS : 29 ACTA No Ley 600 de 2000 art. 75 / Ley 600 de 2000 art. FUENTE 395 / Ley 600 de 2000 art. 397 / Ley 599 de : FORMAL 2000 art. 413 / Ley 142 de 1994 / Ley 142 de 1994 art. 40 / Ley 142 de 1994 art. 31 Esta providencia es de carácter reservado por lo Nota: cual sólo se divulga su extracto. TEMA: FUERO - Congresista: Factor Personal «La Sala es competente para adoptar la decisión que ahora corresponde, según dispone el numeral 3° del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el numeral 7° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues si bien los hechos denunciados se concretaron cuando el doctor(..) se desempeñaba como alcalde de (..), su actual condición de Representante a la Cámara le confiere la calidad de aforado constitucional.» CALIFICACIÓN MERITO DEL SUMARIO - Formas de calificar Tesis: «De acuerdo con el artículo 395 de la Ley 600 de 2000, dos son las formas de calificar el mérito del sumario: la resolución de acusación o la preclusión de la investigación. La primera de estas decisiones procede, conforme el artículo 397 del mismo estatuto, cuando los medios de convicción incorporados al expediente acreditan la ocurrencia del hecho y existe, además, confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier medio de convicción con capacidad para comprometer la responsabilidad penal del procesado.» PREVARICATO POR ACCIÓN - Se estructura Tesis: «La estructuración de este delito, conforme la anterior descripción, supone desde su aspecto objetivo, acreditar los siguientes elementos básicos: la calidad de servidor público, la competencia funcional a partir de la cual podía proferir la resolución dictamen o concepto y que tal acto resulte manifiestamente contrario a la ley . Ello por cuanto todos los servidores públicos, sin excepción, asumen la responsabilidad de ejercer su cargo con total respeto de la Constitución y la ley, deber que si bien corresponde a todo individuo, conlleva para quienes actúan a nombre del Estado el compromiso de responder por la omisión o el exceso en el desempeño de sus funciones, según dispone el artículo 6° Superior, “…pues la transparencia y honestidad de sus actos no sólo permite cumplir los fines del Estado, sino ratificar la legitimación de los poderes que encarna y desarrolla a través de sus servidores” . No basta, sin embargo, con la demostración objetiva de la conducta atribuida al funcionario público para considerar estructurada esta infracción; la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que es indispensable, además, que aquél haya incurrido en tal comportamiento con pleno conocimiento y voluntad de la infidelidad en el ejercicio de sus funciones, esto es, que en todo caso, el servidor público conociendo la antijuridicidad de su conducta haya optado voluntariamente por ella .» SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Marco legal / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Facultades del alcalde Tesis: «Los artículos 334 y 365 a 370 Superiores constituyen el marco normativo de los servicios públicos. La primera de estas preceptivas asigna al Estado la dirección general de la economía y lo faculta para intervenir con ese propósito, entre otras actividades, en los servicios públicos y privados. El artículo 367 siguiente, además de deferir a la ley la fijación de las competencias y responsabilidades relacionadas con la prestación de los servicios públicos, su cobertura, calidad, financiación y régimen tarifario, fija en los municipios la responsabilidad de asumir su prestación cuando concurren las circunstancias indicadas en la misma norma. Estos mandatos fueron desarrollados por el Congreso de la República a través de la Ley 142 de 1994 , cuyo artículo 5° situó en los municipios la competencia para “…5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente”. A su vez, el artículo 315 - 3 Superior, atribuye al alcalde, “dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo”, obligación reiterada en el artículo 91, literal d – 1 de la Ley 136 de 1994, donde se compendian las funciones de esta autoridad. También constituye prerrogativa del alcalde, de conformidad con estas últimas normas “suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos” » SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Esquemas para su prestación Tesis: «Es preciso señalar que la Ley 142 de 1994 , posibilita la prestación de los servicios públicos domiciliarios a través de varios esquemas, a los cuales puede acudir el municipio consultando criterios de conveniencia social y económica, en aras de asegurar su suministro eficiente. Entre tales esquemas se encuentran la libertad de empresa y su asociado de libre entrada; la constitución de empresas de servicios públicos con participación estatal, mayoritaria o no; la contratación o la prestación directa; sin embargo, ésta última es en realidad una opción secundaria, por cuanto además de preverse sólo cuando concurren las concretas circunstancias señaladas en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, esta normativa se orienta a que los servicios públicos sean prestados por una empresa con ese objeto social, ya sea de naturaleza privada, pública o mixta.» SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Área del Servicio Exclusivo: Concepto Tesis: «Corresponde precisar que conforme el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el Área de Servicio Exclusivo es el espacio geográfico respecto del cual se establece que sólo una empresa, escogida mediante concurso, puede prestar un específico servicio público, durante un tiempo determinado.» CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Empresas de servicios públicos: Eventos en que se requiere licitación pública Tesis: «El parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, es muy claro al señalar que “Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos los efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993” (Negrilla ajena al texto). De conformidad con esta preceptiva si una empresa de servicios públicos domiciliarios asume el suministro de un servicio de esa naturaleza prestado por un ente territorial o sustituye a quien lo venía brindando , debe suscribir un contrato, previa licitación pública y consultando el estatuto de contratación administrativa. Sólo así se garantiza la finalidad social que la Constitución asigna a los servicios públicos y que el municipio cumpla con su obligación de asegurar que éstos se suministren a los usuarios de manera eficiente y continua. Es con tales propósitos, que la ley impone al municipio en esos eventos, la obligación de buscar, mediante concurso público, al mejor operador para asumir el servicio y recoger a los usuarios que deja el anterior prestador, en aras de garantizar su efectivo suministro y continuidad. Además, con la finalidad de que aquellos cuenten con una entidad ante la cual puedan reclamar por eventuales deficiencias, pero, sobre todo, preservar los principios de libre competencia y libertad de entrada que orientan este tema. (...) No puede acogerse el planteamiento de la defensa según el cual la actuación del procesado no es manifiestamente contraria a la ley, ni asumir que esa condición desaparece porque en el acto administrativo se incluyeron motivaciones orientadas a sustentarlo. Tampoco resulta válido, como señalan las partes, justificar el decreto cuestionado en la aplicación de los artículos 333 y 365 Superiores, relativos a la libertad económica e iniciativa privada, pues estas se sujetan, al igual que los servicios públicos, a las disposiciones legales, en este caso a la Ley 142 de 1994.» CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN REQUISITOS LEGALES - Se estructura CUMPLIMIENTO DE Tesis: «Para la realización del tipo objetivo, es preciso ostentar la calidad de servidor público y tener la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato; además, desarrollar la conducta prohibida, consistente en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal, sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez.» IN DUBIO PRO REO - También se aplica en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Tesis: «El principio de in dubio pro reo resulta aplicable no sólo al momento de proferir sentencia, sino en otras oportunidades tales como al definir si se abre o no investigación penal, cuando se decide la situación jurídica del procesado o cuando se califica el mérito del sumario. Sobre el particular ha indicado: "...el discurso jurídico penal, en materia procesal penal, rescata la duda como un elemento que permite tomar opciones a favor del procesado, desde el mismo momento cuando es convocado a un proceso penal. Tanto lo será, que desde el artículo 424 del Código de Procedimiento Penal, se sienta la premisa de que ante la duda acerca de la existencia de un hecho punible, o sobre la autoría del imputado, la solución no es abrir investigación penal, sino la de determinar la probable ocurrencia de la conducta o indagar sobre la eventual relevancia jurídica del comportamiento. Asimismo, precisó: "De otra parte, las decisiones jurisdiccionales responden a particulares objetivos y a finalidades específicas, que dependen de la escala probatoria que se exige según la importancia e intensidad de la determinación a tomar. Por lo tanto, es comprensible que en ciertos episodios la privación de la libertad resulte impostergable, mas no así la acusación, pues la una, además de las finalidades intrínsecas de la medida privativa de la libertad, requiere afirmar que el procesado probablemente incurrió en la comisión del delito que se le imputa. En cambio, en un grado mucho más avanzado, las exigencias probatorias reclaman un mayor nivel de aproximación a la verdad en torno a la posible autoría del sindicado y de su responsabilidad, teniendo en cuenta que la acusación define los términos de la concreta imputación sobre la cual habrá de girar el debate en el juicio".» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 18132 | Fecha: 05-122007 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se estructura Rad: 30278 | Fecha: 08-10-2008 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se estructura Rad: 31331 | Fecha: 16-09-2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se estructura Rad: 28428 | Fecha: 17-09-2008 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se estructura Rad: 32776 | Fecha: 01-12-2010 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad: 26942 | Fecha: 11-12-2007 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad: 17866 | Fecha: 15-07-2003 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad: 16384 | Fecha: 21-01-2004 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad: 18617 | Fecha: 13-07-2005 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad: 31487 | Fecha: 01-08-2012 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios