4. fuentes y negociaciones jurídicas internacionales

FUENTES Y NEGOCIACIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES
Resulta necesario empezar a analizar el tema que nos ocupa tratando de puntualizar en
primer lugar el concepto de soberanía, para poder entender a los sujetos que regula el
orden internacional.
a) Concepto de Soberanía.
La soberanía es el poder que delimita a cada Estado, entendiendo al Estado como una
institución jurídico-política, compuesta de una población establecida sobre un territorio. Lo
que puede ilustrarse como a continuación se señala:
SOBERANÍA
POBLACIÓN
ESTADO
TERRITORIO
GOBIERNO
Por ser el Derecho Internacional una comunidad de culturas e intereses que no podrían
ser creadas de manera artificial, el término soberanía viene a ser la forma en la que esos
principios se objetivizan y se incorporan al derecho positivo con el propósito de hacerlos
supremos y obligatorios para todos; de tal forma que, sobre esa “positivación” yace, a
partir de la soberanía de cada Estado, en el orden jurídico internacional.
ORDEN JURÍDICO INTERNACIONAL
ESTADO
SOBERANO
ESTADO
SOBERANO
Sirve para confirmar lo anterior el artículo 2º párrafo VII de la Carta de las Naciones
Unidas, que señala:
Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los
Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente
Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas
prescritas en el Capítulo VII.
De la lectura anterior se infiere que el término soberanía en la teoría política, significa
omnipotencia hacia el interior de cada Estado, que se hace evidente cuando entra en
coexistencia con otras entidades semejantes, ya que ninguna de ellas puede tener
supremacía sobre las otras.
Una vez comprendido este término, continuaremos con el análisis de las fuentes del DIP.
b) Fuentes del Derecho Internacional Público
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que:
La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
Para poder entender a qué hace referencia el Estatuto cuando se menciona a las
convenciones internacionales, es necesario leer lo establecido en el artículo 2º de la Ley
sobre la celebración de Tratados, publicada en el D.O.F. del 02 de enero de 1992, que a
la letra señala:
Artículo 2o.- Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:
I.- “Tratado”: el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por
escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de
Derecho Internacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración
de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación, mediante el
cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos.
Por lo anterior y una vez que hemos aclarado que cuando se habla de convenciones
internacionales se está haciendo referencia a los Tratados, debemos señalar que los
pactos celebrados entre Estados son fuente valiosa de Derecho Internacional por tratarse
de acuerdos a los que se rigen las partes de manera voluntaria y bajo estrictos regímenes
de discusión y análisis previos a su celebración, lo que hace que sea derecho
perfectamente definido.
La costumbre.
Este elemento como fuente del Derecho Internacional Público es, sin duda alguna, el más
difícil de invocar, debido en gran medida a lo difícil que resulta probar el establecimiento
de una costumbre en materia internacional.
Tradicionalmente, los tratadistas clásicos de la Escuela romano-canónica sostenían que
bastaba encontrar dos elementos constantes de la costumbre para discernir que ella tenía
significancia jurídica, los cuales son los siguientes:


El primero de ellos objetivo denominado la “inveterata consuetudo”.- Que consiste
en la repetición constante de actos en un mismo sentido, a través de largo tiempo.
El segundo subjetivo, era la “opinio juris seu necessitatis”.- Es la convicción de que
una acción se llevó a cabo porque era una obligación jurídica (es el estado
psicológico en el que se encontraba la persona al momento de realizar el hecho),
es decir que los Estados deben actuar de conformidad con la norma, no sólo por
conveniencia, el hábito, la coincidencia, o la conveniencia política, sino más bien
por un sentido de obligación jurídica.
Debido a lo problemático que resulta poder conjuntar estos dos elementos para invocar a
la costumbre en el Derecho Internacional, es que hay tratadistas que señalan (entre ellos
Ingrid Detter) que el derecho consuetudinario constituye una ficción inaceptable, que
oscurece, en lugar de clarificar, que sólo conduce a incertidumbre y reduce la claridad del
orden legar internacional, además de que impide la existencia de otros modernos
procesos de creación de normas que son adecuados a la comunidad internacional
presente.
Los principios generales del Derecho.
Al hablar sobre la integración de los principios generales del Derecho como una fuente del
Derecho Internacional, muchos tratadistas se han cuestionado sobre lo que en realidad
quisieron regular quienes redactaron el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, ya
que conscientes o no de este acto, realizaron de golpe varios propósitos diferentes, ya
que por un lado otorgaron a ese cuerpo judicial la facultad de reabastecer las reglas de
Derecho Internacional con principios de Derecho probados dentro de los sistemas legales
más modernos y completamente integrados; por otro lado, dieron un sentido claro a las
normas del Derecho Internacional para que en adelante regulara sobre nuevas materias,
pero con un rumbo definido.
Sobre la naturaleza de los principios generales del Derecho, podemos decir que éstos no
corresponden necesariamente a un orden jurídico específico o a reglas preestablecidas
para fines prácticos, sino a proposiciones generales que se encuentran en todas las
normas de derecho y que expresan las cualidades esenciales de la verdad jurídica misma;
es decir, son la sustancia de todos los sistemas jurídicos.
Igualmente cabe hacer mención que al incluir la frase “reconocidos por las naciones
civilizadas” se integró con el propósito de excluir cualquier consideración al derecho
primitivo, para garantizar a los Estados, que en cualquier caso sólo serán juzgados por
principios comunes a ellos.
Los principios del derecho de los tratados.
Hay una serie de principios generales, fundamentales que rigen el derecho de los tratados
y de los que podemos señalar lo siguiente:
1.- El principio “Pacta sunt servanda” (los pactos deben cumplirse).- De origen
consuetudinario, recogido por la convención de Viena de 1969 en su artículo 26, el cual
afirma la obligatoriedad de los tratados, respecto a las partes, añadiendo, además la
necesidad de su cumplimiento de acuerdo con la buena fe (bona fide). Al respecto
podemos comentar que aun cuando pareciera que es elemental este principio, no
podemos dejar de lado que, la seguridad de las naciones se vería comprometida si se
dejase al arbitrio de cada Estado el cumplimiento de los Tratados. En Viena se ha llegado
a precisar, inclusive, la imposibilidad de invocar el derecho interno como excusa para no
aplicar un tratado, excepto cuando esa violación es manifiesta y se refiere a normas
fundamentales, entre las que deberían de incluirse en primer lugar las del orden
constitucional; en efecto, aceptar la validez de esos tratados, sería en cierto modo,
premiar la mala fe de la otra parte, que no dejaría de darse cuenta que la conclusión del
acuerdo se realiza de forma irregular.
2.- El principio “res inter alios acta” (los tratados sólo crean obligaciones entre las partes).
El cual hace referencia a que un tratado no puede, en principio, obligar a sujetos que no
han participado en él, puesto que, naturalmente no han podido dar su consentimiento.
3.- El principio “ex consensu advenit vinculum” (el consentimiento es la base de la
obligación jurídica). Este es resultado de la estructura de la sociedad internacional,
formada por Estados, formalmente considerados iguales, el cual se estableció debido a
que al estar constituida por Estados soberanos considerados iguales desde un principio,
no existe un ente jurídico superior a ellos y capaz de imponerles una determinada
conducta, por lo que debe existir un acuerdo en el que voluntariamente otorguen su
consentimiento de obligarse jurídicamente para que puedan prevalecer las normas de
carácter contractual.
Al respecto, cabe hacer mención de que en el orden internacional ha habido casos de
tratados que fueron concertados con ausencia de un auténtico consentimiento por alguna
de las partes, sin que por ello dejaran de tener validez, ya que como es sabido, el que
tiene el poder hace el derecho, pero ello deja siempre la facultad de el que no lo tiene, de
tratar de conseguirlo.
Con el tiempo, aún las situaciones derivadas de tratados que son una imposición pura y
simple, se consolidan y adquieren respetabilidad jurídica, por lo que un intento de revisión
de tales situaciones, en cuyo origen ha habido casos de fuerza y dominación en contra de
la voluntad de algún sujeto, nos llevaría a una situación de caos universal.
4.- Principio de del “ius cogens” (respeto a las normas).- Este principio fue sumamente
discutido para su inclusión en la Convención de Viena, debido a que establece que un
tratado será nulo cuando sea contrario a una norma imperativa del Derecho Internacional,
lo que dejaba prácticamente al arbitrio de una de las partes el invocar este principio
cuando determinara que había violado una norma de Derecho Internacional, aun cuando
de antemano conociera sus alcances.
{En atención a este principio podemos manifestar que existe un consenso internacional
sobre los principios rectores de los tratados y por tanto, no puede celebrarse un convenio
entre Estados que vaya en contra de éstos.
De manera general, podemos expresar que los principios que rigen el Derecho
Internacional son los siguientes y por tanto, cualquier convención que se celebrara en
contra de ellos sería nula de pleno derecho:




La igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.
La prohibición del uso de la fuerza y la obligación de arreglar las controversias
internacionales por medios pacíficos.
La igualdad soberana de los Estados y el principio de no intervención.
Las normas básicas relativas a la protección de los derechos humanos.
La doctrina en el ámbito jurídico internacional
Como puede observarse en el señalado artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, la doctrina internacional ha quedado relegada a una posición en la que es
muy difícil que sea invocada, ya que ése ordenamiento establece que únicamente se
considerará aquella que sea emitida por “los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones” además de que únicamente se empleará “como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho”.
Lo anterior se estableció no obstante que en el pasado la opinión de los tratadistas tuvo
un papel preponderante para la creación de las reglas del incipiente derecho de gentes;
sin embargo, no podemos negar que la doctrina siempre tendrá un carácter subjetivo,
pues depende de la categoría del autor, de los principios que engendra, de la institución a
que se refiera y a la continuidad con que se siga, que aun cuando se elabore con toda la
intención de plasmar sus propuestas con una visión generosa y constructiva del derecho,
siempre se verá viciada por las circunstancias que rodeaban al autor al momento de su
redacción.
Las resoluciones de los órganos internacionales
Al hablar de la obligatoriedad del cumplimiento de las resoluciones de los órganos
internacionales, tenemos que invocar necesariamente el principio visto anteriormente
“pacta sunt servanda”, ya que si bien estos instrumentos internacionales no están
revestidos de una obligatoriedad, ni de una jerarquización (porque pueden denominarse
indistintamente declaraciones, resoluciones, recomendaciones) la verdad es que en el
ámbito internacional, cualquiera de ellas es de cumplimiento obligatorio para el Estado al
que se le ha dictaminado, en favor de la fuerza que marca la costumbre, especialmente
por el gran número de países que ha votado en favor de este principio.
En muchas ocasiones, los Estados integrantes les han dotado de competencia al interior
(aunque rudimentariamente), para la formulación y enunciación autoritarias y obligatorias
de reglas, ya que en razón de su función, las instituciones de derecho internacional
constituyen normas jurídicas que, por principio de elemental derecho, deben de cumplirse.
La codificación del Derecho Internacional
Este fenómeno constituye un índice del progreso del derecho internacional de nuestro
tiempo, a la vez que se trata de una tarea muy urgente, debido principalmente a que la
codificación garantizar en gran parte la supervivencia del Derecho Internacional, al mismo
tiempo que es un factor destacado para impulsar el desenvolvimiento posterior de este
sistema legal. Por fortuna, el progreso en esta materia, aún en medio de grandes
dificultades y limitaciones, ha sido bastante significativo en los últimos años y eso hace
que nos formemos una idea de expansión del Derecho Internacional a todos los ámbitos
posibles.
En ese orden de ideas es importante también considerar que la codificación puede verse
limitada por la regla de derecho de celebrar Tratados Internacionales para lograr
consensos entre los Estados participantes, lo cual no es el mejor procedimiento de
codificación, ya que si bien en lo general los Estados pueden convenir en cumplir dicho
tratado, en lo específico pueden no estar de acuerdo en el contenido de ciertas cláusulas
del mismo (reservas), lo que convierte a un tema de interés general en un tema de interés
político o en el peor de los casos, de engaño para no discernir con lo establecido por la
comunidad internacional, pero sin intención de cumplirlo en su totalidad.
Por lo anterior se considera importante referir que la codificación en el Derecho
Internacional es de suma importancia, debido en gran parte al carácter obligatorio que
reviste para los Estados, los cuales no se pueden sustraer de su cumplimiento en
atención al orden internacional, mientras que la celebración de tratados no puede
considerarse como una fuente asertiva de codificación, debido a que existen formas de
evadir el cumplimiento forzoso del contenido de éstos mediante la realización de reservas,
lo que en estricto sentido podría llamársele argucias legales para formalizar su
incumplimiento.