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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES “DEBENTURES COMO FORMA DE FINANCIAMIENTO EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA. ESTUDIO REALIZADO EN LA CIUDAD DE QUETZALTENANGO” TESIS DE GRADO JOSE ANTONIO MALDONADO DIAZ CARNET 2394-00 QUETZALTENANGO, JULIO DE 2014 CAMPUS DE QUETZALTENANGO UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES “DEBENTURES COMO FORMA DE FINANCIAMIENTO EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA. ESTUDIO REALIZADO EN LA CIUDAD DE QUETZALTENANGO” TESIS DE GRADO TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES POR JOSE ANTONIO MALDONADO DIAZ PREVIO A CONFERÍRSELE EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES QUETZALTENANGO, JULIO DE 2014 CAMPUS DE QUETZALTENANGO AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR RECTOR: P. EDUARDO VALDES BARRIA, S. J. VICERRECTORA ACADÉMICA: DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ GONZÁLEZ DE PENEDO VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y ROYECCIÓN: DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J. VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA: MGTR. LUIS ESTUARDO QUAN MACK VICERRECTOR ADMINISTRATIVO: LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS SECRETARIA GENERAL: LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DECANO: DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO VICEDECANO: MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA SECRETARIO: MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN LIC. BETHZABE DEL ROSARIO CHINCHILLA ESCOBAR TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN LIC. FREDY ANTONIO MARTINEZ DE LEON AUTORIDADES DEL CAMPUS DE QUETZALTENANGO DIRECTOR DE CAMPUS: ARQ. MANRIQUE SÁENZ CALDERÓN SUBDIRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA: P. JOSÉ MARÍA FERRERO MUÑIZ, S.J. SUBDIRECTOR DE GESTIÓN GENERAL: P. MYNOR RODOLFO PINTO SOLÍS, S.J. SUBDIRECTOR ACADÉMICO: ING. JORGE DERIK LIMA PAR SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO: MGTR. ALBERTO AXT RODRÍGUEZ Dedicatoria A Dios: Ser Supremo. A Nuestra Señora del Rosario: Patrona de Quetzaltenango. A mi Esposa: Bethzabé Del Rosario Chinchilla de Maldonado Por ser mi compañera de vida, por su apoyo incondicional, por la profunda admiración que le tengo en su trayectoria como profesional del derecho, por toda su orientación en la elaboración de este trabajo de tesis y por ser el amor de mi vida. A mis Hijos: Carolina Maldonado y Manuel Antonio Maldonado por ser la luz de mis ojos. A mis Padres: José Manuel Maldonado Calderón Floridalma Violeta Díaz Colomo de Maldonado Por su amor, cariño, apoyo, por su ejemplo de vida y respaldo en todo momento. A mis Hermanos: Sr. Mario Daniel Maldonado Díaz Ing. Guillermo Manfredo Maldonado Díaz Sr. Manuel Adolfo Maldonado Díaz Inga. Carolina Hericelda Maldonado Díaz A mi Amiga y compañera de Universidad: Licda. Elizabeth del Carmen Alcérreca Uriarte de Rodríguez. A la Universidad Rafael Landívar. Agradecimiento En primer lugar quiero darle gracias a Dios y a nuestra Señora del Rosario por darme la oportunidad de poder concluir esta meta en mi carrera profesional, con la ayuda de mi familia y amigos que siempre han estado presentes en mi vida. Bethzy, a tu paciencia y comprensión, preferiste sacrificar tu tiempo para que yo pudiera cumplir con el mío. Por tu bondad y sacrificio me inspirarse a ser mejor, ahora puedo decir que esta tesis lleva mucho de ti, gracias por estar siempre a mi lado. A mis Padres con todo mi cariño y amor porque hicieron todo en la vida para que yo pudiera lograr mis sueños, por motivarme a darme la mana cuando sentía que el camino se terminaba, a ustedes por siempre mi corazón y mi agradecimiento. A mis hermanos gracias por ser esas personas importantes en mi vida, que siempre estuvieron lista para brindarme toda su ayuda, ahora me toca regresar un poquito de todo lo inmenso que me han otorgado. Con todo mi cariño esta tesis se las dedico a ustedes. Índice Pág. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 1 CAPÍTULO I Debentures u obligaciones sociales 1.1. Explicación general ....................................................................................... 4 1.2. Motivación para la creación de estos títulos ................................................. 4 1.3. Función económica de los debentures ......................................................... 5 1.4. Concepto de debentures .............................................................................. 6 1.5. Definición legal ............................................................................................. 7 1.6. Naturaleza jurídica ........................................................................................ 7 1.7. Caracteres .................................................................................................... 8 1.8. Diferencias entre las obligaciones y los debentures y las acciones de las sociedades.................................................................................................... 9 1.9. Elementos personales .................................................................................. 9 1.10. Forma de circulación .................................................................................... 14 1.11. Requisitos ..................................................................................................... 14 1.12. Procedimiento para la creación de obligaciones........................................... 16 1.13. Pago ............................................................................................................. 19 1.14. Obligaciones no atendidas............................................................................ 20 1.15. Las obligaciones o debentures en la sociedad anónima .............................. 21 1.16. Emisión de obligaciones por las sociedades anónimas ................................ 25 CAPÍTULO II El financiamiento 2.1. Conceptos básicos ....................................................................................... 30 2.2. Formas de financiamiento espontáneas ....................................................... 31 2.3. Crédito .......................................................................................................... 33 2.4. Préstamo ...................................................................................................... 34 2.5. Formas de financiamiento para la sociedad anónima................................... 34 CAPÍTULO III Sociedad anónima 3.1. Aspectos generales de la sociedad anónima................................................ 39 3.2. Concepto de sociedad anónima ................................................................... 40 3.3. Concepto legal de sociedad anónima ........................................................... 42 3.4. Definición de sociedad anónima ................................................................... 42 3.5. Notas características de la sociedad anónima.............................................. 42 3.6. Naturaleza jurídica de la sociedad anónima ................................................. 43 3.7. Denominación ............................................................................................... 44 3.8. Domicilio de la sociedad anónima ................................................................ 46 3.9. Sistemas de funcionamiento ......................................................................... 46 3.10. Formas de constitución ................................................................................. 47 3.11. La escritura social y los estatutos ................................................................. 47 3.12. Capital social y acción .................................................................................. 48 3.13. Formas o categorías de capital..................................................................... 49 3.14. Principios que regulan el capital ................................................................... 50 3.15. Las acciones de la sociedad anónima .......................................................... 52 3.16. Fundación de la sociedad anónima .............................................................. 53 3.17. Otorgamiento de la escritura social .............................................................. 53 3.18. Aportación del capital ................................................................................... 53 3.19. Inscripción en el registro mercantil ............................................................... 54 3.20. Funcionamiento de la sociedad .................................................................... 54 CAPÍTULO FINAL Presentación de resultados .......................................................................... 57 Discusión de resultados ................................................................................ 68 Conclusiones ................................................................................................ 73 Recomendaciones ........................................................................................ 75 Referencias bibliográficas ............................................................................. 76 Referencias electrónicas............................................................................... 77 Referencias normativas ................................................................................ 77 Anexos .......................................................................................................... 78 Anexo I Planteamiento del problema ......................................................................... 78 Anexo II Método .......................................................................................................... 82 Anexo III Guía de entrevista ........................................................................................ 84 Resumen El trabajo de investigación de tipo monografía descriptiva tuvo como objetivo general establecer las implicaciones que tiene una sociedad anónima, cuando utiliza debentures como forma de financiamiento, desarrollo los objetivos específicos de evidenciar, determinar y establecer los riegos, ventajas y desventajas que los debentures representan para la sociedad anónima, concluyéndose que los debentures constituyen una de las formas de financiamiento y que entre otras se menciona al crédito bancario y el aumento de capital y que dentro del medio societario de Quetzaltenango la emisión de debentures no es utilizada como forma de financiamiento, recomendándose que esta forma de financiación se divulgada e informada a las sociedades anónimas de la ciudad de Quetzaltenango porque son una forma viable, segura, ágil y legal de obtener capital de trabajo a corto y mediano plazo, sin comprometer el patrimonio social de la sociedad emisora. INTRODUCCIÓN El Tema de esta investigación se eligió tomando en consideración que hoy día la sociedad anónima está en uso cada día y en forma más frecuente dentro del tráfico mercantil, específicamente para el comerciante social. Dentro del desarrollo de la actividad y giro social que esta clase de sociedades realizan, pueden presentarse dificultades dentro del área económica financiera, lo que ocasiona que algunas veces la sociedad se vea compelida a aumentar su capital social, lo que implica necesariamente el ingreso de nuevos socios y la emisión de nuevas acciones o el aumento al valor nominal de las ya suscritas. Para evitar este efecto, el Código de Comercio, faculta a las sociedades anónimas para agenciarse de fondos a través de la emisión de títulos de crédito llamados Debentures u Obligaciones Sociales, que proporcionan el capital necesario y no tiene la consecuencia negativa de la apertura de la sociedad a nuevos socios, pudiendo definirlos como aquellos títulos de crédito que emiten las sociedades anónimas y representan la participación individual de sus tenedores en un crédito colectivo constituido a cargo de la sociedad emisora.1 Los Debentures constituyen, títulos de crédito, cuyo emisor solamente es una Sociedad Anónima. A través de estos valores las sociedades se agencian de capital de trabajo sin necesidad de modificar su estructura personal y su estructura constitutiva o social. Los Debentures constituyen una forma de financiamiento de la Sociedad Anónima, obtenido el crédito de personas individuales o jurídicas distintas de los que forman la sociedad. La emisión de los Debentures es una decisión del órgano de soberanía, misma que se hace constar a través de una asamblea general extraordinaria por ser este tema competencia de esta clase de asambleas. La sociedad anónima es una de las formas de sociedades permitidas dentro de la legislación mercantil guatemalteca. Se dice que la sociedad anónima es aquella cuyo capital se encuentra dividido en partes alícuotas a las que se les llama acciones y la responsabilidad de los socios es de tipo limitada al monto del valor de sus aportaciones, 1 y nuestro código de comercio establece que la Sociedad anónima es la que tiene el capital dividido y representado por acciones. La responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que hubiere suscrito.2 Esta sociedad cuanta con una organización administrativa que la divide en tres órganos como son: la Asamblea General, el Órgano de Administración y el Órgano de Fiscalización. El órgano encargado de regir y determinar el rumbo de la sociedad es la asamblea general, misma que está integrada por la totalidad de los accionistas. La función principal del órgano de administración es verificar que dentro del ejercicio de la sociedad anónima se cumplan las decisiones del órgano supremo o rector. El órgano de fiscalización debe de velar que el giro social se cumpla dentro de los cánones admisibles de una buena administración. Con la aprobación de los Debentures se da cabida dentro de la sociedad anónima a una forma de financiamiento, entendiéndose este como la aportación de dinero necesario para una empresa, o como la aportación, entrega o subscripción del capital necesario para fundar o impulsar una empresa, o para reunir los fondos precisos para fundar o impulsar una empresa, o para reunir los fondos precisos con que emprender un negocio o una operación. Las grandes sociedades o empresas disponen de un medio fácil de financiación cuando la solvencia de sus dirigentes, o el interés que sus objetivos despierta, mueve a capitales y a poseedores de pequeños ahorros a aceptar las emisiones de acciones u obligaciones con interés más o menos tentador.3 Surge, en este momento, la pregunta de investigación: ¿Qué implicaciones tiene que una sociedad anónima utilice debentures como forma de financiamiento? Para lograr dar respuesta a la pregunta de investigación se define como objetivo general de esta tesis el de establecer las implicaciones que tiene para una sociedad anónima, utilizar los debentures como una forma de financiamiento. Y como objetivos 1 Paz Alvarez, Roberto, Cosas Mercantiles, III Parte, Guatemala, Aries, 2002, Pág. 77. Artículo 86,Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 3 Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Volumen IV, Argentina, Editorial Heliasta, S.R.L. 2001, Pág. 74 y 74. 2 2 específicos se tienen los de evidenciar los riesgos, ventajas y desventajas que provocan el uso de los debentures, dentro de una sociedad anónima. Dentro del desarrollo de la investigación se encontró con la limitante de la falta de bibliografía en relación al tema de estudio, pues se carece de autores guatemaltecos que estudien a profundidad estos tópicos del derecho mercantil. El alcance del trabajo de tesis es evidenciar la conveniencia de la emisión de los debentures u obligaciones sociales como forma de financiamiento en una sociedad anónima, esperando con ello contribuir a brindar información, tanto a los estudiantes y profesionales del derecho, como a las propias sociedades anónimas, para que puedan hacer uso de esta forma de financiación. Para completar el trabajo del marco teórico se buscó información con las sociedades anónimas que funcionan en el municipio de Quetzaltenango, utilizándose para ello el instrumento de la entrevista dirigida a diez sociedades domiciliadas en este municipio. El trabajo de investigación constituye una modalidad de monografía de tipo jurídico descriptiva, la que busca descomponer un problema jurídico en sus diversos aspectos, estableciendo relaciones y niveles que ofrezcan una imagen de funcionamiento de una norma o institución jurídica, para la cual se siguió el siguiente procedimiento, selección del tema, investigación bibliográfica, elaboración y aplicación del instrumento, selección de la muestra, presentación y discusión de resultados, elaboración de conclusiones y recomendaciones. 3 CAPITULO I Debentures u obligaciones sociales 1.1. Explicación general: Este título de crédito carece de antecedente legislativo en la legislación guatemalteca, porque apareció con el actual código de comercio, se encuentra regulado de los artículos 544 al 5824. El nombre con que se denomina a esta clase de título de crédito, no es uniforme en la doctrina ni en la legislación. Se le llama obligación, bono y en algunos casos, como el nuestro, se usa el término inglés debenture, aun cuando la técnica de formulación legislativa aconseje no usar extranjerismos en la redacción de la ley. 1.2. Motivación para la creación de estos títulos: Se puede partir de la idea de que estos títulos aparecen por la existencia de las sociedades mercantiles, especialmente de las anónimas. El sujeto creador de los debentures sólo puede ser una sociedad mercantil, con la particularidad en nuestro medio de que tal librador o creador solo debe ser una sociedad anónima.5 Los debentures se crean cuando una sociedad anónima, en un momento dado puede encontrarse ante la necesidad de poseer más fondos de inversión, pero no se tiene el propósito de aumentar el capital social. La sociedad puede avocarse a una institución financiera y obtener un préstamo; pero, si la suma requerida es considerable, es muy probable que no encuentre quién se la proporcione. En defecto de eso, consigue el mismo resultado como agenciarse de fondos, mediante la creación de los títulos denominados debentures u obligaciones sociales. Estos títulos de crédito, en forma fraccionada, representan en total, el capital que se necesita para trabajar; y 4 Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 4 precisamente, por ser una fracción mínima, se pueden colocar entre pequeños inversionistas que los adquieren para recibir intereses. Se puede decir que la sociedad anónima hace con los debentures, lo que el Estado hace con la emisión de bonos frente a una masa considerable de acreedores inversionistas en la adquisición de valores. En resumen, la sociedad anónima crea debentures para obtener capital de trabajo que se lo proporcionan quienes adquieren los títulos. 1.3. Función económica de los debentures: Tiene como función económica financiar a las sociedades anónimas. Se ha señalado que las sociedades anónimas pueden financiarse de tres modos distintos: a) Aumento de capital social: En este caso la sociedad se desarrolla con capital propio. Aumentar el capital representa inconvenientes, uno de ellos es que supone la admisión de nuevos socios, los que en un momento determinado pueden desplazar inclusive a los socios antiguos, además de que aunque la necesidad de dinero sea transitoria, la entrada de los nuevos socios supone una vinculación por todo el tiempo de vida de la sociedad. El aumento de capital se realiza mediante la emisión de nuevas acciones que serán suscritas por los socios primitivos o bien, por otros nuevos a quines se habrá de reclutar, proviniendo en este caso el capital de los socios6 o b) Emitiendo obligaciones: En este caso la sociedad se desarrolla con capital ajeno recibido a crédito. Emitir obligaciones es medio de financiación que libera al accionista de nuevos desembolsos y no significa vinculación de extraños de manera permanente a la vida de la sociedad; eso sí, es un medio más costoso, pues para obtener el crédito, la sociedad debe pagar intereses y frecuentemente tiene que dar en garantía su propio patrimonio. Se realiza 5 Vásquez Martínez, Edmundo, Instituciones de Derecho Mercantil, Guatemala, Serviprensa Centroamérica, 1978, Pág. 448. 6 Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras, Tomo I, México, Harla, 2000, Pág. 292 5 mediante la emisión de títulos denominados precisamente, obligaciones que representan la participación individual de sus tenedores, denominados obligacionistas, en un crédito colectivo constituido a cargo de la sociedad anónima el cual corresponde al dinero ingresado masivamente por la compra de los títulos. En ciertos casos las obligaciones se pueden convertir en acciones.7 c) Crédito Bancario o Privado: Éste se realiza mediante la firma de un contrato de mutuo o apertura de crédito, para el que, generalmente, la sociedad debe ofrecer garantías reales y quedar obligada a pagar los intereses y capital en un cierto plazo, en este caso el dinero proviene del banco o del prestamista. 1.4. Concepto de debentures: Como título de crédito que incorporan los derechos correspondientes a una parte alícuota de un crédito colectivo constituido a cargo de una sociedad anónima.8 Las obligaciones o debuntures, son títulos de crédito que emiten las sociedades anónimas y representan la participación individual de sus tenedores en un crédito colectivo constituido a cargo de la sociedad emisora.9 Las obligaciones o debentures, son títulos de crédito que surgen de una declaración unilateral de voluntad de una sociedad anónima, que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo cuyo sujeto pasivo –deudor- es la sociedad anónima creadora. Al igual que todos los títulos de crédito contemplados en el código de comercio, las obligaciones o debentures son bienes muebles, aún cuando estén garantizados con derechos reales sobre inmuebles. 7 Loc. cit. Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág, 448. 9 Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 77. 8 6 Las obligaciones son valores emitidos en serie o en masa, mediante las cuales la sociedad emisora reconoce o crea una deuda de dinero a favor de quienes los suscriban. Son valores de financiación, con los que el emisor trata de hacer llegar recursos financieros para su sociedad a título de crédito que, por tanto, deberá restituir en el momento de su vencimiento.10 1.5. Definición legal: El código de comercio establece que las obligaciones son títulos de crédito que incorporan una parte alícuota de un crédito constituido a cargo de una sociedad anónima.11 Este precepto hace énfasis en la obligación como título, pero hay que aclarar que ésta puede ser considerada en un doble aspecto: Como parte alícuota de un crédito contra la sociedad emisora y como título o documento representativo de esa parte del crédito. Es decir, supone la existencia de un crédito fraccionado en partes iguales, cada una de las cuales puede ser suscrita por una persona distinta, y de un título al que se incorporan los derechos y obligaciones derivados de dicho crédito. 1.6. Naturaleza jurídica: Tienen la naturaleza jurídica de títulos de crédito, es decir, cosas mercantiles, considerados según el código de comercio como bienes mubles, aún cuando se encuentran garantizados con derechos reales sobre bienes inmuebles. 12 Y dentro de la clasificación de los títulos de crédito se consideran a los debentures de naturaleza de 10 Aguilar Guerra, Vladimir Osman, La Sociedad Anónima, Guatemala, Serviprensa. S.A. 2003, Pág. 208. Artículo 544, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 12 Artículo 386, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 11 7 títulos de participación, ya que estos son los que confieren derecho y obligaciones relativas a la vida y funcionamiento de una sociedad mercantil. 1.7. Caracteres: a) Son títulos que pueden circular en forma nominativa, a la orden o al portador.13 b) Son títulos formales: ya que además de los requisitos generales de los títulos de crédito deben llenar los específicamente establecidos para las obligaciones o debentures, esto de conformidad con el artículo 548 del Código de Comercio de Guatemala. c) Son títulos principales: ya que por sí mismos son representativos de los derechos que incorporan, según lo establecido por el artículo 544 Código de Comercio. El derecho al cobro de intereses puede incorporarse a cupones, que vendrían a ser títulos accesorios ya que representarían un derecho proveniente de las obligaciones o debentures.14 d) Son títulos completos: ya que se bastan a sí mismos para producir sus efectos, salvo el caso de que el derecho al cobro de intereses se incorpore a cupones, según lo preceptuado por el artículo 576 Código de Comercio. e) Son títulos abstractos: puesto que si bien en las obligaciones se menciona su causa: el mutuo o crédito contra la sociedad emisora, la emisión del título lo desliga de su causa y en consecuencia, la sociedad no podría oponer que el primer tenedor de la obligación no haya hecho la debida aportación en dinero, o que la relación jurídica con él era viciosa en cualquiera forma que sea, ni siquiera que los títulos hayan sido robados de la caja social y puestos en circulación abusivamente. 13 14 Artículo 454, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículo 576, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 8 f) Son títulos aptos para recoger otras declaraciones cartulares autónomas entre sí avales, endosos. 1.8. Diferencias entre las obligaciones o debentures y las acciones de las sociedades: a) la acción es parte alícuota del capital social y atribuye a su titular derechos corporativos o de socio; la obligación es parte alícuota de un crédito y sólo confiere derechos de esta índole; b) la obligación social o debenture, nace para ser amortizada fatalmente; la acción no; c) la obligación o debenture, concede normalmente un interés fijo, independientemente de los resultados prósperos o adversos de cada ejercicio social de la entidad emisora; la acción da derecho a un dividendo variable, según los resultados.15 1.9. Elementos personales: A) Librador – librado, sociedad creadora: también llamado sociedad emisora o deudora. Es la sociedad anónima que crea las obligaciones sociales o debentures. En este título el girador con el librado siempre se confunden. Sociedad creadora es la entidad que, mediante declaración unilateral de voluntad contrae un crédito colectivo representado por obligaciones o debentures, los cuales crea y emite en la forma y cuantía en ella determinados y con los requisitos establecidos en la ley.16 La sociedad creadora o emisora debe ser necesariamente una sociedad anónima, 17 debe estar regularmente constituida e inscrita en el Registro Mercantil, y la creación de las obligaciones debe ser autorizada por asamblea general de accionistas de carácter extraordinario, tal y como lo establece el 15 artículo 554 inciso 2º., del Código de Aguilar Guerra, Vladimir Osman, Op. cit. Pág. 212. Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo II, Guatemala, Editorial Universitaria, 1999, Pág,98. 17 Artículo 544, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 16 9 Comercio. La suscripción de los títulos a nombre de la sociedad emisora (anónima) debe hacerse por quienes tengan a su cargo la ejecución, órgano de administración (unipersonal o colegiado), de los acuerdos sociales y su personería debe estar debidamente acreditada. La sociedad emisora o deudora tiene el derecho de exigir la cantidad que ampara cada obligación o debenture, a partir del momento en que la adquiera algún interesado; en efecto, debe recibir la cantidad incorporada contra la entrega del título que la represente. Asimismo, le asiste el derecho elemental de todo deudor cambiario, consistente en que no debe pagar más de lo literalmente pactado, y exactamente en la forma convenida. a) Obligaciones de la sociedad creadora 1. Su principal obligación es el pago del capital y el interés pactado, a cada obligacionista. Debe pagar el interés que devenguen los títulos en la cantidad y en el tiempo que en los mismos se exprese. Estos intereses se pueden cobrar mediante cupones al igual que en las acciones; 2. Deberá responder ilimitadamente con todos sus activos por el valor total de la emisión, aún cuando se hayan constituido garantías específicas (hipotecas o prendas). A esta responsabilidad ilimitada se le conoce en la doctrina con el nombre de garantía flotante, ya que precisamente está subiendo o bajando conforme patrimonio de la sociedad anónima. se modifica el En el caso de las garantías específicas, puede cancelarse si se hace con intervención del representante de los obligacionistas.18 3. Cuando se constituyan garantías específicas, deberá contratarse un seguro contra incendio y otros riesgos usuales, por una suma que no sea inferior a su valor destructible, según lo establecido en el artículo 556 Guatemala. 10 del código de comercio de 4. La sociedad no puede reducir su capital, sino en proporción al reembolso que haga de los títulos que se encuentren en circulación; y no puede cambiar su objeto, domicilio o denominación, sin el consentimiento de los obligacionistas. Este deber debió ser más amplio y contemplar todos aquellos actos que tienen que ver con la existencia de la sociedad como persona jurídica, como el caso de la fusión. En ese sentido el Notario que faccione la escritura debe ser más amplio en este tipo de previsiones.19 5. La sociedad emisora o deudora, deberá publicar anualmente su balance, revisado por el contador o auditor, dentro de los tres meses que sigan al cierre del ejercicio contable, según lo preceptuado por el artículo 552, del código de comercio de Guatemala. Si se omite este deber, cualquier obligacionista puede pedir que se haga la publicación; y en caso dé reincidencia, se podrá dar por vencidos los títulos para la recuperación de su valor. B) Tenedor u obligacionista o los Obligacionistas: es la persona que adquiere los títulos, pagándole a la sociedad emisora, el valor nominal de los mismos. Es la persona tenedora de un título, y tiene los derechos que la obligación incorpora. Los derechos de los obligacionistas son de tres clases: derechos que corresponden personal e individualmente a cada obligacionista frente a la sociedad, derechos que competen al obligacionista frente a la sociedad pero son ejercitados por el representante común y derechos del obligacionista como miembro de una colectividad. 1) Derechos Individuales de cada Obligacionista: aquí están los típicos derechos de acreedor, de los cuales algunos se formulan expresamente en el Código de Comercio y otros se hallan implícitos en la calidad de acreedor. Entre los derechos individuales del obligacionista, están: a) El derecho a la entrega del documento que lo justifica como obligacionista, b) El derecho de cobrar intereses en las fechas correspondientes, c) El derecho a que se le pague el importe del título en la fecha preestablecida o 18 Artículo 558, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículo 551, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 19 11 de acuerdo con la forma de amortización prevista. 2) Derechos que se ejercitan por medio del representante común: el representante común actúa como mandatario del conjunto de obligacionistas y los representa frente a la sociedad anónima emisora, y en su caso, frente a terceros. 20 Es función del representante: a) Cerciorarse de la existencia y valor de los bienes que constituyan las garantías especiales que se hayan constituido, b) Comprobar los datos contables manifestados por la sociedad anónima y c) Constituirse en depositario de los fondos que produzca la colocación de los títulos de crédito hasta verificar el cumplimiento exacto de los fines de la emisión, si dichos fondos se dedicaren a la construcción o adquisición de bienes y hasta el momento que las mismas se realicen, esto con base en el artículo 554 inciso 5º. Código de Comercio. d) Firmar los títulos de crédito, por lo regulado en el artículo 548 inciso 10º. Código de Comercio, e) Intervenir en la cancelación de las garantías. f) Promover el juicio colectivo mediante el cual se ejercite la acción que corresponde por el incumplimiento.21 g) Asistir con voz a las asambleas de la sociedad anónima creadora y ser convocado a ellas. h) Asistir a los sorteos, si es que los títulos son redimibles en esta forma, según lo regulado por el artículo 568 del Código de Comercio de Guatemala. i) El representante común puede renunciar o ser removido por la asambleas de obligacionistas. C) Derechos de los obligacionistas como miembros de la colectividad: entre los derechos mínimos que pueden señalarse están: 20 21 Artículo 559, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículo 560, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 12 a) El de participar en las asambleas de obligacionistas, b) Votar en las asambleas de obligacionistas.22 c) El de elegir representante común, en caso de remoción, renuncia, o falta.23 d) El de igualdad, es decir, recibir un trato igual al de las obligaciones de la misma serie; e) Exigir el represente común que practique los actos conservatorios de los derechos correspondientes a los obligacionistas en común y los haga efectivos y deducirle responsabilidad en su caso, según lo prescrito por los artículos 559 y 560 del Código de Comercio de Guatemala. f) Derecho de impugnar los acuerdos de las asambleas de obligacionistas y de disentir de ellos, caso este último en que tienen el derecho a dar por vencidos sus títulos. D) Obligación de los obligacionistas: los tenedores u obligacionistas de los debentures u obligaciones sociales, sin perjuicio de accionar en forma individual, se organizan para actuar frente a la sociedad deudora. En primer lugar, tienen un representante común que los mantiene en contacto con la sociedad anónima creadora, a costo de ésta. Este representante tiene la calidad de mandatario y su representante también puede hacer valer frente a terceros. Este representante sólo puede renunciar por causas graves que debe calificar el juez del domicilio de la sociedad. En caso de que falte el representante, el juez de primera instancia del domicilio de la sociedad nombrara un interino y ese nombramiento debe recaer en una institución bancaria, la que convocará a reunión de acreedores obligacionistas para designar al representante. El representante también puede ser removido por los socios en forma libre. Puede concurrir a las asambleas de la sociedad y ésta tiene el deber de citarlo. En segundo lugar, los obligacionistas se reúnen en asambleas que en lo que fuere aplicable, se rigen por las disposiciones que norman la sociedad anónima. A dichas asambleas deben asistir los administradores de la sociedad cuando sean requeridos.24 22 Artículo 566, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículos: 562, 563 y 564, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 24 Dávalos Mejía, Carlos Felipe. Op. cit.Pág. 302 23 13 1.10. Forma de Circulación: Estos títulos pueden crearse en forma nominativa, a la orden o al portador, aún cuando impliquen pagar dinero. El valor de los títulos tiene que ser, como mínimo, de cien quetzales o múltiplos de cien; y este valor nominal, al igual que en las acciones de la sociedad, tiene que ser uniforme. Además, por su forma de operar, se crean en serie, una o varias, confiriendo siempre los mismos derechos. En el caso de que se crean varias series, no se pude emitir una nueva si antes no se ha colocado la anterior. 25 El régimen jurídico de la circulación será el que corresponde a cada una de las referidas categorías de títulos de crédito, con la sola salvedad de que, cuando se hayan creado en series diferentes, para poner en circulación una nueva serie es indispensable que la serie anterior esté totalmente colocada.26 a. Las obligaciones nominativas: se transfieren por endoso, entrega del título y cambio en el registro; b. Las obligaciones a la orden: por endoso y entrega del título, c. Las obligaciones al portador: por la sola entrega manual del título. 1.11. Requisitos: Las obligaciones sociales o debentures son títulos de crédito de tipo formales que, para producir sus efectos, necesitan reunir determinados requisitos. Dichos requisitos son los generales de todos los títulos de crédito contenidos en el artículo 386 del Código de Comercio, y los que en forma específica se establecen en el código de comercio para los títulos obligacionales.27 25 26 27 Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 96. Artículo 547, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículo 548, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 14 Los requisitos que debe llenar el título de obligación son: La denominación de obligación social o debenture. La fecha y lugar de creación El nombre, objeto, y domicilio de la sociedad anónima creadora o deudora. El monto de capital autorizado y la parte pagada del mismo, así como el de su activo y pasivo, según el resultado de la auditoria que deberá practicarse, precisamente para proceder a la creación de obligaciones. El importe de la emisión, con expresión del número y del valor nominal de las obligaciones. La clase de título (nominativo, a la orden o al portador) y su valor nominal de cien quetzales o múltiplos de cien, de conformidad con el artículo 545 del código de comercio de Guatemala. La indicación de la cantidad efectivamente recibida por la sociedad anónima creadora en los casos en que la emisión se coloque bajo la par o mediante el pago de comisiones. El tipo de interés. La forma de amortización de los títulos. Como el obligacionista tiene que recuperar su capital invertido en la adquisición de debentures, esa recuperación se hace mediante la amortización de los títulos. Amortizar un título es pagarlo; deja de ser un título de crédito. La amortización, aún cuando la ley no lo dice así, se puede hacer por dos procedimientos: a) Que en el mismo título se diga cuándo se vence, en este caso el inversionista (acreedor de la sociedad emisora) está cierto en la fecha en que recuperará su capital y la suma que devengará por concepto de intereses; b) Que se haga por sortero, procedimiento que es el que contempla la ley y se rige por las siguientes bases: 1) El sorteo debe hacerse ante notario, en presencia de los administradores de 15 la sociedad y el representante de los obligacionistas; 2) La amortización se hace por el valor nominal de los títulos, a menos que el interés que devenguen sea superior al 6%, en cuyo caso puede sobrepasar ese valor, sin que se sepa el por qué de esa posibilidad. 3) El resultado del sorteo debe publicarse en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación; 4) El pago del valor del título se hará cuando hayan transcurrido quince días de la publicación; 5) El importe del pago debe depositarse en una institución bancaria y a partir de este acto dejan de devengarse los intereses. Si los acreedores no hicieran efectivo el retiro de lo depositado, la sociedad deudora puede recuperarlo pasados noventa días, contados de la fecha de pago, sin perjuicio de que subsiste la obligación de pagar la amortización. Los derechos del obligacionista al valor del título y a los intereses, cuando prescriben, pasan al patrimonio de la Universidad de San Carlos de Guatemala, quien puede exigir la entrega de las sumas no cobradas.28 La especificación de las garantías especiales que se constituyan, así como los datos de su inscripción en el registro correspondiente. El lugar, la fecha y el número de la escritura de creación, así como el nombre del Notario autorizante y el número y fecha de la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil artículo. El lugar y fecha de pago de los intereses y del capital, El lugar y fecha de creación del título. La firma de los administradores de la sociedad autorizados para el caso. La firma del representante común de los obligacionistas. 1.12. Procedimiento para la creación de obligaciones: La creación de una obligación es un proceso complejo en el cual se pueden distinguir 28 Villegas Lara, René Arturo. Op. cit. Pág. 100. 16 tres momentos fundamentales. a) El motivo o causa remota por la cual la sociedad procede a la creación de las obligaciones sociales o debentures: para constituir un crédito colectivo en contra de una sociedad anónima, el motivo puede ser: Realizar pagos pendientes, Hacer compras, Desarrollar la sociedad anónima en general. Esta causa o motivo es irrelevante para la vida de los títulos, y no puede constituya la relación subyacente. decirse que El motivo proviene de la necesidad de contar con capital de trabajo o por cualquier otra causa, es la celebración de una asamblea general extraordinaria de los socios de la sociedad anónima. En dicha asamblea se acuerda que la sociedad anónima cree las obligaciones sociales o debentures y faculta al representante legal para hacerlo, mediante el procedimiento que fija el Código de Comercio.29 Después del acuerdo, se procede a elaborar y practicar la auditoria de la sociedad anónima para determinar el activo, el pasivo y el capital líquido o contable. Este balance es útil porque el monto de la emisión de las obligaciones no puede sobrepasar el monto del capital contable, con deducción de las utilidades por repartir según ese balance. b) El momento de la Creación: el cual se divide en dos fases: La escritura de creación, esta es una declaración unilateral de la sociedad anónima creadora. Este instrumento debe contener: Los requisitos del título a que se refiere el artículo 548, del Código de Comercio, a excepción del inciso 1º; Insertar el acta de la asamblea general extraordinaria que autorizo la creación, el balance general (contable) practicado, y el documento que acredite la representación y calidad de quienes deban suscribir los títulos en nombre de la sociedad anónima creadora; 29 Especificar las garantías especiales que se constituyan, si fuere el caso; Artículos: 553y 554, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 17 Si el producto de la emisión es para adquirir bienes específicos, deben indicarse en forma personalizada; Designación del representante común de los tenedores de los títulos u obligacionistas, la retribución que se le pagará por este cargo, la aceptación del mismo y obtener de éste la siguiente declaración: De que, si fuere el caso, se ha cerciorado de la existencia y valor de las garantías constituidas; De haber comprobado los datos contables que presenta la sociedad, De constituirse como depositario de los fondos de la colocación de los títulos, para verificar que sean invertidos en el objeto que determinó su creación, sobre todo si se trata de construcción o adquisición de los bienes y hasta el momento en que dicha construcción o adquisición de bienes se realice, y La creación material de los títulos, que culmina con la suscripción de los mismos por las personas autorizadas. Este momento está desvinculado del momento del motivo que dio origen a la creación de los títulos. Formalizada en esta forma la declaración unilateral de voluntad, los administradores que hayan sido autorizados para ello desarrollan, brevemente expuesto, el siguiente itinerario: 1) Inscripción: el testimonio la escritura pública se inscribirá en el Registro Mercantil y en los registros correspondientes a las garantías específicas que se constituyan.30 2) Impresión: imprimen y suscriben los títulos de crédito llamados debentures u obligaciones sociales. 3) Colocación: concluidos estos pasos, mediante el sistema de mercadotecnia, propaganda y publicidad que decidan en concierto, tanto los autorizados por la emisora como el representante de los obligacionistas o acreedores.31 30 31 Artículo 553, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Dávalos Mejía, Carlos Felipe. Op. cit. Pág. 298. 18 c) El momento de la emisión: Es el acto de poner en circulación las obligaciones ya creadas e incorporadas en los títulos de crédito. La emisión es un acto abstracto, independiente de la relación subyacente, la que generalmente será un contrato de compraventa de valores; pero que también puede ser una dación de pago, o algún otro contrato. La emisión tiene carácter abstracto y no influye sobre la vida del título. Como la obligación está ya creada, la sociedad anónima creadora o deudora estará obligada, aún cuando el título se ponga en circulación contra su voluntad o por emisión violenta o criminal, como en el caso de robo de los títulos. Es hacer los títulos en la forma que se haya convenido (nominativos, a la orden o al portador) y luego se colocan en el mercado por los procedimientos que se juzguen oportunos. Por este motivo se clasifica a los debentures como títulos de inversión; y, por ser emisiones masivas, son títulos seriales (se emiten en serie). Cuando se opta por hacer publicidad para la colocación de los títulos, se deben anunciar, en forma resumida, los datos que debe contener la escritura de creación. 1.13. Pago. Las obligaciones incorporan el derecho al reembolso o reintegro de una parte alícuota de un crédito colectivo constituido cargo de una sociedad anónima. 32 La sociedad anónima está obligada a hacer dicho reembolso en el lugar y fecha expresados en los títulos de las obligaciones sociales o debenturees y en la escritura de creación. Es el exacto cumplimiento de dicha obligación de reembolso lo que constituye el pago. a) Requisitos subjetivos del Pago: el pago de las obligaciones tiene el siguiente régimen: 1) Debe realizarlo la sociedad creadora o deudora; 2) Está legitimado para recibirlo el tenedor o acreedor del título de crédito que lo posea conforme a su ley de circulación, lo exhiba y lo entregue en el momento 32 Artículo 544, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 19 de ser pagado, esto de conformidad con los artículos 389, 415, 430, y 431 del Código de Comercio. b) Requisitos objetivos del Pago: puede decirse que el pago debe llenar los siguientes 1) Ser en moneda efectiva, de curso legal en Guatemala, 2) Ser integro o conforme a lo expresado en el título de crédito, debenture u obligación social, y en la escritura de creación o en convenio con los obligacionistas, 3) Ser puntual y ser hecho en el lugar preestablecido. c) Formas de pago: puede ser 1) Normal: si se hace en el momento previamente fijado al crearse los títulos; 2) Anticipado: si es que se convino así en asamblea de obligacionistas o se estableció al crearse los títulos que estos sería redimibles por sorteo. c) Efecto general del pago: de las obligaciones es extinguir cuantos derechos nazcan de los referidos títulos. Los efectos varían según quien haga el pago, el efecto liberatorio pleno lo produce el pago hecho por la sociedad deudora y por sus avalistas; si paga un avalista, los efectos liberatorios, serán los que correspondan a la persona por la cual pagó. Se sigue en esta materia el régimen establecido para los títulos de crédito en general. 1.14. Obligaciones no atendidas En el caso de que la obligación no se pague en la forma establecida por el título, la negativa de pago debe hacerse constar por medio del protesto, salvo si el título contiene cláusula de dispensa del protesto.33 Si el protesto fuere necesario, éste deberá levantarse siguiendo la regulación establecida por la ley en las disposiciones generales de los títulos de crédito y en las de la letra de cambio. 20 La obligación no atendida da lugar a acción cambiaria contra la sociedad anónima deudora, y contra los endosantes y los avalistas si los hubiere.34 La acción cambiaria a ejercitar tiene el carácter de una acción de regreso y da derecho a cobrar el importe del título, gastos y costas e intereses moratorios. Al igual que como sucede con los demás títulos de crédito, los títulos de obligaciones pueden dar origen al ejercicio de una acción causal o de una acción de enriquecimiento indebido, las cuales siguen el régimen general.35 Contiene la ley reglas especiales de prescripción de las acciones derivadas de las obligaciones. Respecto de las acciones para el cobro de los intereses establece un período de cinco años y para las de cobro del principal, de diez años, esto de conformidad con el artículo 577 del Código de Comercio de Guatemala. La prescripción de los títulos amortizados por sorteo corre a partir de la fecha de la primera publicación de los resultados del sorteo. También dispone la ley que, transcurridos los plazos de la prescripción, la sociedad anónima deudora pondrá el importe de las obligaciones prescritas a disposición de la Universidad de San Carlos, la que tendrá acción ejecutiva para exigir dicho importe. 1.15. Las Obligaciones o Debentures en la Sociedad Anónima a) Principios Generales 1) Las Obligaciones como medio de Financiación de las Sociedades mercantiles y en particular de las Sociedades Anónimas: La financiación de las sociedades mercantiles se consigue fundamentalmente de dos modos distintos: incrementando sus recursos propios a través de un aumento de capital social, o acudiendo al crédito, lo que puede realizarse a través de una emisión de obligaciones. En el primer caso la sociedad se desarrolla con capital propio quedando sometidos los aportantes al régimen 33 Artículo 399, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículos: 615 y 621, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 35 Artículos: 408 y 409, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 34 21 característico del capital social, en el segundo, con capital ajeno recibido a crédito, que la sociedad se obliga a restituir. En este sentido, el recurso a las obligaciones sociales o debentures, como medio de financiación externa puede responder a una pluralidad de factores, que se enmarcan lógicamente en el ámbito de la discrecionalidad gestora de la entidad emisora. La necesidad de obtener una financiación temporal en condiciones que no sean asumibles mediante una normal operación crediticia, la imposibilidad o inconveniencia de realizar un aumento de capital o el deseo de preservar el equilibrio accionarial existente, entre otros, son factores que normalmente mueven a la elección de esta forma de financiación. Además, el carácter fiscalmente deducible de los pagos de intereses, que no rigen para los dividendos, determinan con frecuencia que la captación de fondos resulte menos onerosa por esta vía que mediante la emisión de acciones. En Inglaterra estos títulos se denominan Debentures, vocablo que también usamos en nuestro país, Argentina, Brasil y Uruguay. En los Estados Unidos de Norteamérica se llama Bonds y también Debentures cuando se trata de obligaciones a corto plazo y sin garantías especiales. En Chile estas obligaciones se denominan Bonos. Con todo, es en la forma de documentación, y no en el contenido del contrato, donde radica lo característico de la operación: el derecho de crédito del obligacionista se incorpora a un valor, representativo de una parte alícuota de la cantidad total del empréstito, que se caracteriza por su negociabilidad y por su aptitud para ser transmitido de forma independiente sin necesidad de consentimiento del deudor. La unidad del negocio de emisión se corresponde así con el fraccionamiento del crédito en una pluralidad de valores que incorporan un contenido obligacional común y uniforme, que colocan a sus tenedores en una posición jurídica autónoma, auque condicionada, a ciertos instrumentos colectivos de tutela, frente a una sociedad emisora, y que pueden ser fácilmente negociados en mercados organizados. Todos los valores mobiliarios emitidos en serie que reconozcan o creen una deuda, 22 cualquiera que sea la denominación que reciban, tendrán la consideración legal de obligaciones y quedaran sometidos al régimen jurídico a estas. De acuerdo al artículo 544 del Código de Comercio, podemos decir que las obligaciones o debentures, son títulos de crédito que surgen de una declaración unilateral de voluntad de una sociedad anónima, que incorpora una parte alícuota de un crédito colectivo cuyo sujeto pasivo-deudor es la sociedad creadora. Al igual que todos los títulos contemplados en el Código de Comercio, las obligaciones o debentures son bienes muebles, aun cuando estén garantizados con derechos reales sobre inmuebles. 2) Clases de Obligaciones36 La estructura fundamental de las obligaciones, entrega de una cantidad de dinero en préstamo y obligación de restitución por la sociedad emisora con los correspondientes intereses, es frecuentemente objeto de ciertas alteraciones en determinadas modalidades de obligaciones, que han sido perfiladas en la práctica o contempladas en previsiones normativas específicas. Cabría aludir, como principales variantes, a las obligaciones indiciadas, que someten la obligación de pago del emisor a una cláusula de revalorización: a las obligaciones participantes, que aseguran a los obligacionistas una cierta participación en los beneficios de la entidad emisora, a las obligaciones con prima, que puede ser emisión o de reembolso, según que el obligacionista entregue o reciba una cantidad distinta del valor nominal de la obligación, a las obligaciones subordinadas, a través de las cuales las entidades de crédito pueden equiparar los créditos obtenidos a recursos propios y que colocan sus tenedores, a efectos de prelación de créditos tras los acreedores comunes. Se distinguen también, atendiendo a la modalidad de pago de los intereses, las obligaciones con cupón vencido (los intereses que satisfacen al terminar el período de devengo), con cupón anticipado, con cupón variable, con cupón indiciado o con cupón cero (los intereses devengados se acumulan y se satisfacen en el momento de amortización de las obligaciones), etcétera. Se trata por lo general de modalidades de obligaciones que, partiendo del contenido 23 básico y elemental de estos valores modulan o contemplan alguno de sus efectos, y que por lo general encuentran su apoyo en la libertad reconocida a las sociedades emisoras para fijar las condiciones específicas por las que ha de regirse cada emisión y para separarse así de la estructura más tradicional de estos valores. Según el artículo 545 Código de Comercio “Las obligaciones podrán ser nominativas, a la orden o al portador y tendrán igual valor nominal, que será de cien quetzales o múltiplos de cien”. 3) Las Obligaciones Como Valores Mobiliarios: De los aspectos distintos en que la obligación puede ser considerada, como parte alícuota de un crédito contra la entidad emisora y como valor mobiliario representativo de esa parte del crédito, nuestro ordenamiento se ha fijado predominantemente en esta segunda consideración de la obligación, acaso porque es su materialización en valores negociables lo que permite llevar a cabo las grandes operaciones de crédito que suelen instrumentarse a través de los empréstitos obligacionarios. Al destacar la consideración de las obligaciones como valores negociables no se alude sólo, ni principalmente, a su naturaleza transmisible y circulante, sino a su aptitud intrínseca para generar mercados organizados de valores en los que las transacciones se realizan en atención exclusiva a variables económicas, precio y cantidad, y de forma absolutamente impersonal, sin consideración alguna a las características personales de los contratantes.37 En este sentido, las obligaciones pueden representarse por medio de títulos o de anotaciones en cuenta. Cuando las obligaciones vengan representadas documentalmente, los títulos de una emisión han de ser iguales y contener una serie de menciones obligatorias, que enumera el artículo 548 del Código de Comercio. El título ha sido el modo tradicional de representación de las obligaciones, y de ahí que la propia disciplina legal muestre una marcada dependencia en relación a la doctrina de los 36 37 Aguilar Guerra, Vladimir Osman, Op. cit. Pág. 215. Aguilar Gerra, Vladimir Osman, Op. cit. Pág. 211. 24 títulos-valores (Como ilustra, por ejemplo, la definición misma de las obligaciones el artículo 546, que alude a su emisión en “series numeradas”). Pero esta doble forma de representación que, en principio, pueden asumir las obligaciones no debe ocultar, en todo caso, la prevalencia absoluta de las anotaciones en cuenta en los modernos mercados financieros y el carácter absolutamente marginal del tradicional soporte documental o cartular. La realidad práctica de las obligaciones como instrumento de financiación característico de las sociedades que operan en los mercados de valores, y la obligación impuesta por la ley a las obligaciones que pretendan acceder o permanecer admitidas a cotización a un mercado secundario oficial de valores de representarse por medio de anotaciones en cuenta, hacen que esta sea actualmente la forma de representación prevaleciente y que los valores obligacionarios tiendan a perder en la reciente experiencia financiera su tradicional reflejo documental. 1.16. Emisión de Obligaciones por las Sociedades Anónimas 1. Limite Máximo de la Emisión de Obligaciones Las sociedades anónimas no tienen libertad para emitir obligaciones en la cuantía que tengan por conveniente. La ley fija un límite cuantitativo al importe total de las emisiones, consistente en el capital social desembolsado, las reservas que figuren en el último balance aprobado y las cuantas de regularización y actualización de balances. El valor total de la emisión no excederá del monto del capital contable de la sociedad acreedora, con deducción de las utilidades repartibles que aparezcan en el balance que se haya practicada previamente al acto de creación, a menos de que las obligaciones se hayan creado para destinar su importe a la adquisición de bienes por la sociedad. En este caso, la suma excedente del capital autorizado podrá ser hasta las tres cuartas partes del valor de los bienes.38 25 2. Órgano Competente para Acordar la Emisión de Obligaciones La ley reserva la emisión de obligaciones a la decisión de la asamblea general extraordinaria de accionistas, que deberá constituirse con el quórum exigido con carácter general para los acuerdos de modificación de la escritura social. Por mucho que la política de endeudamiento se inserte en la esfera ordinaria de competencias sobre gestión y administración de la sociedad, la ley no faculta a los administradores, ni permite que la escritura social lo haga, para acordar por si solos la emisión de obligaciones. Realizado el acto anterior, el representante de la sociedad concurre ante un Notario con el objeto de que se autorice el instrumento que materialice el acuerdo de los socios para crear debentures y dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 554 del Código de Comercio. Autorizada la escritura, el testimonio debe de presentarse al Registro mercantil para inscribir el acto. 3. Las Obligaciones Convertibles en Acciones a) Concepto y Modalidades39 Las obligaciones convertibles en acciones son, antes que nada, una simple modalidad de obligaciones, que incorporan un derecho de crédito frente a la sociedad emisora y que, en caso de no ser convertidas han de ser reembolsadas en la fecha de su vencimiento. Su característica definitoria, sin embargo, consiste en la facultad que otorgan a sus tenedores para optar como alternativa a la restitución de la suma prestada, por la conversión de las obligaciones en acciones, en los periodos y de acuerdo con la relación de conversión que la sociedad emisora haya establecido. La conversión se concibe pues como una facultad del obligacionista, que puede optar libremente entre conservar su originaria posición de acreedor, esperando a la normal 38 39 Artículo 550, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Aguilar Guerra, Vladimir Osman, Op. cit. Pág. 215. 26 amortización de los valores, o integrarse en la sociedad como accionista, mediante la conversión de los mismos en acciones. Se diferencian así las obligaciones convertibles de las conocidas como obligaciones con warrant, que son obligaciones ordinarias que incorporan, de forma añadida, el derecho a suscribir o adquirir acciones de la sociedad emisora en condiciones prefijadas; en este caso, pues, no hay conversión alguna, sino la atribución de la facultad de obtener valores accionariales a la vez que se mantiene la condición de obligacionista. Las obligaciones convertibles pueden presentarse bajo diversas modalidades. Se distingue así entre procedimiento directo e indirecto de emisión, en atención al hecho de que haya o no una coincidencia entre la sociedad emisora del empréstito y la sociedad en cuyas acciones son convertibles las acciones; en el procedimiento indirecto, pues, el derecho de conversión se reconoce sobre acciones de una sociedad distinta a la emisora (normalmente, una sociedad del mismo grupo). Las obligaciones convertibles pueden distinguirse también en función del tipo de relación de cambio o de conversión adoptado. En ocasiones, esta relación se establece de forma fija e invariable, de tal forma que la sociedad determina en el momento mismo de la emisión el numero exacto de acciones que corresponderá a quien convierta, al margen del precio de mercado o de la cotización de estas, en este caso las obligaciones presentan un marcado carácter especulativo, al incorporar una opción de compra de acciones a un precio predeterminado. Otras veces, en cambio, la relación de conversión es variable o per relationem, de tal forma que el numero de acciones se determina de acuerdo con su cotización en Bolsa en el momento en que se ejercita la conversión, con la aplicación de un cierto descuento; en este caso, pues, el obligacionista desconoce en el momento de la suscripción la entidad de la participación accionarial que le corresponderá en el momento de la conversión, pues la misma dependerá de la evolución de precio de las acciones en el mercado. 27 También es habitual distinguir entre las obligaciones convertibles propiamente dichas, en las que la sociedad emite acciones nuevas para atender a las solicitudes de conversión, y las obligaciones “canjeables” que se dan cuando la conversión se reconoce sobre acciones viejas poseídas por la propia sociedad emisora en su autocartera. Con apoyo a lo expuesto se puede crear debentures que dentro del procedimiento establecido en el Código de Comercio40, se conviertan en acciones. Ello significa que, cuando el título es redimible dentro del plazo que se fije, el tenedor puede optar porque se le devuelva el capital que representa el título o pasar a ser accionista de la sociedad. Esta conversión significa un aumento de capital suscrito y pagado de la sociedad, debiéndose de modificar la escritura constitutiva. No obstante, si aun hay margen para emitir nuevas acciones dentro del rubro del capital autorizado, ello no seria necesario. Estas obligaciones obviamente, no se podrán colocar por un valor menor del nominal, como sucede en las no convertibles, porque de antemano se estaría afectando el capital social. Cuando una sociedad anónima crea obligaciones convertibles, antes de colocarlas con terceros, los socios tienen derecho de preferente adquisición, con el objeto de concordar con la suscripción preferente de los accionistas.41 b) La Emisión de Obligaciones Convertibles La sociedad que emita obligaciones convertibles debe de acordar simultáneamente un aumento del capital en la cuantía necesaria. La necesidad de adoptar estos dos acuerdos simultáneamente, que también rige en los casos de delegación, obligará a la asamblea que delegue la decisión sobre le emisión de las obligaciones convertibles en los administradores a delegar también la facultad de acordar el correspondiente aumento de capital. 40 41 Artículos: 579 al 583, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículo 583, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 28 Lo anterior trata de garantizar las posibilidades efectivas de conversión de los obligacionistas y evitar los riesgos que comportaría una posible actitud omisiva de la sociedad si, por cualquier motivo, no procediese con posterioridad a emitir las acciones necesarias para dar curso a las solicitudes de conversión. c) La Protección de los Obligacionistas en Pendencia de la Conversión: Junto a las medidas de protección atribuidas con carácter general a todos los obligacionistas, los tenedores de obligaciones convertibles disfrutan de otros instrumentos de tutela específicos, que tratan de salvaguardar su posición de socios in fieri o potenciales y de evitar que la sociedad pueda eliminar o reducir la conveniencia de la conversión mediante determinadas operaciones sociales. Y es que la sociedad, con posterioridad a la emisión del empréstito y en pendencia de la conversión, siempre puede llevar a cabo operaciones que, incidir por su estructura organizativa o patrimonial, tenga un efecto reflejo sobre el valor de las acciones reservadas a los obligacionistas y que afecten, en consecuencia, el interés económico de la conversión. 29 Capitulo II El financiamiento Conceptos Básicos 1. Financiamiento El financiamiento se define como: Acción y efectos de financiar. Financiar significa, aportar dinero para una empresa o costear, adelantar fondos, se puede decir que costear es producir algo de modo que cubra los gastos que ocasiona dicha producción, y adelantar fondos: debe entenderse como aquella inversión que el productor o empresario asigna para todo el proceso de producción, en otro sentido se entiende por financiar, el proporcionar fondos mediante la venta de acciones o bonos, colocación de empréstitos, concesión de crédito en cuenta corriente o transfiriendo o aplicando dinero de otras fuentes internas.42 Existen también otras variaciones del término financiar que pueden ayudar a la comprensión de su concepto por ejemplo: Financiación: Comprende todas aquellas actividades encaminadas a proveer a la sociedad, de capital necesario para el desenvolvimiento de sus funciones. Se entiende, por financiación la aportación, entrega o suscripción del capital necesario para fundar o impulsar una sociedad, o para reunir los fondos precisos con que emprender un negocio o una operación. Las grandes sociedades o empresas disponen de un medio fácil de financiación cuando la solvencia de sus dirigentes, o el interés que sus objetivos despierta, mueve a capitalistas de acciones u obligaciones con interés más o menos tentador.43 Lo expuesto con anterioridad proporciona una idea de lo que debe entenderse por financiamiento, derivado de ello se puede computarizar el financiamiento como: La política económica para la aplicación y obtención de recursos, tendientes a fomentar la inversión que incrementa la producción de bienes y servicios; así mismo contribuye al desarrollo no solo económico y social de una persona individual o jurídica si no también 42 43 Latour Padierne, Jules I. Bogen. Financiamientos Mercantiles, México, Acrópolis, 2001, Pág. 296. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Op. cit. Pág. 73. 30 al desarrollo del país en general. También se puede definir al financiamiento como: La forma de obtención de fondos necesarios para el desenvolvimiento normal de las operaciones de una sociedad o de una persona individual, ya sea por medio de autofinanciamiento o por las distintas formas de financiamiento que el mercado de dinero ofrece en nuestro medio.44 Las finanzas pueden definirse brevemente como la ciencia del dinero. Ahora bien, son muy pocas las actividades humanas que en la actualidad no tienen un aspecto monetario. El artista y hombre de ciencia, como el hombre de negocios, tiene que hacer cálculos monetarios. Desde el momento en que nace un hombre, hasta el instante de su muerte y aun después de ella se ve envuelto en un torbellino de relaciones de carácter pecuniario que, consideradas en su conjunto, constituyen en el sentido más amplio el campo de las finanzas. Las finazas tienen relación con la atención de sumas de dinero por individuos, empresas y sociedades mercantiles y con la administración adecuada de las sumas así obtenidas. La organización actual de los negocios suele denominarse por los economistas economía monetaria. Con esta expresión quieren significar el hecho de que el dinero ha llegado ha ser el denominador común de todas las operaciones mercantiles. Ya se trate de producción de mercancías, de su transporte o de su venta la operación se realiza en función de dinero. 2.2. Formas de financiamiento espontáneas: dentro de éstas se pueden mencionar a las siguientes: a) Cuentas por Pagar: que involucra el aplazamiento del pago después de la fecha pagadera, aunque esto genera financiamiento a corto plazo adicional; debe ser ponderado con respecto a los costos que involucra como: costo de descuento por pronto pago perdido, recargos por pagos tardíos o los cargos por intereses y el deterioro en la clasificación de crédito, junto con las habilidades de la empresa para 44 Latour Padidierne, Jules I Bogen. Op. cit. Pág. 296. 31 obtener un crédito futuro. b) Cuentas de Gastos Acumulados: representan una fuente espontánea de financiamiento, las principales cuentas son los salarios, y los impuestos y la meta es pagarlos en las fechas establecidas. Hasta que estas cuentas son pagadas, se proporciona financiamiento libre de intereses a la sociedad, una sociedad constante recibe financiamiento constante. A medida que se pagan las cuentas antiguas de gatos acumulados, se incurre en nuevos gastos acumulados fluctúa en conformidad. Una sociedad con graves dificultades financieras algunas veces aplazará los pagos de salarios e impuesto, pero las consecuencias de tal aplazamiento pueden ser severas. c) El crédito en el mercado de dinero y los préstamos a corto plazo: son formas de financiamiento a corto plazo negociado en el mercado público o privado. Algunas veces las sociedades grandes, bien establecidas y de alta calidad piden prestado sobre una base a corto plazo mediante papel comercial. El papel comercial representa un pagaré no garantizado a corto plazo que se vende en el mercado de dinero. El papel comercial se vende a través de intermediarios o directamente a los inversionistas. En vez de emitir papel independiente, una empresa puede emitir papel respaldado por bancos, en cuyo caso, un banco garantiza que la obligación será pagada. La principal ventaja del papel comercial es que es mas barato que un préstamo de negocios a corto plazo de un banco comercial. d) El financiamiento por aceptación bancaria: es otro tipo de crédito en el mercado de dinero. Normalmente asociada con una operación comercial extranjera, la aceptación es altamente negociable y puede ser una fuente muy deseable de fondos a corto plazo. Los préstamos a corto plazo pueden dividirse en garantizados y no garantizados. o El préstamo no garantizado a corto plazo: generalmente está limitado a préstamos de bancos comerciales bajo una línea de crédito, un convenio de crédito revolvente o un préstamo por operación. Los bancos requieren con frecuencia, que las sociedades mantengan saldos de efectivo para compensar un convenio de préstamo. Si se requiere que la sociedad 32 prestataria mantenga saldos superiores a aquellos que mantendría normalmente, el costo efectivo de pedir prestado se incrementa. Las tasas de interés sobre los préstamos de negocios a corto plazo son una función del costo de los fondos para los bancos, la tasa prima existente, el mérito de crédito del prestatario y la rentabilidad de la relación para el banco. A muchas sociedades incapaces de obtener un crédito no garantizado, el prestamista les exige que depositen garantía. o Préstamo garantizado: el prestamista tiene dos fuentes de reembolso de préstamo: la capacidad del flujo de efectivo de la empresa para servir la deuda, y si esa fuente fracasa por alguna razón, el valor colateral de la garantía. Para proporcionar un margen de seguridad, un prestamista anticipará algo menos del valor de mercado del colateral. Las cuentas por cobrar y el inventario son los principales activos utilizados para garantizar préstamos de negocios a corto plazo. 2.3. Crédito Es la capacidad para obtener el uso de la propiedad de otras personas, a cambio de la promesa de devolverla y pagar por su utilización al final de un período de tiempo convenido. Crédito se puede definir también según el diccionario de contabilidad y finanzas como el período de tiempo permitido al comprador de bienes o servicios antes de que le sea requerido el pago de ellos. La palabra crédito también se emplea en las empresas para tipificar el acto por medio del cual se le da mercadería a una persona con la promesa de pagarla en un determinado plazo. El crédito puede definirse como la habilidad para obtener mercancías o servicios a 33 cambio de una promesa de pagar. Constituiría una perdida de tiempo y de metales preciosos acompañar cada operación mercantil de un pago efectivo en moneda. Es mucho más sencillo entregar promesas de pago. Puesto que los negocios consisten en una corriente ininterrumpida de compras y ventas realizadas por empresas mercantiles y por individuos, esas promesas de pago tienden a cancelarse unas a otras, haciendo innecesaria, en gran parte, la entrega real de dinero en metálico o en papel. En Guatemala la palabra crédito se utiliza comúnmente para referirse a la amplia gama de financiamiento que existe en todas las instituciones Financieras. 2.4. Préstamo La palabra préstamo se puede definir como: La concesión de una cosa en este caso dinero para ser devuelto posteriormente bien sea en un o varios pagos. 2.5. Formas de Financiamiento para la Sociedad Anónima Para el desarrollo normal de sus actividades cotidianas la sociedad anónima requiere dinero. El día que una sociedad anónima inicia operaciones sólo dispone del que aportaron los socios en la fundación del capital; ese dinero contablemente se denomina capital de trabajo, porque es el eje en torno al cual van a girar la totalidad de las operaciones iniciales y ulteriores. En efecto, si un socio vende sus acciones el nuevo le pagará su valor y el capital de trabajo permanecerá siendo el mismo; es probable que la sociedad ni siquiera se llegue a enterar, porque recuérdese que esta sociedad es anónima. Cuando una sociedad anónima se constituye y empieza a funcionar, tiene necesariamente que hacer pagos a empleados, proveedores, tiene que fabricar sus productos, elaborar sus servicios, en una palabra, ejercer el comercio, pero para ello no solo utiliza el capital fundacional sino principalmente el dinero que recibe de la venta de sus productos o servicios, y a este ingreso, además de que debe de ser suficiente para 34 financiar sus operaciones, debe de ser mayor que sus egresos para que, una vez pagados los impuestos, lo divida entre los socios que arriesgaron su dinero por haber sido justamente ese el interés que tuvieron en hacerlo. Hay ocasiones en que por diversas circunstancias, como pueden ser sus planes de crecimiento, la oportunidad de hacer negocios extraordinarios o incluso la presencia de crisis de tesorería, cobranza, el dinero del que dispone la sociedad, tanto en capital aportado como en dinero captado por ventas es insuficiente, y entonces enfrenta la necesidad de allegarse más. Dentro de las alternativas que tiene una sociedad anónima para allegarse dinero fresco, existen tres muy eficientes, porque están largamente organizadas de manera plena por la ley y porque son ampliamente conocidas por la práctica, son herramientas de trabajo y son:45 El Aumento de Capital: el cual se realiza mediante la emisión y suscripción de nuevas acciones, que serán suscritas por los propios socios o por nuevos a quienes habrá de reclutar.46 El Crédito Bancario o Privado: éste se realiza mediante la firma de un contrato de mutuo o de apertura de crédito, para el que, generalmente, la sociedad debe de ofrecer garantías reales y quedar obligado a pagar los intereses y el capital en un cierto plazo, en este caso el dinero proviene del bando o del prestamista. La Emisión de Obligaciones Sociales o Debentures: se realiza mediante la emisión de títulos de crédito denominados, precisamente obligaciones sociales o debentures, que representan la participación individual de sus tenedores, denominados obligacionistas, en un crédito colectivo constituido a cargo de la sociedad, el cual corresponde al dinero ingresado masivamente por la compra de los propios títulos de crédito. En ciertos casos éstos títulos se pueden convertir en acciones.47 Los efectos societarios y financieros de cada una de estas tres fuentes de 45 Dávalos Mejía, Carlos Felipe. Op. cit. Pág. 292. Artículo 204, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 47 Artículos: 554 y 579, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 46 35 financiamiento son muy diferentes, por lo que cada una constituye, desde luego, una decisión de máxima importancia para la sociedad anónima, la cual se debe tomar por la Asamblea General de carácter Extraordinario, la que tendrá que ponderar las alternativas a la luz de las necesidad de ese preciso momento. Uno de los instrumentos indispensables y necesarios para la toma de esta decisión es el balance general o contable, también conocido como estado de posición o de situación financiera, siendo este un documento destinado a proporcionar información a los administradores y socios. Permite conocer estáticamente, es decir, a una fecha cierta, el antes y el después de esa fecha siempre son diferentes porque la actividad de la anónima es dinámica, tres circunstancias: Cuánto tiene la sociedad. Cuánto debe la sociedad a terceros y Cuándo le debe la sociedad a los socios. Cada una de estas circunstancias permite distinguir los tres grandes rubros en los que, esta dividido todo balance contable y que son: El Activo: en él se consta todo lo que la sociedad tiene en inmuebles, dinero, mercancías, otros bienes, y todo lo que le deben sus clientes, empleados, deudores diversos, siempre que cada concepto pueda apreciarse en dinero. El Pasivo: en él, aparece todo lo que la sociedad le debe a terceros como bancos, proveedores, acreedores diversos, siempre que cada concepto pueda apreciarse en dinero. El Capital: en él se refleja todo lo que la sociedad le debe a los socios, ya sea en capital o en utilidades ya generadas y todavía no divididas, que por supuesto sólo pueden apreciarse en dinero. Toda vez que cualquiera de aquellas tres formas de financiamiento implican una deuda para la sociedad, es decir, consisten en un dinero que la sociedad debe, cualquiera por la que se opte debe registrarse en el lado derecho del balance48. Cuando la sociedad anónima se decide por la alternativa de la emisión de debenturres 48 Dávalos Mejía, Carlos Felipe. Op. cit. Pág. 293 36 u obligaciones sociales, debe de tomar este acuerdo, en Asamblea General Extraordinaria49, resolución que debe constar en acta, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil dentro de los quince días siguientes a la celebración de la asamblea, enviando a dicho registro copia certificada del acuerdo social tomado, 50 previo otorgamiento de la respectiva escritura pública que respalda la emisión de ésta clase de títulos de crédito. Cuando la sociedad decide realizar una emisión de debentures u obligaciones sociales debe tener en cuenta los siguientes aspectos:51 a) Características de Conversión: este permite que el acreedor convierta las obligaciones sociales en cierto número de acciones comunes de la sociedad anónima deudora. El acreedor convierte su obligación social o debenture solamente si el precio de mercado de la acción sobrepasa el precio de conversión. Esta carácterística se considera atractiva por parte de la sociedad anónima emisora y del comprador de bonos corporativos. b) Opción de Compra: se incluye en casi todas las emisiones de obligaciones sociales o debentures, esta da al emisor (sociedad anónima) la oportunidad de amortizarlos a un precio establecido para la fecha de vencimiento. En ocasiones el precio de amortización (pago) varía con el transcurso del tiempo, disminuyendo en distintas épocas definidas de antemano. El precio de amortización se fija por encima del valor nominal de la obligación social o debenture para ofrecer alguna compensación a los tenedores de las obligaciones sociales redimibles antes de su vencimiento. Generalmente la opción de compra en ventajosa para el emisor ya que le permite recoger la deuda vigente antes de su vencimiento. Cuando caen las tasas de interés, un emisor puede solicitar para redención de un debenture vigente y hacer otra emisión de un nuevo debenture a una tasa de interés más baja, por ende cuando se elevan las 49 Artículo 135, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículo 153, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 51 Los Bonos, Giovanny E. Gómez, México http:www.gestiopolis.com/canales/financiero/artículos/23/tinesp,htm, 07 enero 2007. 50 37 2007, tasas de interés no se puede ejercer el privilegio de amortización, excepto para cumplir con requerimiento del fondo de amortización. Para la venta de un debenture amortizable, el emisor debe pagar una tasa de interés más alta que la de emisiones no amortizables de riesgo igual. La opción de compra es útil para forzar la conversión de las obligaciones sociales convertibles cuando el precio de conversión del título esté por debajo del previo del mercado. c) Cupones de Compra: los warrants o cupones de compra forman parte de los debentures u obligaciones sociales como garantía adicional, para hacerlos más atractivos para compradores en perspectiva. Un cupón de compra de un certificado que da a su tenedor el derecho a comprar cierto número de acciones comunes a un precio estipulado. d) Comercialización y Venta: las principales emisiones de debentures u obligaciones sociales se pueden hacer de dos maneras, por colocación directa o por ofertas públicas: i. Colocación Directa: implica la venta de una emisión de debentures directamente a un comprador o a un grupo de comparadores, usualmente grandes instituciones financieras. Las emisiones de debentures de colocación directa no difieren en forma significativa de un préstamo a largo plazo y virtualmente no tienen mercado secundario. ii. Ofertas Públicas: los debentures u obligaciones sociales se venden al público los colocan generalmente los bancos inversionistas que están en el negocio de vender valores corporativos. El banco inversionista recibe del emisor la compensación por el servicio y su comisión es un porcentaje del monto principal estipulado previamente por las partes.52 52 Los Bonos, Giovanny E. Gómez, México 2007, http:www.gestiopolis.com/canales/financiero/artículos/23/tinesp,htm, 07 enero 2007. 38 Capítulo III Sociedad anónima 3.1. Aspectos generales de la sociedad anónima El antecedente de esta sociedad se suele encontrar en el Derecho Romano, aunque hay quienes lo postergan hasta la Edad Media: a) En el Derecho Romano: se dice que existieron sociedades autorizadas por el Estado para recolectar impuestos, que tenían su capital divido en partes cedibles entre los particulares. b) En la Edad Media: existieron instituciones bancarias como el Banco de San Jorge, fundado en Génova en 1409, cuya organización era muy parecida a lo que hoy conocemos como sociedad anónima. Sin embargo, el verdadero origen se encuentra en las sociedades que se formaron para las empresas de descubrimiento, conquista y colonización, las que con el auxilio del Estado, fueron generando la forma actual de la sociedad. La Real Compañía Holandesa de las Indias y la Real Compañía Inglesa de Indias, son embriones de la sociedad anónima en algunas de sus características peculiares: su personalidad jurídica y la limitación de la responsabilidad de los socios. Con el Código de Comercio de Napoleón de 1807, la formación de sociedades anónimas se desplazó a la empresa privada, reservándose el Estado su autorización y control permanente. En Guatemala, la sociedad anónima apareció en el Código de Comercio de 1877, promulgado durante la administración del General Justo Rufino Barrios, teniendo como ejemplo el código de comercio de Chile. Hasta 1942, fecha en que se emitió un nuevo 39 código de comercio, el legislador no hizo más que sistematizar mejor el articulado, que se vio ampliado por una serie de leyes complementarias posteriores. En la época actual la sociedad anónima se rige por el decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala, que contiene el nuevo código de comercio, en donde la sociedad que tratamos ocupa uno de los lugares más importantes, adaptada a la vez, a la doctrina mercantil más conocida.53 3.2. Concepto de sociedad anónima La sociedad anónima es una sociedad formalmente mercantil, de carácter capitalista, se identifica con una denominación social, tiene un capital dividido y representado en títulos llamados acciones, y los socios limitan su responsabilidad hasta el monto total de las acciones que son de su propiedad.54 La explicación de este concepto es la siguiente: Es una Sociedad formalmente mercantil: porque es una de las formas reconocidas en el código de comercio. Es una Sociedad capitalista: porque lo importante para organizarle es el elemento pecuniario; quién sea el socio no interesa, lo que tiene relevancia es su aporte, constituida intuito persona, en la que en principio apenas juegan ni interesan las condiciones personales de los socios, sino la participación que cada uno tenga en el capital social, que habrá de integrarse precisamente por las aportaciones de aquéllos.55 La forma de identificarse frente a terceros es por medio de la denominación:56 que es a la sociedad lo que el nombre es a la persona individual. La denominación puede ser un nombre caprichoso y se forma libremente, a voluntad de los socios, debiéndose agregar la leyenda “Sociedad Anónima” que podrá abreviarse S.A. En la denominación puede también incluirse el nombre de 53 Vásquez Martínez, Edmundo. Op. cit. Pág. 166. Villegas Lara, René Arturo, Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo I, Guatemala, Editorial Univesitaria, 1999,Pág. 173. 55 Aguilar Guerra, Vladimir Osman, Op. cit. Pág. 48. 56 Artículo 87, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 54 40 un socio fundador o los apellidos de dos o más de ellos, siendo obligatorio siempre incluir la actividad principal a la que se dedicará la sociedad. Esta modalidad de formar la denominación tiene como fin permitir que se dé a conocer por medio de sus socios fundadores que tengan prestigio comercial individual, con el supuesto de que se indique el objeto de la sociedad, debiéndose tener muy claro que ese hecho no convierte la denominación en razón social. (ejemplos de denominación social: El Cóndor, Transportes Urbanos Sociedad Anónima, Juan Martines Saca, Industria S.A.; Serra Rojas – López Tirzo, Transportes Terrestres S.A.). En cuanto al capital: se encuentra dividido y representado por títulos llamados acciones, o sea que para saber cuál es la cifra de ese capital, basta con sumar el valor nominal de los mismos. Es una sociedad por acciones en la que el capital habrá de estar necesariamente dividido en partes alícuotas denominadas acciones, que confieren a su titular la condición de socio. Las acciones son cuotas abstractas de condición de socio y como tales acumulables e indivisibles, y pueden constituir valores, representándolas, bien mediante documentos, títulos de crédito-acciones, o bien mediante anotaciones en cuanta, registros o anotaciones electrónicas (inmaterialidad del título de crédito). El socio limita su responsabilidad al monto nominal de las acciones que son de su propiedad: ya que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, o sea, que por las obligaciones de la sociedad, no responde con su patrimonio particular. Tómese en cuenta en todo caso, que la responsabilidad limitada no la relacionamos con el hecho de la suscripción, como lo hace el código, sino con el hecho de la propiedad, ya que así incluimos al socio que tiene esa calidad por habérsele trasmitido títulos anteriormente suscritos por otra persona. El socio no adquiere ninguna suerte de responsabilidad subsidiaria por las operaciones sociales; su responsabilidad patrimonial comprometida está vinculada directamente a la porción del capital que adquiere de la sociedad. De ahí que sus obligaciones sociales se limitan exclusivamente al aporte del capital 41 comprometido. 3.3. Concepto legal de sociedad anónima “Sociedad anónima es la que tiene el capital divido y representado por acciones. La responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que hubiere suscrito”.57 3.4. Definición de Sociedad Anónima: Es la sociedad mercantil con denominación objetiva, de capital dividido en acciones a cuyo monto limitan los socios su responsabilidad.58 3.5. Notas Características de la Sociedad Anónima: Es una sociedad capitalista: constituida intuito pecunie, porque en ella lo importante es lo que cada socio aporta a la sociedad y no sus características personales. La extensión de los derechos y obligaciones del socio se determinan por su aporte de capital. La nota capitalista de la sociedad anónima exige que la participación del socio en la administración de la sociedad y en la distribución de beneficios sea proporcional a su aportación. Es una sociedad por acciones: por ley tiene el capital dividido y representado por acciones.59 Eso significa no sólo que el aporte se presente por un título, sino que la acción confiere a su titular la condición de socio. La división del capital en acciones responde a la doble conveniencia económica de obtener capital para una empresa mercantil y de que los derechos y obligaciones del socio se puedan transmitir por los medios que reconoce el Derecho Mercantil para los títulos de crédito. Es una sociedad con limitación de la responsabilidad de los socios al monto de 57 Artículo 86, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 174. 59 Artículo 86, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 58 42 los aportes realizados o prometidos: la ley dice que la responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que hubiere suscritos. Esta limitación, implica que las deudas de la sociedad no son deudas del socio y hace de la sociedad anónima una sociedad privilegiada, ya que el patrimonio separado no es consecuencia más de la personalidad jurídica, sino que es consecuencia de una excepcional concesión del ordenamiento. Es una sociedad administrada por personas de nombramiento revocable: dispone el código de comercio que el órgano de administración de la sociedad anónima puede ser un administrador a un consejo de administración, que los administradores pueden o no ser socios, que su nombramiento corresponde a la Asamblea y que es revocable por la misma en cualquier tiempo. 60 En esta forma se da el principio de libre revocabilidad o movilidad de los administradores. Es una sociedad gobernada por los accionistas reunidos en asamblea: la sociedad anónima se rige democráticamente, no sólo por el hecho de que su órgano supremo sea la asamblea general, sino por la igualdad de derechos y el régimen de mayorías que impone la ley.61 Es una sociedad de denominación libre: puesto que la ley permite que se identifique con una denominación que puede formarse libremente y sólo se requiere la designación del objeto de la empresa si la denominación incluye el nombre de un socio fundador o los apellidos de dos o más de ellos.62 3.6. Naturaleza jurídica de la sociedad anónima: Se han dado dos teorías que parecen ser las más importantes: Teoría Contractual: para esta así como el concepto general de sociedad mercantil gira en torno a la idea del contrato, también la sociedad anónima se puede decir que es un contrato. 60 Artículo 162, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículos: 100, 101, 132, 148,149, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 62 Artículo 87, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 61 43 Teoría Institucional: Esta prescinde del acto contractual, que sólo sirve de punto de partida y afirma que la sociedad anónima es una institución que se desenvuelve en un medio comercial determinado. Esta teoría es tomada por el derecho público, y que es la que mejor explica todas las relaciones jurídicas que se originan ante la existencia de una sociedad, la que si bien surge de un contrato, tiene la cualidad de ser una persona jurídica que es sujeto de imputación dentro del sistema jurídico. La sociedad anónima tiene carácter mercantil, por el sólo hecho de adoptar esa forma, al igual que como acontece con las demás sociedades reguladas por el código de comercio.63 La sociedad anónima tiene características propias y es por naturaleza empresario o comerciante social con personalidad jurídica y sujeta a las disposiciones del código de comercio. 3.7. Denominación La denominación de las sociedades anónimas no tiene más limitación que la necesidad de agregar las palabras sociedad anónima, al nombre que se le haya asignado, palabras que pueden abreviarse en S.A.64 Puede incluirse en la denominación el nombre de un socio fundador o los apellidos de dos o más, caso en el cual la ley exige que se agregue la designación del objeto principal de la sociedad. El código de comercio establece que la inscripción en el Registro Mercantil le otorga a la sociedad el derecho al uso exclusivo de su denominación, la que deberá ser claramente distinguible de cualquier otra y no podrá ser adoptada por sociedad del 63 Artículo 3 y 10, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículo 87, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 64 44 mismo o semejante objeto, mientras esté inscrita la primera.65 La denominación tiene que reunir los siguientes requisitos:66 Veracidad: ha de ser veraz, para que cumpla con la función de identificación de la sociedad. No debe de estar integrada por términos o expresiones que induzcan a error al público sobre las características de la sociedad identificada, como son: el objeto y la escritura social. Novedad o Disponibilidad: significa que la denominación social para poder inscribirse en el Registro Mercantil no puede ser idéntica a las ya existentes. Para la verificación de tal situación, previo a la constitución de la escritura social, se debe de solicitar la certificación de denominaciones para verificar que no existe una denominación idéntica o similar a la que se desea inscribir. Capacidad Distintiva o Idoneidad: tiene que tener capacidad distintiva o idoneidad, que es la aptitud abstracta de una denominación para convertirse en denominación social. La denominación esta dotada de una aptitud abstracta para conformar una denominación social y figurar, como tal, en la escritura constitutiva siempre que este integrada por signos o expresiones que tengan posibilidades denominativas, que se puedan escribir o sea, que se pueda consignar en la documentación que sea pertinente. Unidad: la sociedad anónima solo puede disponer de una denominación, excluyéndose la utilización simultánea por parte de una misma sociedad de dos o más nombres sociales. Licitud: no debe de ser contraria a la ley, al orden público, buenas costumbres o que se encuentre reservada a otras entidades (sociedades anónimas especiales). 65 Artículo 26, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 66 Aguilar Guerra, Vladimir Osman, Op. cit. Pág. 53. 45 3.8. Domicilio de la sociedad anónima Por el hecho de tener personalidad jurídica y ser sujeto de derechos y obligaciones, debe tener un domicilio legal, o sea, el lugar señalado para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.67 El domicilio ha de fijarse en la escritura constitutiva, ha de ser única, aunque puede tener sucursales.68 Procesalmente, el domicilio es importante, ya que es uno de los criterios que determinan la competencia de los tribunales en el caso de controversias judiciales.69 3.9. Sistemas de funcionamiento Aquí se estudian tres sistemas: Sistema Liberal: que es aquel en que las sociedades anónimas se organizan contractualmente con la sola intervención de los particulares. Celebrar un contrato para formar una sociedad es un acto confiado a la autonomía de la voluntad, como celebrar un contrato de compraventa. El Estado no tiene ninguna injerencia en la formación de la sociedad, aun cuando exista una dependencia administrativa, como el Registro Mercantil, que lleva el registro de cada sociedad organizada. La función del Estado se contrae a comprobar la legalidad de la constitución, a establecer si el instrumento público que contiene el contrato, reúne los requisitos formales que la ley ordene dentro de su carácter solemne. Este sistema en términos generales es el seguido en Guatemala. Sistema de Autorización y Control Permanente: la sociedad como persona jurídica no tiene ninguna explicación contractual; la sociedad surge como tal 67 García Rendón, Manuel. Sociedades Mercantiles, México, Harla, 2000, Pág. 257. Artículo 46, inciso 4, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 69 Artículo 12, Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107. 68 46 cuando el Estado la autoriza. La base de este procedimiento se encuentra en la teoría del intervensionismo del Estado en la actividad privada, con el objeto de evitar que el afán de ganancia cause perjuicio a la sociedad. Sistema de Normatividad Imperativa: se caracteriza por la existencia de un conjunto de disposiciones jurídicas que puede constar en un código de comercio o en una ley especial, en las que establecen los aspectos que la sociedad debe cubrir para poder tener existencia legal, sin ninguna posibilidad de pactar lo contrario por los particulares. 3.10. Formas de constitución70 Existen en doctrina dos procedimientos o formas de constitución: Sistema de Constitución Sucesiva: la sociedad no queda fundada en un solo momento. Preceden una serie de actos organizativos y preparatorios que van a converger en el momento de la fundación de la sociedad y que tienen relevancia para la existencia de la persona jurídica. Regularmente un grupo de socios fundadores desarrolla esos actos previos y se decidan a colocar las acciones entre el público; y cuando se han cubierto los requisitos que correspondan y se tiene el capital necesario, entonces se constituye la sociedad. Sistema de constitución simultánea: se caracteriza porque el acto de fundar una sociedad anónima es uno solo: se celebra el contrato con la comparecencia de todos los socios fundadores y se paga el capital en forma total o en los porcentajes establecidos en la ley. 3.11. La Escritura Social y Los Estatutos Es la forma solmene y necesaria para recoger el negocio fundacional y constituye el primer acto jurídico del proceso de fundación de toda clase de sociedades mercantiles. 70 Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 179. 47 El código de Notariado en sus artículos 46 y 47 establece los requisitos especiales para el contrato de sociedad anónima. En cuanto a los estatutos, son un complemento de la escritura constitutiva para regir la vida interna de la misma. Los estatutos recogen el ordenamiento corporativo del que se dota la organización social el objeto de perfilar sus reglas de funcionamiento, precisando las normas de actuación de los diversos órganos sociales, concretando la posición jurídica de los socios.71 En el anterior código era imperativo formular estatutos, que se hacían dentro de la escritura social o en un documento aparte; en el actual código de comercio, una sociedad anónima puede o no tener estatutos; no es requisitos indispensable. Esto obliga a que, cuando se omiten, la escritura constitutiva debe ser toda una reglamentación de la sociedad, de manera que el Notario tiene que ser cuidadoso en su elaboración para que no quede ningún aspecto sin contemplar y su funcionamiento sea lo mejor posible. 3.12. Capital social y acción. a) El capital en la Sociedad Anónima: tiene destacada importancia, por ello se dice que es un capital con categoría de persona jurídica. Esta importancia es no sólo funcional, sino fundacional. Determina en lo interno la posición del socio, sus derechos guardan proporción con la suma de capital aportado y, en lo externo, supone la garantía de los acreedores: la única garantía patrimonial en el tráfico. b) Patrimonio Social: el conjunto efectivo de bienes de la sociedad en un momento determinado. Es un concepto de naturaleza económica. Según la prosperidad de los negocios de la sociedad su patrimonio aumenta o disminuye de tal manera que está expuesto a continuas oscilaciones. Es por ello que el patrimonio activo puede ser superior al patrimonio pasivo (conjunto de deudas de la sociedad), o bien al contrario, el pasivo superior al conjunto de bienes que integran el patrimonio activo. 48 c) El Capital Social: el valor fijado auténticamente en dinero, al contrario de aportaciones de esta clase y bienes valorizados a la sociedad en formación y consignado en la escritura social. Es una cifra permanente en la contabilidad, que no necesita corresponder a un equivalente patrimonial efectivo. El concepto de capital es esencialmente jurídico. acciones.72 Por definición legal, el capital se divide en su totalidad en Por consiguiente, sumados los valores de todas y cada una de las acciones, resultará el monto total de capital; y a la inversa, divido el capital entre el valor nominal de las acciones, si todas son del mismo valor, resultará el número total de acciones. d) Función del Capital de la Sociedad Anónima: Es la de organizar a los acreedores, en cuento esto sea posible, la existencia de un activo que responda a las necesidades del pasivo. Es pues, una cifra de responsabilidad. 3.13. Formas o categorías de capital El código de comercio habla del capital social de la sociedad anónima en tres sentidos: Capital Autorizado: es la suma hasta donde la sociedad puede emitir acciones, sin modificar su capital social. parcialmente suscrito. Este capital autorizado puede estar total o La ley permite que las sociedades anónimas fijen en su escritura constitutiva la suma máxima por la cual se pueden emitir acciones, sin necesidad de formalizar un aumento de capital.73 Capital Suscrito: será el valor total de las acciones suscritas o sean aquéllas que se han tomado para sí o para un tercero. Este capital suscrito puede pagarse también total o parcialmente; para el segundo caso, la ley establece que debe pagarse un mínimo de 25% del capital suscrito, porcentaje que no debe ser 71 72 Aguilar Guerra,Vladimir Osman, Op. cit. Pág. 76. Artículo 86, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 73 Artículo 88, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 49 menor a cinco mil quetzales.74 Capital Pagado: el código exige que en el momento de suscribir acciones es indispensable pagar por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, de tal manera que siempre hay una parte del capital suscrito cuyo valor ha sido efectivamente entregado a la sociedad. La suma de lo efectivamente entregado por los socios en concepto de valor total o parcial de sus acciones, es lo que se denomina capital pagado de la sociedad. El monto del capital pagado de una sociedad anónima no puede ser menor de cinco mil quetzales.75 3.14. Principios que regulan el capital Principio de Determinación: el capital social debe de estar determinado en la escritura social, tanto el autorizado, como el suscrito y el pagado. Este principio dice que debe estar fijado con precisión, indicando en la escritura constitutiva el importe del capital autorizado, el número y clase de acciones en que se divide, el monto del capital suscrito en el momento de la organización de la sociedad y la parte que esté efectivamente pagada, esto es, el monto del capital pagado al momento de constituirse la sociedad. Al respecto la ley establece que no podrá anunciarse el capital autorizado, sin indicar al mismo tiempo el capital pagado.76 Principio de Desembolso Mínimo: en Guatemala, el desembolso mínimo debe ser del 25% del capital suscrito, porcentaje que en todo caso no puede ser menor de cinco mil quetzales. La ley exige que el capital pagado inicial de toda sociedad anónima debe ser por lo menos de cinco mil quetzales y que en el momento de suscribir acciones es indispensable pagar por lo menos el 25% de su valor nominal.77 Principio de Estabilidad: la cifra de capital no puede ser libremente alterada, ya que todo aumento de la misma significa un engaño para los acreedores si no va 74 Artículo 89, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículo 90, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 75 76 77 Artículo 89, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículos: 89 7 90, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 50 acompañado del correlativo aumento en el patrimonio social y toda disminución implica la posibilidad de reducir en la misma cuantía el patrimonio, con la consiguiente disminución de la garantía para los acreedores. Este principio figura en nuestro derecho por la exigencia de un determinado procedimiento para el aumento o disminución del capital.78 Principio de Realidad o Efectividad: mediante el cual se trata de conseguir que el capital represente una cifra de valores realmente entregados a la sociedad y realmente comprometidos. La ley prohíbe a las sociedades anónimas emitir acciones por una suma menor de su valor nominal y emitir títulos definitivos si la acción no está totalmente pagada;79 confiere a la sociedad la facultad de vender por cuenta y riesgo del accionista que no pagare el valor de su acción en la forma y época convenida, las acciones que le correspondan al moroso, o bien de reducir las acciones a la cantidad que resulte totalmente pagada con las entregas hechas y cancelar las demás,80 finalmente, se dispone que las aportaciones en efectivo deben depositarse en un banco favor de la sociedad, y si se trata de aportaciones en especie, éstas deben detallarse y justipreciarse en la escritura constitutiva o en el inventario que deberá protocolizarse, incurriendo en responsabilidad solidaria a favor de terceros y de la sociedad y en obligación a responder el faltante, los socios que hubieren admitido un avalúo mayor que el verdadero.81 Principio de Integración: el capital debe mantenerse en los valores inicialmente pactados, de manera que únicamente debe modificarse mediante la celebración de nueva escritura y su consiguiente trámite registral. Principio de Unidad: el capital de la sociedad, aun cuando se encuentra dividido en acciones de igual valor, debe entenderse que constituye una unidad económica y contable. 78 Artículo 203, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 79 Artículo 102, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículo 110, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 81 Artículos: 27 y 91, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 80 51 3.15. Las acciones de la sociedad anónima a) Concepto:82 las acciones en que se divide el capital de una sociedad anónima estarán representadas por títulos que servirán para acreditar y trasmitir la calidad y los derechos de los socios. b) Definición: Se puede definir jurídicamente a la acción de las sociedades anónimas diciendo que es una parte social, indivisible, representada por un título, transmisible y negociable, en el que se materializa el derecho de socio y a cuya parte se limita su responsabilidad.83 c) La Importancia de la Acción: Radica en el hecho de que es precisamente la división del capital en acciones lo que distingue a este tipo de sociedad, tanto que es también conocida en algunas legislaciones como sociedad por acciones. Desde el punto de vista económico es mediante la acción que la sociedad anónima se constituye en instrumento jurídico para movilizar los ahorros de grandes núcleos de población. d) Naturaleza Jurídica de las Acciones: La acción es una cosa mercantil, término sustitutivo de los bienes muebles del derecho civil. Participa en parte de la naturaleza jurídica de los títulos de crédito, en lo que es compatible con sus peculiares características. Pero no es en sí un verdadero título de crédito. Si atendemos la nueva terminología en materia de títulos de crédito, sobre todo la tendencia alemana, diríamos que la acción es un título valor, ya que encierra el valor correspondiente a una parte alícuota del capital social. 82 Artículo 99, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 83 Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 185 52 3.16. Fundación de la sociedad anónima: Se entiende por fundación el conjunto de operaciones necesarias para que pueda funcionar y actuar como persona jurídica. Esas operaciones se llevan a cabo en etapas o fases que van de los actos preliminares que desarrollan los fundadores, hasta la inscripción en el Registro Mercantil. 3.17. Otorgamiento de la escritura social En el sistema guatemalteco, el primer caso para fundar una sociedad anónima es el otorgamiento de la escritura social o constitutiva. La escritura social o constitutiva contiene el contrato de sociedad y constituye el único cuerpo normativo propio de la misma, de tal manera que jurídicamente la sociedad se rige por las disposiciones contenidas en su escritura social y en la ley. Lo estipulado en la escritura tiene preferencia sobre las disposiciones legales que no tengan carácter inderogable o imperativo. 3.18. Aportación del capital Se hace mediante la entrega por los socios del valor de las acciones que se adquieren. En el caso de suscripción de acciones, debe pagarse un mínimo del 25% de su valor nominal y el resto en las oportunidades preestablecidas.84 En todo caso, al momento de suscribir la escritura debe haber un capital pagado inicial de por lo menos cinco mil quetzales. Para comprobar el monto de lo efectivamente pagado, se acostumbra abrir en un banco cuenta a favor de la sociedad en formación y tener a la vista en el momento de otorgar la escritura, certificación del bando haciendo constar el depósito. Esta certificación se acompaña al testimonio de la escritura para 84 Artículos 17 y 334 inciso 2º., Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 53 los efectos registrales. 3.19. Inscripción en el registro mercantil Dentro del mes siguiente al otorgamiento de la escritura constitutiva, debe presentarse al Registro Mercantil para su inscripción.85 Previamente a la inscripción definitiva, el Registro Mercantil inscribe provisionalmente a la sociedad y ordena la publicación de tres avisos en un mes en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación, edictos que contendrán un resumen de los detalles de la inscripción.86 La inscripción definitiva debe hacerse quince días después de la última publicación, siempre que no haya habido oposición de parte interesada o del Ministerio Público; esta inscripción retrotrae sus efectos a la fecha de la provisional.87 3.19. Funcionamiento de la sociedad a) Órganos de la Sociedad Anónima: la sociedad anónima requiere para su funcionamiento de la actividad de los órganos que la integran, estos órganos son de tres clases: deliberantes que son el cauce de manifestación de la voluntad colectiva y a los cuales están subordinados los otros; de administración, a los que se confía la ejecución de los negocios sociales, y, de fiscalización o vigilancia que tienen por función controlar a los órganos de administración. En nuestro medio el órgano deliberante es la Asamblea General, los órganos de administración son los administradores o gerentes, y los órganos de fiscalización son los comisarios y los auditores. 85 Artículos 87 y 334 inciso 2º, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 86 Artículo 341, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 87 Artículo 343, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 54 Órgano de Soberanía: Asamblea de Accionistas: Concepto: es la reunión de accionistas debidamente convocada para deliberar y decidir por mayoría sobre asuntos sociales de su competencia según la ley y la escritura social. Se considera a la Asamblea General como el órgano soberano de formación y expresión de la voluntad social. A ella le incumbe sobre: la modificación, continuación o disolución de la sociedad, y porque nombra, controla y destituye a los administradores que integran el órgano ejecutivo de la sociedad.88 La asamblea general no es un órgano de funcionamiento permanente, pues su actividad es temporal. Al decir que la asamblea general es el órgano supremo de la sociedad, no significa que su poder sea ilimitado, ya que no puede resolver más allá de lo que la ley o el contrato lo permiten. Sus decisiones no pueden lesionar los derechos de las minorías. Órgano de Gestión: la administración de la sociedad. Su misión es ejecutar la gestión social de conformidad con los lineamientos del contrato y del las resoluciones que se tomen en las asambleas, ciñiendo en todo caso sus funciones a lo establecido en los artículos 162 al 183 del código de comercio. Formas de Administración: a) Administración Unipersonal: confiada a una persona. Este tipo de administración no presente mayores dificultades. b) Administración Colegiada: confiada a varias personas, que en la práctica se llama consejo de administración o junta directiva. Se presenta en aquellas sociedades de gran magnitud, aunque también puede darse en sociedades de pequeño capital. Órganos de Fiscalización: Misión del órgano de fiscalización: El órgano de fiscalización tiene la misión de controlar la función administrativa. La asamblea, 88 Artículo 132, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 55 a pesar de ser el órgano supremo, no le es posible ejercer ese control de manera permanente, ya que su funcionamiento es temporal y no tiene el inmediato acceso a los problemas que representen una administración anómala. Este órgano pretende garantizar y ofrecer seguridad en el buen manejo de la gestión social, lo que redundará en la confianza que el accionista siente al invertir su capital en la adquisición de acciones. Formas de fiscalización: Se pueden dar tres formas: a) Fiscalización ejercida por los mismos socios: Esto es así en obediencia al derecho individual de cada accionista a obtener información con ocasión de asamblea general.89 b) Fiscalización por uno o varios contadores o auditores:90 En este caso la calidad profesional y técnica, garantiza una correcta función no sólo para velar por el cumplimiento del contrato y de los acuerdos sociales, sino que también en la correcta inversión del capital social y de sus operaciones contables. Esta es según la doctrina la forma más correcta de fiscalización. c) Fiscalización por medio de uno o varios comisarios: Siendo el comisario la persona que tiene el poder o facultad de otro para ejecutar alguna orden o atender algún negocio. d) Función: es específica, pero no requiere ninguna calidad profesional y técnica. 89 90 Artículos: 144 y 145, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Artículo 185, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 56 CAPÍTULO FINAL Presentación de resultados A continuación se muestran los resultados obtenidos en el trabajo decampo por medio de tablas y gráficas, con la finalidad de obtener una mejor comprensión de los mismos. Los sujetos que se utilizaron están constituidos por el universo de las sociedades mercantiles, que están constituidas y domiciliadas en la ciudad de Quetzaltenango, constituyendo la muestra un total de diez sociedades anónimas, aplicándose el instrumento (entrevista) a gerentes generales, administradores, asesores legales. Se aplicó una entrevista destinada a establecer los debentures como forma de financiamiento en una sociedad anónima. Los resultados son los siguientes: 1. ¿Cuáles han sido las formas de financiamiento de la sociedad anónima? Respuesta Crédito Bancario Venta de acciones Aumento de Capital Inversiones Debentures Total No. 2 1 4 1 2 10 57 De los diez entrevistados dos coinciden en que la forma en que una sociedad anónima obtiene financiamiento es a través del crédito bancario; uno manifestó que el financiamiento se obtiene a través de la emisión y venta de nuevas acciones de la sociedad anónima, punto que necesariamente coincide con los cuatro entrevistados que manifestaron que se puede lograr por medio del aumento de capital social; puede, obtenerse a través de inversiones de variada naturaleza y dos coinciden en la emisión de títulos de crédito llamados debentures u obligaciones sociales como forma de financiamiento de la sociedad anónima. 2. ¿Conoce usted qué son los debentures? Respuesta Títulos de Crédito Total No. 10 10 Los diez entrevistados manifestaron que si conocen que son los debentures, indicando que son títulos de crédito que surgen de una declaración unilateral de voluntad de una sociedad anónima, que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo cuyo sujeto pasivo, es la sociedad creadora (anónima), constituyendo un instrumento valioso para obtener el financiamiento para la sociedad emisora, sin necesidad de aumentar su capital social, con los inconvenientes y trámites que esto conlleva. 58 3. ¿Cuáles son los riesgos de emitir debentures? Respuestas No colocacíon de los tídulos Ejecución de las garantías Total No. 6 4 10 Seis de los diez entrevistados manifestaron que los riesgos en que incurre una sociedad anónima al emitir debentures u obligaciones sociales, es el de no colocarlos o ubicarlos, ya sea dentro del mercado primario o dentro del mercado secundario, pues no se lograría la finalidad de obtener un financiamiento o capitalización, para el desarrollo de sus objetivos. Además, los cuatro entrevistados restantes indicaron que el riesgo que se adquiere a la vez de la no colocación de estos títulos de crédito es que en caso de incumplimiento por parte de la sociedad emisora, se pueden ejecutar las garantías inmobiliarias de los debentures, situación que los coloca en la posibilidad de perder activos propios, constituyendo un gran riesgo. 59 4. ¿Cuáles son las ventajas de emitir debentures? Respuesta Agenciarse de capital Total No. 10 10 Los diez entrevistasdos manifestaron que la ventaja que obtiene una sociedad anónima al emtir títulos de crétido llamados debentures, es agenciarse de capitaldetrabajo, en una forma ágil, planificada y controlada, ya que los accionistas no pueden variar el valor del caitall y los intereses pueden ser bajos, además el crédito o financiamiento concedido a la sociedad emisora puede ser pagado en forma períodica lo que resulta una herramienta jurídica que proporcionara una ventaja a la sociedad anónima, sin necesidad de modificar su escritura constitutiva o contrato social. 60 5. ¿Cuáles son las desventajas de emitir debentures? Respuesta Endeudamiento Total No. 10 10 Los diez entrevistados coincidieron que la desventaja de emitir debentures u obligaciones sociales, es que la sociedad emisora enfrenta un endeudamiento por un crédito colectivo concedido a la misma, situación que los coloca en desventaja financiera y económica, pues se ven obligados a cumplir los objetivos trazados en la forma y tiempo estipulados, bajo la sanción de que en caso de incumplimiento puede procederse a la ejecución de la garantía hipotecaria de que gozan los debentures u obligaciones sociales, lo que llevaría necesariamente a perder parte de su patrimonio y activos sociales. 61 6. ¿Qué implicaciones legales tiene la emisión de debentures? Respuesta Requisitos Legales No. 6 Pago de intereses y capital 3 ejecución por inumplimiento Total 1 10 Seis delos diez entrevistados manifestaron que para poder emitir debentures, se tienen que cumplir todos los requisitos establecidos en el Código de Comercio de Guatemala Decreto 2-70, como son: la convocatoria y celebración de una asamblea general de carácter extraordinario, acuerdo social que debe hacerse constar en acta que debe remitirse dentro de los quince días siguientes a su celebración al Registro Mercantil, la autorización de la escritura pública que contenga la respectiva emisión de los debentures y su respectiva inscripción en el Registro de la Propiedad, por la garantía hipotecaria que tiene como respaldo la emisión de las obligaciones sociales o debentures. Otra implicación que manifestaron tres de los entrevistados es que tiene la obligación legal de pagar los intereses y el capital a favor de la sociedad emisora. Uno de los entrevistados indicó que la implicación legal que puede presentarse es caso de incumplimiento, tanto en el pago de los intereses como del capital es la ejecución de las garantías hipotecarias de que gozan estos títulos de crédito. 62 7. ¿Qué implicaciones financieras tiene la emisión de debentures? Respuestas Recursos Financieros Mejor Productividad Total No. 6 4 10 Seis de los diez entrevistados manifestaron que una implicación financiera para la sociedad emisora es que cuenta con recursos financieros, capital, para poder realizar los objetivos trazados al momento de buscar un financiamiento que no es posible obtener de los propios accionistas, o que al obtenerlo de una institución bancaria el interés es más alto o desventajoso para la propia sociedad, lo que la colocaría en una posición peligrosa por no poder cumplir en el pago de intereses y capital. Esto lleva a la segunda respuesta que corresponde a cuatro de los entrevistados, quienes indicaron que se obtiene una mejor productividad al contar con capital de trabajo que redunda en una mejor realización del giro social obteniendo con ello ganancias, capitalización por ser más productiva y obteniendo a la vez los recursos financieros con que poder cumplir con el pago de intereses y capital por la emisión de los debentures. 63 8. ¿Qué requisitos son necesarios para emitir debentures? Respuesta Asamblea General Acta Escritura Pública Balance General Total No. 10 10 10 10 10 Los diez entrevistados coinciden en que para poder realizar la emisión de las obligaciones sociales o debentures es preciso contar con el acuerdo social, lográndose a través de la convocatoria y celebración de una asamblea general extraordinaria, misma que deberá hacerse constar en acta, la que deberá certificarse para su inscripción en el registro mercantil, quince días después de su celebración, misma que se transcribirá en la escritura pública de emisión de los títulos de crédito, y que la misma escritura pública deberá acompañarse además del acta de la asamblea general extraordinaria, el respectivo balance general que demuestre la situación contable y financiera de la sociedad emisora, porque este sirve y evidencia el respaldo para la respectiva emisión de estos títulos de crédito. Además, de cumplir con los requisitos generales y especiales de los títulos de crédito, señalados en el Código de Comercio.91 91 Artículos 386 y 548 Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 64 9. ¿En el caso de que la sociedad anónima bajo su administración o asesoría emitirá debentures, lo harán pensando en convertirlos, una vez pagados, en acciones de la sociedad? Respuesta sin opción a convertirse Total No. 10 10 Los diez entrevistados concluyeron que en caso las sociedades anónimas emitieran debentures lo harían sin la opción de que pagado el capital y los respectivos intereses, no se puedan convertir en acciones de la sociedad emisora, ya que la finalidad de emitir esta clase de títulos de crédito es agenciarse de capital para poder cumplir con los objetivos de trabajo establecidos, evitando así que nuevos socios ingresen a la sociedad lo que preserva el elemento de la affectio societatis, que caracteriza al fenómeno societario y la comunidad de intereses que se preserva manteniendo la unidad e integridad de los socios fundadores de la sociedad emisora de los debentures. La única finalidad al emitir debentures es buscar una forma de financiamiento, ágil, rápida y eficiente sin necesidad de modificar su organización administrativa-social y su escritura constitutiva. 65 10. ¿Aparte de los debentures, qué otra forma de financiamiento para la sociedad anónima conoce usted? Respuesta Aumento de Caputal Crédito Bancario Compara de Acciones Total No 5 4 1 10 Cinco de los entrevistados manifestaron que una forma diferente de financiamiento, a la emisión de debentures, lo constituye el aumento de capital social, pero esta trae como desventajas y consecuencias la obligación de modificar la escritura constitutiva o contrato social, situación que además va acompañada de una nueva emisión de acciones lo que permite el ingreso de nuevos socios a la sociedad anónima emisora, lo que rompería el elemento de la affectio societatis que unió en un principio a los socios fundadores, lo que provocaría además el ingreso de socios a los cuales no se conoce y tal vez con los cuales no se comparten los intereses de productividad y ganancia que pueden brindar la sociedad. Cuatro de los entrevistados indicaron que aparte de los debentures otra forma de financiamiento es a través del crédito bancario, pero que es mucho más riesgoso hacer uso de esta forma de financiamiento pues podría ocasionar problemas económicos 66 financieros-contables afectando mucho la tasa de interés que se pacte al momento de adquirir el préstamo de capital, es una opción, pero que debe de analizarse con la debida atención y previsión, buscando agorar primero otras formas de lograr obtener fondos para desarrollar el trabajo de la sociedad anónima. Uno del total de entrevistados indicó, que otra forma de financiamiento, fuera de la emisión de los debentures, es la venta de las acciones a una sociedad de inversión quien las compra y maneja en los términos y condiciones convenidas en la compra venta de las acciones de la sociedad emisora, lo que conlleva una pérdida de control y dominio de la sociedad por parte de los socios originarios o fundadores de la sociedad anónima que tiene la necesidad de despojarse de cierto número de sus acciones para poder obtener capital de trabajo y no llegar a la insuficiencia de recursos para la sociedad. 67 Discusión de Resultados El financiamiento o financiación es aportar dinero para una empresa o costear, adelantar fondos, se puede decir que costear es producir algo de modo que cubra los gastos que ocasiona dicha producción, y adelantar fondos: debe de entenderse como aquella inversión que el productor o empresario asigna para todo el proceso de producción, en otro sentido se entiende por financiar, el proporcionar fondos mediante la venta de acciones o bonos, colocación de empréstitos, concesión de crédito en cuanta corriente o transfiriendo o aplicando dinero de otras fuentes internas. 92 Dentro de las formas de financiamiento o financiación que se conocen para la sociedad anónima se encuentran los siguientes: 1) El Aumento de Capital: el cual se realiza mediante la emisión y suscripción de nuevas acciones, que serán suscritas por los propios socios o por nuevos a quienes habrá de reclutar.93 2) El Crédito Bancario o Privado: este se realiza mediante la firma de un contrato de mutuo o de apertura de crédito para el que, generalmente, la sociedad debe de ofrecer garantías reales y quedar obligado a pagar los intereses y el capital en un cierto plazo, en este caso el dinero proviene del banco o del prestamista. 3) La Emisión de Obligaciones Sociales o Debentures: se realiza mediante la emisión de títulos de crédito denominados, precisamente obligaciones sociales o debentures, que representan la participación individual de sus tenedores, denominados obligacionistas, en un crédito colectivo constituido a cargo de la sociedad, el cual corresponde al dinero ingresado masivamente por la compra de los propios títulos de crédito. En ciertos casos estos títulos se pueden convertir en acciones.94 Lo anterior es coincidente con el trabajo de campo desarrollado pues los entrevistados manifestaron que dentro de las formas de financiamiento o financiación de una sociedad anónima efectivamente se encuentran estas tres formas para obtener capital de trabajo. 92 Latour Padinerne, Jules I bogen. Financiamientos Mercantiles, México, Acrópolis 2001, Pág. 293Artículo 204, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 94 Artículos: 555 y 579, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 93 68 El Código de Comercio establece que las obligaciones son títulos de crédito que incorporan una parte alícuota de un crédito constituido a cargo de una sociedad anónima.95 Todos los entrevistados coinciden con el código de comercio al indicar que los debentures son títulos de crédito que surgen de una declaración unilateral de voluntad de una sociedad anónima, que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo cuyo sujeto pasivo, es la sociedad creadora (anónima), constituyendo un instrumento valioso para obtener el financiamiento para la sociedad emisora, sin necesidad de aumentar su capital social, con los inconvenientes y trámites que esto conlleva. Dentro de los riesgos que se mencionan para la emisión de los debentures se encuentran el que la sociedad anónima no logre colocarlos o ubicarlos, ya sea dentro del mercado primario o dentro del mercado secundario, pues no se lograría la finalidad de obtener un financiamiento o capitalización, para el desarrollo de sus objetivos. Otro riesgo es que en caso de incumplimiento por parte de la sociedad emisora, se pueden ejecutar las garantías inmobiliarias de los debentures, situación que los coloca en la posibilidad de perder activos propios, constituyendo un gran riesgo. Algunas de las ventajas que se encuentra en la emisión de debentures u obligaciones sociales, como forma de financiación de una sociedad anónima se pueden encontrar: que representa una opción para obtener recursos de mediano y largo y plazo, que la tasa de interés que devengarán es acorde a las condiciones del mercado y se fija tomando en consideración la calidad moral y prestigio de la sociedad emisora, así como la calificación obtenida por la emisión. Además, se menciona que es un instrumento versátil, ya que ofrece al emisor distintas alternativas para el plazo de la emisión, fijación de la tasa de interés y en su caso, el establecimiento de las respectivas garantías, incluso, convertirlas en un momento determinado en acciones de la sociedad anónima. 95 Ofrece, también a la sociedad un margen financiero de maniobra para Artículo 544, Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 69 solventar problemáticas financieras de corto y mediano plazo.96 Del trabajo de campo se obtuvo de los entrevistados que las ventajas que ofrece la emisión de debentures consiste en agenciarse de capital de trabajo, en una forma ágil, segura, planificada y controlada, ya que los accionistas no pueden variar el valor del capital y los intereses pueden ser bajos, además el crédito o financiamiento concedido a la sociedad emisora puede ser pagado en forma periódica lo que resulta una herramienta jurídica financiera que proporciona una ventaja a la sociedad anónima, sin necesidad de modificar su escritura constitutiva o contrato social. Como desventajas de la emisión de debentures para una sociedad anónima tanto la doctrina como el trabajo de campo coinciden en manifestar que acarrea la situación de endeudamiento de la sociedad emisora, lo que puede generar problemas financieroscontables, y que en caso de incumplimiento, del pago del capital e intereses, puede llegarse a la ejecución de las garantías hipotecarias que sirven de respaldo a la respectiva emisión. La emisión de obligaciones sociales o debentures tiene implicaciones, tanto de carácter financiero como de carácter legal, implicaciones que coinciden dentro del campo doctrinario y el trabajo de campo efectuado, siendo ellas: el motivo proviene de la necesidad de contar con capital de trabajo o por cualquier otra causa, es la celebración de una asamblea general extraordinaria de los socios de la sociedad anónima. En dicha asamblea se acuerda que la sociedad anónima cree las obligaciones sociales o debentures y faculta al representante legal para hacerlo, mediante el procedimiento que fija el Código de Comercio.97 Después del acuerdo, se procede a elaborar y practicar la auditoria de la sociedad anónima para determinar el activo, el pasivo y el capital líquido o contable. Este balance es útil porque al momento de la emisión de las obligaciones no puede sobrepasar el monto del capital contable, con deducción de las utilidades por repartir según ese balance. La escritura de creación, que consiste en la declaración unilateral de la sociedad anónima creadora. 96 Este instrumento debe contener los Obligaciones (bonos), Arturo Torres Aotus, Instrumentos de financiamiento del mercado de Valores México, 2006, http:www.gestiopolis,com/recursos/documentos/fluidos/fin/instfommi/htm 20 de enero de 2007 97 Artículo 553 y 554 Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 70 requisitos del título a que se refiere el artículo 548, del Código de Comercio. Este momento está desvinculado del momento del motivo que dio origen a la creación de los títulos. Dentro de los requisitos legales tanto la doctrina que sustenta este trabajo de investigación como el código de comercio de Guatemala, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala y el trabajo de campo coinciden en que para poder realizar una emisión de debentures u obligaciones sociales se deben de cumplir cada uno y todos los requisitos para los títulos de crédito en forma general en el artículo 386 del Código de Comercio y los especiales determinados por el artículo 548 del relacionado instrumento lega, sin los cuales no se consideran jamás instrumentos o títulos de crédito. El código de comercio guatemalteco como los estudios de los especialistas del derecho mercantil, permiten y establecen la posibilidad que al finalizar el plazo de vida de los debentures, exista la eventualidad de poderlos convertir en acciones de la sociedad emisora, situación que vendría a modificar el contrato social y que implicaría la entrada de nuevos socios a la sociedad anónima. Sin embargo, de los resultados obtenidos del trabajo de campo los entrevistados manifestaron que en caso la sociedad anónima a su cargo emitiera debentures u obligaciones sociales, porque no es esa la finalidad que ellos creen que constituye esta forma de financiamiento, debe ser utilizada ésta como una forma de agenciarse de recursos financieros de corto y mediado plazo, pero debe evitar verla como una forma de ingreso de nuevos socios a la sociedad emisora. Dentro de otras formas de financiamiento se pueden mencionar doctrinariamente las siguientes: cuentas por pagar, cuentas por gastos acumulados, crédito en el mercado de dinero y los préstamos a corto plazo, el financiamiento por aceptación bancaria y el crédito,98 sin embargo del trabajo de campo se establecieron únicamente tres siendo estas: el aumento de capital social, crédito bancario, y la venta de las acciones a una 98 Fuentes de Financiamiento Espontáneo, Pérez Oscar, México, http:www.gestiopolis,com/canales/finaicera/articulos/23/finesp.htm, 07 de enero de 2007. 71 2007, sociedad de inversión. Estas constituyen el cumplimiento de requisitos que implican la modificación de la escritura constitutiva, entre otros, o la entrada de nuevos socios a la sociedad emisora, o la pérdida de control de la sociedad por venta de sus acciones lo que al final genera muchas desventajas. 72 CONCLUSIONES 1. Los debentures u obligaciones sociales, constituyen títulos de crédito que representan un crédito colectivo con exclusividad a una sociedad anónima, según el Código de Comercio de Guatemala, que busca proporcionar capital de trabajo. 2. El financiamiento societario se constituye como una herramienta útil, pues brinda la oportunidad a una sociedad anónima, en este caso, de obtener capital con el cual desarrollar su trabajo y objetivos trazados, sin necesidad de comprometer a graves riesgos su patrimonio social. 3. Existen diversidad de formas de financiamiento dentro de los cuales se pueden mencionar: el crédito privado, el crédito bancario, el crédito en el mercado de dinero y las prestaciones a corto plazo, el financiamiento pro aceptación bancaria, sin embargo en Quetzaltenango, las sociedades anónimas prefieren hacer uso de las siguientes: aumento de capital, crédito bancario y la emisión de obligaciones sociales o debentures. 4. Los debentures como forma de financiamiento dan la ventaja a la sociedad anónima de agenciarse de capital para desarrollar sus objetivos, ya que son préstamos a corto plazo, la tasa de interés puede pactarse, de tal suerte de que no perjudique los intereses financieros de la sociedad, y permiten a la sociedad conversar su estructura organizativa original pues no hay ingreso de socios nuevos, lo que fortalece el elemento de la affectio sociedatis de los socios fundadores. 5. La sociedad anónima en Guatemala, es una de las formas que el Código de Comercio, permite, siendo eminentemente de carácter capitalista se encuentra divido y representado en títulos llamados acciones, y la responsabilidad de los socios es limitada al monto de las acciones que hubiere suscrito. 73 6. La sociedad anónima puede y tiene varias salidas legales y financieras para obtener capital, dentro de las que se menciona el aumento de capital social, lo que conlleva necesariamente la modificación de la escritura social, y permitiría en caso los socios originarios no suscribieran las nuevas acciones, la entrada de nuevos socios, situación que en ocasiones no es aceptada por los mismos. 7. Otra forma de obtener capital, lo constituye el crédito bancario, pero este puede resultar gravoso para la sociedad anónima, pues la tasa de interés puede poner en riesgo no solo la productividad de la sociedad, sino también el patrimonio social, ya que llegado el caso de incumplimiento puede ejecutarse la garantía hipotecaria que sirve de respaldo a la emisión de los debentures. 8. Los debentures u obligaciones sociales, se encuentran regulados en forma explícita dentro de nuestra legislación mercantil, sin embargo, no es muy utilizada por las sociedades anónimas en Quetzaltenango, porque se desconocen los requisitos, trámites, ventajas, desventajas y efectos que requiere y provoca la emisión de esta clase de títulos de crédito. 9. Los riesgos de emitir debentures para una sociedad anónima es que la ubica en posición de endeudamiento, y que en caso de incumplimiento puede generar una ejecución de la garantía hipotecaria de la cual gozan. 10. Las implicaciones legales y financieras, son las de cumplir tanto con los requisitos legales establecidos por el código de comercio de Guatemala, como por las normas que rigen la elaboración del balance general de la sociedad anónima. 74 RECOMENDACIONES 1. Que se difunda en el medio societario de Quetzaltenango, que existe una forma segura de obtener capital de trabajo, utilizando para ello la emisión de los títulos de crédito llamados debentures u obligaciones sociales. 2. Que esta investigación sirva de referencia tanto legal como financiera de las ventajas, desventajas, riesgos e implicaciones que le emisión de debentures puede dar a una sociedad anónima. 75 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. Aguilar Guerra, Vladimir Osman, La Sociedad Anónima, Guatemala, Serviprensa. S.A. 2003. 2. Dávalos Mejía, Carlos Felipe. Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras, Tomo I, México, Harla, 2000. 3. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Volumen IV, Argentina, Editorial Heliasta. S.R.L. 2001. 4. García Rendón, Manuel, Sociedades Mercantiles, México, Harla. S.A. de C.V. 2000. 5. Herández, Juan. La Sociedad Anónima en la Legislación Guatemalteca, Guatemala, 1998, Tesis de Licenciatura en Ciencias Económicas, Universidad de San Carlos de Guatemala. 6. 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Fuentes de Financiamiento Espontáneo, Pérez Oscar, México, 2007, http.www.gestiopolis.com/canales/financiera/artifulos/23/finesp.htm. 16. Los Bonos, Giovanny E. Goméz, México, 2007, http:www.gestiopolis.com/canales/financiera/articulos/23/finensp.htm. 17. Los Bonos: una forma de financiación a largo plazo, Goméz Giovanny E. http:www.gestiopolis.com/canales/financiera/articulos/no%2016/bonos.htm Referencias Normativas: 18. Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 19. Código de Notariado, Decreto 314, del Congreso de la República de Guatemala. 77 Anexos Anexo 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Aumentar el capital de una empresa representa inconvenientes, mientras que emitir obligaciones es un medio de financiación que libera al accionista de nuevos desembolsos y no significa vinculación de extraños de manera permanente a la vida de la sociedad, eso si es un medio más costoso, pues para obtener el crédito la sociedad debe de pagar intereses y frecuentemente tiene que dar en garantía su propio patrimonio. El sujeto creador de los debentures solo puede ser una sociedad mercantil, con tal particularidad que en el medio nacional tal librador o creador solo debe ser una sociedad anónima. La sociedad anónima puede avocarse a una institución financiera y obtener un préstamo pero si la suma requerida es considerable, es muy probable que no encuentre quien se la proporcione, entonces consigue agenciarse de fondos, mediante la creación de debentures. Sin embargo, dentro del Código de comercio se establece una forma más solemne para la sociedad anónima y que es la emisión de títulos de crédito llamados debentures, estos títulos han sido desplazados hoy día por un contrato mercantil atípico, ha ofrecido ventajas jurídicas y económicas para la sociedad. Por lo expuesto, surge la pregunta: ¿Qué implicaciones tiene que una sociedad anónima utilice debentures como forma de financiamiento? Objetivos: General: Establecer las implicaciones que tiene una sociedad anónima, cuando utiliza debentures como forma de financiamiento. Específicos: Evidenciar los riesgos de los debentures, en la sociedad anónima. Determinar las ventajas de los debentures para la sociedad anónima. Establecer las desventajas de los debentures en una sociedad anónima. 78 Variables de estudio 1. Debentures. 2. Financiamiento. 3. Sociedad Anónima. Definición de variables Definición conceptual A) Debentures. Torres. (2000) Manifiesta que los debentures son títulos que confieren a sus titulares derechos de crédito contra la compañía emisora. El valor nominal, condiciones relevantes, derechos y garantías de los titulares y la fecha de vencimiento deberán constar en los certificados de emisión. Estos podrán contener cláusulas referentes a reajuste. Los debentures se podrán convertir en acciones y la compañía emisora deberá, obligatoriamente, garantizar estos títulos. El valor total de los debentures emitidos y en circulación no podrá exceder el capital social, salvo que exista una disposición legal que estipule lo contrario. B) Financiamiento. Navarrete, (1998) dice que un crédito a largo plazo que la empresa requiere para ampliar sus actividades, ya que para realizar un plan especial de inversiones renovar o modernizar sus maquinarias o instalaciones, es poco probable que pueda encontrar un financiamiento adecuada a base de los créditos a corto plazo, dado el elevado monto que dichos planes requieren. Para estos créditos se emiten “títulos de crédito” que el publico suscribe con el ánimo de obtener un interés fijo sobre la inversión. En estas condiciones queda claramente establecido que los tenedores de debentures son acreedores de la sociedad emisora, existiendo por lo tanto, una diferencia bien marcada con respecto a los accionistas quienes son dueños del patrimonio de la empresa. En Chile solo las sociedades anónimas pueden ser autorizadas para una emisión de debentures, así esta dispuesto en el artículo 1º del decreto ley 1064, de 14 de junio de 79 1975 y en el reglamento respectivo (Decreto de Hacienda Nº 956, 21 de agosto de 1975) C) Sociedad Anónima Villegas, (2,004) Indica que la sociedad anónima se compone de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones. De acuerdo al artículo 89 de la Ley General Mercantil, para su constitución se requiere de: 2 socios como mínimo. Capital social no menor de 50 mil pesos. Que se exhiba el dinero en efectivo. Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse, en todo o en partes, con bienes distintos del numerario. Las Sociedades Anónimas pueden constituirse por la comparecencia ante Notario Público por las personas que otorguen la escritura social o por suscripción pública. La razón social o nombre se formará “ad limitum” (al gusto), seguida de las palabras, “Sociedad Anónima”, o, “S.A.”. Definición Operacional Las variables de investigación se operan a través de una entrevista a través de la cual se pretende comprobar la teoría con la práctica y determinar la realidad del problema. Alcances y Limites Alcances Con la investigación se pretende evidenciar la conveniencia de los Debentures como forma de financiamiento en una sociedad anónima, por lo cual se estará en disposición de entrevistar a las empresas que deseen financiación que libera al accionista de nuevos desembolsos. Limites Se tiene como principal limitante hasta el momento la falta de bibliografía actualizada. 80 Aporte A través del presente trabajo de investigación, se pretende contribuir a brindar información, tanto a los estudiantes y profesionales del Derecho, como a las sociedades anónimas; acerca de los debentures como forma de financiamiento en una sociedad anónima. Con los resultados de la presente investigación se proponen acciones pertinentes para determinar la preferencia de los debentures como forma de financiamiento. Para los estudiantes de Derecho, la presente investigación podrá significar una fuente de consulta que no solo les permita una visión generalizada de los problemas que actualmente enfrentan las sociedades en nuestros días y una nueva solución con esta medida socio financiera. Mientras que a los abogados y profesionales del derecho, y a los empresarios permita ampliar sus conocimientos en cuanto a los debentures como forma de financiamiento en una sociedad anónima. Es importante que el presente trabajo de investigación sirva como marco de referencia para posteriores estudios que se realicen en el mismo o similar sentido, ya que las empresas que deseen financiamiento con los debentures liberan al accionista a nuevos desembolsos. Y el motivo es que muchas empresas en el medio no desean aumentar el capital el capital porque representa inconvenientes. 81 Anexo 2 METODO Sujetos Los sujetos que se utilizarán son el universo de las empresas que estén constituidas como Sociedades Anónimas en la ciudad de Quetzaltenango, que hacen un total de 10 por lo que se toma una nuestra de 10. Instrumento Se aplicará una entrevista destinada a establecer los debentures como forma de financiamiento en una sociedad anónima. Procedimiento a) Selección del tema: 1. Selección del Tema: Se seleccionó el tema por la necesidad de poder aplicar los Debentures como forma de financiamiento en una sociedad anónima, para que de esta manera pueda darse inicio a nuevas investigaciones, sobre la misma problemática y así por este medio puedan las empresas aumentar su capital sin contratiempos. 2. Investigación Bibliográfica: La investigación bibliográfica realizada, a sido a través de paginas de internet, libros y diccionarios tanto nacionales como extranjeros. 3. Elaboración del instrumento 4. Aplicación del instrumento 5. Selección de la muestra 6. Presentación de resultados 7. Discusión de resultados 8. Conclusiones 9. Recomendaciones Diseño de la Investigación Jurídico Descriptiva: En los casos de que se trate de una investigación relativa al 82 seguimiento de una institución jurídica desde sus orígenes hasta el presente, para lo cual se rastreará en legislaciones históricas, sean nacionales o extranjeras. Achaerandio, (2,002) 83 Anexo 3 FACULTADES DE QUETZALTENANGO UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES TRABAJO DE TESIS PRESENTADO AL CONSEJO DE LAS FACULTADES DE QUETZALTENANGO, UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR ENTREVISTA SOBRE DEBENTURES COMO FORMA DE FINANCIAMIENTO EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA (ESTUDIO A REALIZARSE EN LA CIUDAD DE QUETZALTENANGO) ACLARACIÓN LAS SIGUIENTES PREGUNTAS Y LAS OPINIONES QUE SE CONSIGNEN EN ESTA ENTREVISTA TIENEN COMO FINANLIDAD RECABAR INFORMACIÓN EN EL PRESENTE TRABAJO DE TESIS. PARTE INFORMATIVA: Objeto social: Plazo de la sociedad: Puesto que ocupa: a) Administrador ______ b) Gerente______ PREGUNTAS 1.- ¿Cuáles han sido las formas de financiamiento de la sociedad anónima? 2.- ¿Conoce usted que son los debentures? 3.- ¿Cuáles son los riesgos de emitir debentures? 4.- ¿Cuáles son las ventajes de emitir debentures? 5.- ¿Cuáles son las desventajas de emitir debentures? 6.- ¿Qué implicaciones legales tiene la emisión de debentures? 7.- ¿Qué implicaciones financieras tiene la emisión de debentures? 8.- ¿Qué requisitos son necesarios para emitir debentures? 9.- ¿En el caso de que la sociedad anónima emita debentures los harían que no sean convertibles en acciones? 10.- ¿Aparte de los debentures, qué otra forma de financiamiento para la sociedad anónima conoce usted? 84
