Gestión de empresa Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL Cuando se produce insolvencia de una empresa con ramificaciones internacionales, este se convierte en un caso de insolvencia transfronteriza en el que la solución judicial pasa por un mecanismo complejo, especialmente por la diferente normativa concursal de los países. En este trabajo se analiza la propuesta auspiciada desde la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional para afrontar este tipo de situaciones Mercedes Alda García Luis Ferruz Agudo Universidad de Zaragoza L a apertura de mercados internacionales, dentro del fenómeno de globalización en el que estamos inmersos desde hace tiempo, ha llevado consigo unas ventajas indiscutibles en el progreso económico mundial, aunque a su vez ha hecho aparecer determinados problemas, derivados precisamente de las diferencias niveles técnicos, económicos, de costumbres y normativos entre países. te a finales del siglo pasado. Para abordar este planteamiento, además de los convenios(1) bilaterales o multilaterales que se suscitaron durante principios del siglo pasado, Naciones Unidas promovió una iniciativa para buscar soluciones factibles que culminó con la aprobación de una ley modelo a la que queremos y debemos tomar como refe- Por otra parte, la interdependencia de los mercados y la internacionalización de la actividad empresarial son factores que han influido de forma decisiva en la búsqueda de la unificación internacional en distintos ámbitos, no siendo ajeno a ello el ámbito normativo concursal. (1) Podemos citar los siguientes: franco-belga firmado del 8 de julio 1899; belga-holandés firmado el 28 de marzo de 1925; franco-italiano firmado el 3 de junio de 1930; francomonaguesco de 13 de septiembre de 1930; austro-belga del 16 de julio de 1969; austro-italiano firmado el 12 de julio de 1977; franco-austriaco firmado el 17 de febrero de 1979 y República Federal de Alemania y la República Austriaca de 25 de mayo de 1979. Con carácter más amplio señalar el convenio firmado en Copenhague el 11 de noviembre de 1933, afectando a Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia e Islandia y por último el Convenio Europeo sobre ciertos aspectos internacionales de la quiebra, aprobado en Estambul el 5 de junio de 1990 previo al Reglamento Europeo (CE) nº 1346 / 2000 de 29 de mayo adoptado por el Consejo de la Unión Europea. La necesidad de armonizar o unificar las normas en materia de quiebra se hizo paten- rente al hablar de las insolvencias transfronterizas. FICHA RESUMEN El presente trabajo tiene como objetivo analizar el tratamiento de las insolvencias empresariales transfronterizas por parte de la United Nations Commission on International Trade Law-UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUMIDI, bajo su denominación en español). La insolvencia transfronteriza, situación en la que una empresa insolvente posee bienes y/o acreedores en varios países, es un hecho cada día más frecuente, reflejo de la expansión mundial del comercio y de las inversiones; sin embargo, el derecho interno de cada país es diferente, lo que provoca una disparidad de criterios en el tratamiento formal de los casos de insolvencia que requiere pd Autores: Mercedes Alda García/ Luis Ferruz Agudo Título: Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL Localizador en el buscador de la web: DT0000172046 Resumen: La apertura de mercados internacionales ha irrumpido con fuerza dando lugar a la aparición y expansión de numerosas empresas con ramificaciones internacionales, cuyas características financieras difieren del resto de empresas. Cuando estas empresas entran en situación de insolvencia, debe buscar una solución judicial, poniéndose en marcha un mecanismo concursal complejo, tanto por el propio entramado financiero de la empresa, como por la diferente normativa concursal de los países involucrados. En este trabajo se trata de analizar la solución adoptada por la comisión de Naciones Unidas UNCITRAL para dar respuesta a los problemas planteados por las denominadas insolvencias transfronterizas. Palabras clave: Gestión. Insolvencia financiera. Concurso. Empresa. Abstract: The opening of the international markets has burst leading to the emergence and expansion of many companies with international ramifications; where its financial characteristics differ from other companies. When these companies become insolvent, they have to seek a judicial solution, coming on stream a complex bankruptcy mechanism, by the financial structure of the company, as well as by the different bankruptcy laws of the countries involved. This paper attempts to analyze the solution adopted by UNCITRAL (United Nations Commission) to respond to the problems posed by the so-called cross-border insolvencies. Key words: Management. Insolvency. Company. pág www.partidadoble.es 69 gestión de empresa nº 238 diciembre 2011 una regulación, al menos, en aspectos importantes como los de coordinación, compatibilización, normas aplicables, principios, ámbito territorial de cada norma, etc. que permitan abordar con ciertas garantías y eficacia los procesos concursales de este tipo. Esta problemática de falta de homogeneidad normativa suscitó que la UNCITRAL se plantease incorporar este aspecto a su agenda de trabajo en 1992, aunque no es hasta 1995 cuando realmente se hace efectivo. Por tanto, uno de los objetivos adicionales que nos proponemos consiste en explicar la situación actual y normativa vigente en materia de insolvencia transfronteriza, para presentar un cuerpo legislativo que resuelva o al menos ayude a solucionar los problemas que atañen a estos complejos procesos concursales. Para ello, en primer lugar, describimos brevemente el origen de la UNCITRAL y su método de trabajo (en el Anexo figura más detalladamente todo el proceso de formación y funcionamiento general de la UNCITRAL). A continuación, abordaremos el tema de la insolvencia en UNCITRAL, algo que tardó bastante en ser abordado debido a su complejidad, para pasar finalmente a ver cómo ha quedado plasmado en la legislación de dicho órgano. Sobre este particular, las dos normas a las que haremos referencia son la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de 1997 y la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, de 2004, ambas de la CNUDMI. En la primera de ellas se detalla y explica todo el proceso de insolvencia transfronteriza, mientras que en la segunda, que nace como resultado de abarcar el tema de la insolvencia internacional por completo, no sólo la transfronteriza, se expone en qué consiste un proceso concursal y cómo puede ser incorporado por los diferentes Estados, para tratar de originar un Derecho, si no común, similar en todos países respecto a esta cuestión. LA UNCITRAL: PAPEL FRENTE A LAS INSOLVENCIAS UNCITRAL es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, creada por la Asamblea General en 1966 (Resolución 2205 de 17 de diciembre de 1966). Esta Comisión nació fruto de las disparidades existentes entre las leyes nacionales que regían el comercio internacional que planteaban obstáculos para el comercio, y se pág 70 consideró que, mediante la Comisión, las Naciones Unidas podrían reducir o eliminar esos obstáculos. La Comisión ha establecido seis grupos de trabajo que son los que se encargan de preparar los temas del programa de trabajo. Cada grupo está integrado por todos los Estados miembros de ésta. Los grupos son los siguientes: • Grupo de Trabajo I – Contratación pública. • Grupo de Trabajo II – Arbitraje y conciliación internacionales. • Grupo de Trabajo III – Derecho del transporte. • Grupo de Trabajo IV – Comercio electrónico. • Grupo de Trabajo V – Régimen de la insolvencia. • Grupo de Trabajo VI – Garantías reales. El grupo de trabajo que aborda las insolvencias es el grupo de Trabajo V, por tanto, nos centraremos a lo largo del presente trabajo en su labor realizada. LA INSOLVENCIA EN LA UNCITRAL El tema de la insolvencia no aparece en las sesiones de UNCITRAL hasta 1995 (28º periodo de sesiones). El origen de tratar este tema se remonta al Congreso de mayo de 1992, en Nueva York, en el que se plantea como uno de los posibles trabajos futuros buscar la unificación en esta materia por la importancia que van tomando las quiebras internacionales. Los motivos de esta ausencia, tal como indica Olivencia (1996), son diversos: la existencia de amplias diferencias entre las normas de los diversos ordenamientos nacionales en torno al tema “concursal”, lo que produce que sea difícil una unificación y armonización internacional del Derecho que lo regula. Asimismo, existe una gran pluralidad de procedimientos en el Derecho comparado en torno a la insolvencia y una serie de aspectos formales característicos de ésta, que producen una mayor complejidad al tratar este tema. pd Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL Respecto al concepto legal de “insolvencia”, se observa que varía entre los ordenamientos nacionales que lo utilizan, e igualmente, los procedimientos concursales universales o colectivos no siempre se vinculan a un presupuesto objetivo de “insolvencia”, sino a otros que o tienden a evitarla, o se refieren a diversas situaciones de anomalías patrimoniales. Por tanto, incorporar este tema en UNCITRAL supuso un gran esfuerzo. En la decisión de incluir este tema en la agenda, se valoró su importancia para el comercio internacional, su factibilidad, la previsión de que la tarea resultara realizable y pudiera contribuir a la unificación y armonización internacional en esta materia con éxito. En la práctica, se observó que las situaciones de insolvencia son situaciones de anormalidad patrimonial, que trasciende a gran variedad de efectos jurídicos y que muchas veces, son imposibles de aislar en las fronteras de un Estado y de someterse a un solo ordenamiento nacional. Estas dificultades crecen a medida que la economía se globaliza e interrelaciona por encima de las fronteras; por tanto, en épocas de crisis económica, llega a adquirir verdadera relevancia. Esta fue la razón de que diversos profesionales pidieran nuevas soluciones en el citado Congreso de 1992. Insolvencia La Secretaría partió de las sugerencias formuladas en el Congreso de Nueva York (1992) y utilizó la expresión “procedimientos de insolvencia” para referirse “a aquellos que tratan de resolver el estado en que se encuentra un deudor que no puede pagar sus obligaciones, ya sea mediante la solución de liquidar el patrimonio deudor que no puede pagar sus obligaciones, ya sea mediante la solución de liquidar el patrimonio del deudor y distribuir sus producto proporcionalmente entre los acreedores, o mediante la de composición, que permita al deudor superar la crisis financiera, normalmente a través de un convenio o concordato con sus acreedores” (documento A/CN.9/378/Add4). La necesidad de armonizar las normas en materia de quiebra se hizo patente a finales del XX; Naciones Unidas promovió en este sentido una iniciativa que culminó con la aprobación de una ley modelo nes del deudor insolvente están situados en dos o más Estados o existen acreedores extranjeros” (Documento A/CN.9/378/Add4). Configuración normativa de la insolvencia La UNCITRAL puede utilizar diferentes instrumentos para configurar su normativa; estos son: convenciones, convenios, leyes modelos, guías legislativas o recomendaciones y disposiciones modelo. En torno al instrumento que debería aplicarse en el tema de la insolvencia surgió un debate, ya que, se proponía que fuera en forma de “disposiciones modelo”, para favorecer su flexibilidad; sin embargo, este tipo de disposiciones suponen la existencia de una pluralidad de alternativas para abordar por los legisladores de cada país, lo que, en este caso, podría provocar una disminución del grado de armonización internacional. Finalmente, el 30 de mayo de 1997 se aprobó la “Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Guía para su incorporación al derecho interno”. Así pues, el sistema adoptado es el de la Ley Modelo, por lo que el efecto unificador es indirecto, ya que por medio de la misma se pretende ofrecer a los legisladores nacionales un “modelo de ley”(2) para regular su derecho interno por lo que no está garantizada la unificación como habría ocurrido si se hubiera adoptado el sistema de convención internacional puesto que, en este caso, los Estados hubiesen asumido la obligación de Insolvencia transfronteriza Tras iniciar todo el proceso, la “Insolvencia transfronteriza” se definió de la siguiente manera: “expresión frecuentemente utilizada para los casos de insolvencia en que los bie- pd (2) Así la denomina y considera OLIVENCIA RUIZ, M. “Ley y disposiciones legales modelo como instrumentos de armonización y unificación internacional del derecho de insolvencia” en Estudios de Derecho Mercantil Homenaje al Prof. Justino Duque Domínguez, Valladolid 1998, Vol. II, p.1656. pág www.partidadoble.es 71 gestión de empresa nº 238 diciembre 2011 Rumania (2003), Serbia (2004), Sudáfrica (2000) y territorio de ultramar del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Islas Vírgenes Británicas (2005). Por otra parte, en 2004 se aprobó la “Guía legislativa de la CNUDMI sobre el régimen de la insolvencia”, para ayudar a establecer un marco jurídico para resolver las dificultades financieras de los deudores comerciales. Va dirigida a las autoridades y a los órganos legislativos de los países que tengan previsto preparar alguna nueva norma legal o reglamentaria o revisar la normativa en vigor. La Guía asesora para tratar de conciliar la necesidad de resolver las dificultades financieras del deudor con el deber de defender los intereses de las partes afectadas. Se ocupa de las cuestiones básicas de todo régimen legal de la insolvencia, ayuda a evaluar las soluciones posibles y elegir aquellas que se acomoden mejor al marco jurídico y comercial del país interesado. incorporarlas a sus ordenamientos. En la Ley Modelo los Estados pueden adoptarla o no y además acogiendo parte de sus “orientaciones” por lo que los efectos unificadores son mucho más limitados. Las consideraciones, especialmente del la International Association of Insolvency Practitioners (INSOL) en los coloquios celebrados con la Secretaría han influido en la adopción de este sistema de unificación limitado. Hasta la fecha, se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza en los siguientes países: Australia (2008), Colombia (2006), Eritrea (1998), Eslovenia (2008), los Estados Unidos de América (2005), Gran Bretaña (2006), Japón (2000), México (2000), Polonia (2003), Montenegro (2002), Nueva Zelandia (2006), República de Corea (2006), pág 72 Respecto a las diferencias entre ambas, cabe destacar que una ley modelo es un texto legislativo recomendado a los Estados para que lo incorporen, con o sin modificaciones, a su derecho interno. Por esa razón, en las leyes modelo se suele proponer un amplio conjunto de soluciones legislativas para abordar un tema determinado. En cambio, una guía legislativa tiene por finalidad proporcionar orientación al legislador y a otros usuarios, y por eso, suele incluir un extenso comentario en el que se desarrollan y analizan las cuestiones pertinentes. No se pretende que las recomendaciones de una guía legislativa sean incorporadas sin más al derecho interno; más bien, se esbozan las cuestiones fundamentales que sería conveniente abordar en ese derecho, y en algunas de las recomendaciones, se dan orientaciones concretas acerca de cómo podrían formularse ciertas disposiciones legislativas. Además, a diferencia de lo que sucede con un convenio internacional, el Estado que adopte una ley modelo no está obligado a dar aviso a las Naciones Unidas o a otros Estados que también hayan adoptado su régimen. La Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza La Ley Modelo tiene como finalidad la de establecer mecanismos eficaces para la reso- pd Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL lución de los casos de insolvencia transfronteriza(3) y la cooperación entre los tribunales y demás autoridades competentes del Estado promulgante y los tribunales o representantes extranjeros, por lo que se establecen métodos de cooperación y comunicación directa (art.25) absolutamente necesarios. Trata de aportar mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones, la protección de los bienes del deudor y la optimización de su valor. Todo ello para facilitar la reorganización de empresas en dificultades financieras. La Ley Modelo se aplicará si se produce alguno de las circunstancias siguientes: a) Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicita asistencia en un Estado en relación con un procedimiento extranjero. b) Se solicita asistencia en un Estado extranjero en relación con un procedimiento que se esté tramitando con arreglo a una norma de derecho interno en otro Estado. c) Si se están tramitando simultáneamente y de un mismo deudor un procedimiento extranjero y un procedimiento en su Estado. d) Los acreedores u otras personas, que estén en un Estado extranjero, tengan interés en solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento que se esté tramitando en otro Estado. Sin embargo, la Ley no será aplicable a los procedimientos que determine cada Estado, como por ejemplo, a sociedades bancarias y de seguros. Esta Ley define procedimientos extranjeros como “procedimiento colectivo, ya sea judicial o administrativo, que se sigue en un Estado extranjero con arreglo a una ley de insolvencia y en el que los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisión de un tribunal extranjero y a los efectos de su reorganización o liquidación”. (3) Quedan expresamente excluidos los procedimientos relativos a bancos o entidades financieras que en el Estado promulgante sean objeto de un régimen especial y que dicho Estado desee excluir de la normativa uniforme (art.1, p.2) pd Este procedimiento puede dividirse en principal, si se sigue en el Estado donde el deudor tiene el centro de sus principales intereses, y no principal o territorial, desarrollado en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento y no es principal. El procedimiento extranjero es controlado y supervisado por un tribunal competente, que se denomina: “tribunal extranjero”. En estos procedimientos, se designa a un “representante extranjero”, que es la persona o el órgano facultado en un procedimiento extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del deudor o para actuar como representante del procedimiento extranjero. Además, el representante extranjero podrá solicitar ante el tribunal el reconocimiento del procedimiento extranjero en el que haya sido nombrado y comparecer directamente ante un tribunal del Estado. La Ley Modelo se ocupa del conjunto de los acreedores, tanto de los nacionales como de los extranjeros. De esta manera, otorga a los acreedores extranjeros los mismos derechos que a los nacionales, en la apertura de un procedimiento y en su participación. Como los métodos de notificación a los acreedores varían de un Estado a otro, como ocurre con la publicación en una gaceta oficial, a la que no tienen acceso los acreedores extranjeros, se realizará una notificación a cada uno de los acreedores extranjeros por separado, a no ser que el tribunal considere alguna otra forma de notificación. Una vez solicitado el reconocimiento de un procedimiento extranjero ante un Tribunal, se dicta la resolución de éste; sin embargo, como desde la solicitud hasta la resolución del procedimiento transcurre un periodo de tiempo, se pueden otorgar medidas provisionales, como: paralizar la ejecución contra los bienes del deudor, suspender el derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor, así como disponer de esos bienes de algún otro modo, si no se llega a suspender ese derecho. Una vez reconocido el procedimiento extranjero que sea principal, se paralizan las acciones o procedimientos individuales, la ejecución contra los bienes del deudor y se suspenpág www.partidadoble.es 73 gestión de empresa nº 238 diciembre 2011 Para solucionar la falta de un marco legislativo y la incertidumbre sobre las facultades del tribunal local para cooperar con tribunales extranjeros, la Ley marca que los países deberán cooperar de el derecho a transmitir, gravar o disponer los bienes del deudor. Si alguna medida no es adecuada para los intereses de los acreedores se puede impugnar ante el tribunal. Para tratar de solucionar la falta de un marco legislativo y la incertidumbre sobre las facultades del tribunal local para cooperar con tribunales extranjeros, esta Ley marca que el tribunal de un país deberá cooperar con los tribunales extranjeros. En ocasiones, después del reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, se realiza la apertura de un procedimiento con arreglo a una norma de derecho interno de un Estado, esto es lo que se conoce como procedimientos paralelos por lo que prevé sistemas de cooperación y coordinación de los procedimientos simultáneos. Sin embargo, tras el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, sólo se podrá iniciar un procedimiento con arreglo a una norma nacional, cuando el deudor tenga bienes en ese Estado y, además, sea necesario administrar otros bienes del deudor en ese procedimiento. En estos procedimientos se aplica una regla de pago, a veces denominada, regla “hotchpotcht”. Esta se refiere a que un acreedor que haya percibido un cobro parcial en un Estado extranjero, no puede percibir uno nuevo por ese mismo crédito, en un procedimiento de insolvencia que se siga en otro Estado, si lo percibido por los demás acreedores de la misma categoría es inferior. Guía Legislativa sobre el régimen de la Insolvencia Al igual que ocurrió con la Ley de Insolvencia Transfronteriza, esta guía contó con una amplia aceptación, y para abarcar el tema de la insolvencia en su plenitud (y no solo pág 74 su vertiente transfronteriza), la Comisión desarrolló una Guía Legislativa sobre el régimen de la insolvencia en 2004. Aunque aspira a “servir de estándar legislativo en materia concursal” (Esplugues, 2002), no cubre los aspectos internacionales recogidos en Ley Modelo de 1997, y se limita a la dimensión interna de los concursos. La Guía es un texto de soft law, es decir, un texto indicativo, y dentro de éste, se ha adoptado el instrumento más flexible: Guía Legislativa, que se limita a dar unas recomendaciones legislativas. Por tanto, los Estados pueden incorporarla en su normativa concursal. La Guía se puede aplicar a todo tipo de insolvencias; abarca procesos de liquidación y de reorganización y excluye a determinadas entidades por su naturaleza: bancos, compañías de seguros, empresas de servicios públicos y los agentes de valores bursátiles o de productos básicos. La guía contempla dos posibles procedimientos: uno de liquidación y otro de reorganización. La opción por uno u otro dependerá de la situación financiera del deudor; teniendo en cuenta que un proceso de reorganización puede converger a uno de liquidación. Un procedimiento de insolvencia, al igual que el descrito en el procedimiento extranjero, aparece la figura del representante de la insolvencia, y el procedimiento se inicia con la solicitud y posterior apertura de éste, para pasar a notificarlo a los acreedores. De la misma forma, se toman unas medidas automáticas, desde el momento de apertura del procedimiento: paralización de las acciones individuales sobre los bienes del deudor. La Guía considera que, una vez reconocido el procedimiento, se debe pasar a reconocer la masa activa de la insolvencia, los acreedores y los créditos pendientes. La masa activa de la insolvencia estará integrada por todos los bienes propiedad del deudor, presentes y futuros con los que el deudor ha de responder. Como el deudor puede seguir desarrollando su actividad profesional una vez iniciado el concurso, se diseña un régimen de utilización de su patrimonio, donde es el representante de la insolvencia el encargado de vender o arrendar pd Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL bienes en uso de la actividades ordinarias del negocio, y a utilizar, vender o arrendar los que no son de uso ordinario, bajo la autorización del tribunal. tos de administración de la masa, pago de los salarios pendientes, impuestos, demandas por daños al medio ambiente y demandas por lesiones personales. Respecto a los acreedores, estos constituyen una junta. En esta se nombra un comité de acreedores, que actuará en representación suya. A veces, si los acreedores son muy diversos, se pueden nombrar varios comités. La parte restante del crédito se suele utilizar para reembolsar los créditos de otros acreedores, ya sean titulares de créditos con menor prelación o acreedores ordinarios, o para pagar la remuneración y los gastos del representante de la insolvencia, y los gastos contraídos en la conservación y administración de la masa de la insolvencia, en el caso de que el valor de los bienes de ésta sea insuficiente para sufragar esos gastos. Los factores para aceptar, o no, a un acreedor dentro del comité, varían entre países, aunque destaca la condición del crédito y la índole del crédito; por ejemplo, algunos sólo incluyen a acreedores con créditos reconocidos por el tribunal o por el representante de la insolvencia; mientras que otros disponen que se constituya un comité provisional del que todos los acreedores puedan formar parte, hasta que se verifiquen y reconozcan todos los créditos. Para garantizar la igualdad de trato es conveniente que también se incluyan los acreedores con créditos reconocidos provisionalmente y los extranjeros. En cuanto a los tipos de acreedores representados en el comité, por lo general, solo están representados los acreedores con créditos no garantizados, aunque algunos regímenes reconocen la posibilidad de crear un comité de acreedores garantizados. Otras veces se dispone que las dos clases estén representadas en el mismo comité. El siguiente paso es la administración del procedimiento en que se tramita la comunicación de los créditos, y su reconocimiento o rechazo. Entre los créditos que deben presentarse, figurarán los derechos de pago procedentes de actos u omisiones del deudor anteriores a la apertura del procedimiento. Posteriormente, el régimen de insolvencia identificará los créditos que se verán afectados por el procedimiento concursal. Para clasificar a los acreedores, existen multitud de criterios: en función de los grados de prelación que se asignan a las distintas categorías, o en función de los distintos tratos que se dan a los acreedores de una misma categoría; por ejemplo, se pueden reconocer acreedores garantizados y no garantizados. Los primeros son los que gozan de máxima prelación, aunque algunos regímenes no les otorgan un grado máximo de prelación, ya que otros pueden ser preferentes, como gas- pd Finalmente, y una vez satisfechos los créditos de todos los acreedores garantizados y con prelación, se pasa a devolver la deuda a los acreedores ordinarios no garantizados. Respecto a los créditos derivados de aportaciones de capital social, muchos regímenes adoptan la regla de que los propietarios y los titulares de acciones de la empresa no tendrán derechos hasta que se hayan pagado los demás créditos. Por último, los acreedores que sean personas relacionadas con el deudor quedan subordinados. Ya hemos comentado que un procedimiento de insolvencia puede terminar en liquidación o reorganización. En el primer caso, se realiza una distribución escalonada del patrimonio del deudor entre el conjunto de acreedores; de forma que, cuando existan créditos con diferentes grados de prelación, se pagará íntegramente a los acreedores con mayor prelación antes de pagar al siguiente grupo. Cuando se llegue a un nivel de prelación para el que no queden fondos suficientes para pagar íntegramente a todos los acreedores, se prorrateará entre ellos la suma restante. Cuando los fondos son insuficientes para pagar íntegramente los créditos y el régimen de la insolvencia no establece grados de prelación, el prorrateo se hace entre todos los acreedores. En los supuestos en los que la liquidación del patrimonio no suponga la desaparición de las deudas, se plantea un problema con los acreedores que no han cobrado íntegramente. El régimen de cada Estado concretará si sigue pendiente el crédito o si el deudor queda liberado. pág www.partidadoble.es 75 gestión de empresa nº 238 diciembre 2011 La liquidación suele aplicarse si no se ha llegado a una solución a través de negociaciones entre acreedores y deudor; sin o, se suele plantear su alternativa: el plan de reorganización. La reorganización conlleva continuar con la actividad de la empresa y elaborar un plan de reorganización entre los acreedores y el deudor. Además, se podrán proponer prioridades de distribución distintas CUADRO 1 CUADRO COMPARATIVO ENTRE LAS DOS NORMAS. Aspecto Ley Modelo 1997 Guía Legislativa 2004 Tema Insolvencia transfronteriza Régimen de la insolvencia de las sociedades mercantiles Procedimiento Procedimientos extranjeros Procedimientos de insolvencia Partes implicadas 1. 2. 3. 4. Deudor. Representante extranjero. Acreedores. Tribunal extranjero. 1. Deudor. 2. Representante de la insolvencia. 3. Acreedores. 4. Tribunal. Fases del procedimiento 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Solicitud de reconocimiento Adopción de medidas provisionales Resolución: apertura (o no apertura). Notificación a los acreedores Efectos y medidas del reconocimiento Administración del procedimiento Reorganización / liquidación Los mismos Reconocimiento Ante el tribunal. Ante el tribunal. Medidas provisionales - Paralizar la ejecución contra los bienes del deudor. - El representante extranjero administra los bienes del deudor. - Prohibición de gravar o transmitir bienes del deudor. Estas quedan sin efecto tras la resolución Los mismos. También establece un “periodo de sospecha”, que incluso, puede ser anterior a la solicitud, en el invalidan operaciones que reduzcan los bienes del deudor o vayan en contra de los acreedores. Criterios para la apertura 1. Ser un procedimiento extranjero. 2. El representante extranjero esté capacitado. 3. Se haya presentado toda la documentación ante el tribunal competente. 1. El deudor no puede pagar sus deudas vencidas. 2. Las deudas exceden el valor de los bienes Notificación a los acreedores A los nacionales y no nacionales. A través de: - Publicación gaceta oficial. - A cada acreedor extranjero. - A los acreedores conocidos. Diario oficial del Estado. Periódico nacional de gran difusión. Registro electrónico autorizado. Efectos y medidas del reconocimiento - - Se paralizan los procedimientos individuales. Se paraliza la ejecución de los bienes del deudor. Se prohíbe gravar o transmitir bienes del deudor. Reconocimiento de la masa activa de la insolvencia. - Los acreedores comunican sus créditos, dentro de un plazo. Verificación y reconocimiento de los créditos, o rechazo, en su caso. Se conoce la prioridad y cantidad de cada crédito. Los acreedores votan en Junta de acreedores, incluyendo, la aceptación o rechazo de una reorganización. Administración del procedimiento Se paralizan los procedimientos individuales. Se paraliza la ejecución de los bienes del deudor. Se prohíbe gravar o transmitir bienes del deudor. El representante administra los bienes. Disponer de información sobre las responsabilidades del deudor. Prorrogar medidas cautelares. No se comenta de forma explícita, cada régimen lo determinará, pero en esencia, es como el de la Guía. - Componentes de la masa de la insolvencia No especifica lo que abarca. Lo dictaminará la legislación de cada Estado. - Liquidación Distribución del patrimonio entre los acreedores, según categorías. Igual. Liberación del deudor No lo contempla. Si al liquidar el patrimonio, no desaparecen todas las deudas, el deudor queda exonerado si es entidad jurídica, y para la persona física, si su conducta es de buena fe. Reorganización Alternativo a la liquidación. Es un acuerdo ente deudor y acreedores. Es lo mismo, pero describe el proceso que se debe seguir. Reorganización agilizada No la contempla Es una vía extrajudicial, para acelerar el proceso. Cooperación entre tribunales Enfatiza la cooperación y coordinación entre tribunales de diversas jurisdicciones, para coordinar varios procedimientos extranjeros. No se nombra explícitamente. Procedimientos paralelos Los abarca No se abordan. pág 76 Los bienes propiedad del deudor: - corporales o inmateriales, - en su poder o no, - en ese Estado o no, - estén o no gravados con una garantía real a favor de un acreedor. Bienes adquiridos después de la apertura. Derechos del deudor sobre bienes gravados y bienes de terceros. pd Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL de las previstas en una liquidación, siempre y cuando, los acreedores que voten sobre el plan aprueben esa modificación. En un plan de reorganización se pretende maximizar el valor de la masa de la insolvencia, por lo que se intentará facilitar la negociación y aprobación del plan por todos los acreedores y demás partes inte­resadas. El plan de reorga­n ización debe estar elaborado al entregar la solicitud de apertura del procedimiento o, en un lapso de tiempo breve, una vez presentada. Del mismo modo, ya habrá sido presentado a la aprobación de los acreedores. La aprobación del plan se realiza a través de un sistema de voto, que puede variar entre los distintos regimenes de insolvencia. El régimen de insolvencia deberá fijar la mayoría requerida para la aprobación del plan sólo con los acreedores que ejerciten su dere­cho a voto, considerando que no es viable la exigencia de unanimidad, ni la necesidad de alcanzar la mayoría simple de los acreedores que ha­yan votado y que supongan, a su vez, una mayoría en términos del importe de los créditos de que sean titulares esos accionistas. Si los acreedores votan por categorías, la mayoría exigida de los acreedores de una categoría implica que todos los acreedores de dicha categoría apoyan el plan. Los acreedores que hayan votado a favor del plan de reorganización quedan vinculados al mismo. Sin embargo, se debe permitir que toda parte interesada impugne la aprobación del plan de reorganización. Finalmente, se realiza la confirmación del plan por el juez (si se exige), y se ejecuta. No obstante, si fracasa su ejecución, se puede proponer una modificación del plan, y en caso de que ésta tampoco sea posible, se pone término a su ejecución, o se transforma en un procedimiento liquidación. Como la Guía intenta fomentar me­ canismos de resolución extrajudicial, propone la posibilidad de presentar una solicitud de reorganización acelerada por el deudor. En este caso, se aplica un plan de reorganización votado y aceptado por la ma­yoría de cada categoría de los acreedores antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. La solicitud tendrá el valor de comenzar automáticamente el procedimiento de reor- pd La Guía Legislativa sobre el régimen de la insolvencia es un texto indicativo y, dentro de éste, se ha adoptado el instrumento más flexible: una Guía de recomendaciones legislativas ganización y, por tanto, debe notificarse cuanto antes a los acreedores afectados. Finalmente, el tribunal deberá homologar el plan de reorganiza­ción, siempre que considere que satisface las condiciones de homo­logación de un plan presentado en el marco de un procedimiento de reorganización no acelerado. Para concluir, y a modo de resumen, en el Cuadro 1 aparece una comparativa sobre el tratamiento de aquellos aspectos que hemos considerado más importantes dentro de ambas normativas. CONCLUSIONES Tal y como se mencionaba en la introducción, los procesos concursales adolecen de una cierta complejidad jurídica y financiera, que se complican más aún cuando la insolvencia es de naturaleza transfronteriza. Fruto de este hecho, la UNCITRAL, o CNUDMI, ha desarrollado unas normas bajo la modalidad de ley modelo que tratan de buscar una solución y proporcionan mayor uniformidad a escala internacional, considerando que las legislaciones de cada país son distintas. En este trabajo, se ha descrito el proceso concursal de insolvencia transfronteriza en el que se desarrollan los “procedimientos extranjeros”. A lo largo de diferentes epígrafes, se ha explicado en qué consiste, los pasos y las pautas que hay que realizar para llevarlo a cabo, así como, los efectos, medidas y consecuencias que se derivan del mismo. Igualmente, se ha descrito el contenido y objetivos de la normativa actual de la CNUDMI. También se ha explicado que los diferenpág www.partidadoble.es 77 gestión de empresa nº 238 diciembre 2011 tes Estados pueden incorporar en su derecho las pautas que ofrece la Guía Legislativa para crear un marco jurídico eficaz que regule la situación de los deudores que tengan dificultades financieras. Se ha comprobado que la labor de la CNUDMI ha sido esencial para abordar la insolvencia en su perspectiva internacional, ya que, ha dotado un marco modelo para todos los Estados. Esto ha ayudado a agilizar y a tramitar con menos problemas las situaciones en las que un deudor se ve implicado en varios países, con legislaciones distintas. En la práctica, sus textos, y en especial, la Ley Modelo de 1997, han sido ampliamente aceptados en muchos países; sin embargo, la divergencia legal entre países no ha desaparecido, ya que, como indica UNCITRAL, solo los países que lo deseen la adoptarán, y ade- más, los que lo incorporan pueden hacerlo con modificaciones. Asimismo, como se ha visto al describir el contenido de la Guía Legislativa, existen bastantes aspectos en los que sólo se dan orientaciones y otros que se dejan a regular por cada Estado. Por tanto, gracias a la labor de UNCITRAL, la insolvencia internacional ha experimentado un gran avance; sin embargo, se deberá seguir trabajando en el tema, tanto por parte de los Estados, como de la propia UNCITRAL. COMENTEESTEARTÍCULO En www.partidadoble.es BIBLIOGRAFÍA ESPLUGUES MOTA, C. - (1993): La quiebra internacional, J. M. Bosch Editor S.A. Barcelona. - (1995): “La crisis del Banco de Crédito y Comercio Internacional como elemento de reflexión en torno a la regulación de las quiebras internacionales”, Libro Homenaje al Prof. Broseta Pont, Valencia, Tirant lo Blanch, vol. 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El número de miembros inicial de la CNUDMI ascendía a 29 Estados; en 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas lo amplió a 36, y en 2002 a 60 países, que han sido elegidos por la Asamblea General. Su composición es representativa de las diversas regiones geográficas (África, América latina y Caribe, Asia, Europa occidental y Estados de Europa oriental, y otros Estados) y los principales sistemas económicos y jurídicos. Actualmente está formada por 60 miembros, que aparecen en la Tabla 1, donde se señala el año en que expira el mandato de cada país. Cada mandato es por seis años, renovándose cada tres años la mitad de sus miembros. Las tareas que se encomendaron a la Comisión fueron la preparación de leyes modelo y leyes uniformes, pero también la Las tareas que se encomendaron a la Comisión fueron la preparación de leyes, pero también la codificación y aceptación de las condiciones, disposiciones, y prácticas comerciales internacionales codificación y aceptación de las condiciones, disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales fomentando, con ello la armonización y unificación. En ese sentido, la Asamblea General dio a la Comisión el mandato de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional. Desde entonces, la Comisión se ha convertido en el órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. Método de trabajo La Comisión trabaja en periodos de sesiones anuales, que se celebran, en años alternos, en la Sede de las Naciones Unidas TA B L A 1 MIEMBROS INTEGRANTES DE LA CNUDMI pd Alemania (2013) España (2016) Mauricio (2016) Argelia (2016) Estados Unidos de América (2016) México (2013) Argentina (2016) Federación de Rusia (2013) Namibia (2013) Armenia (2013) Fiji (2016) Nigeria (2016) Australia (2016) Filipinas (2016) Noruega (2013) Austria (2016) Francia (2013) Pakistán (2016) Bahrein (2013) Gabón (2016) Paraguay (2016) Bielorrusia (2011) Grecia (2013) Polonia (2012) Benin (2013) Honduras (2013) Reino Unido (2013) Bolivia (2013) India (2016) República Checa (2013) Botswana (2016) Irán (2016) República de Corea (2013) Brasil (2016) Israel (2016) Senegal (2013) Bulgaria (2013) Italia (2016) Singapur (2013) Camerún (2013) Japón (2013) Sri Lanka (2013) Canadá (2013) Jordania (2016) Sudáfrica (2013) Chile (2013) Kenia (2016) Tailandia (2016) China (2013) Letonia (2013) Turquía (2016) Colombia (2016) Malasia (2013) Ucrania (2014) Egipto (2013) Malta (2013) Uganda (2016) El Salvador (2013) Marruecos (2013) Venezuela (2016) pág www.partidadoble.es 79 gestión de empresa nº 238 diciembre 2011 Gracias a la labor de UNCITRAL, la insolvencia internacional ha experimentado un gran avance, aunque tanto los Estados como la organización deberán seguir trabajando sobre ello en Nueva York y el Centro Internacional de Viena. Como existen seis grupos de trabajo, cada uno de ellos aborda una temática diferente: contratación pública (Grupo de Trabajo I), arbitraje y conciliación internacionales (Grupo de Trabajo II), derecho del transporte (Grupo de Trabajo III), comercio electrónico (Grupo de Trabajo IV), régimen de la insolvencia (Grupo de Trabajo V) y garantías reales (Grupo de Trabajo VI). Cada grupo de trabajo celebra generalmente uno o dos periodos de sesiones al año, según el tema que se ocupe. El lugar de celebración también alterna entre Nueva York y Viena. Asimismo, se invita a todos los Estados, que no son miembros de la Comisión y a las organizaciones internacionales interesadas, a asistir como observadores a las sesiones de la Comisión y de sus grupos de trabajo. Los observadores pueden participar en las deliberaciones de las sesiones en la misma medida que los Estados miembros. Respecto a la aplicación de los textos de la CNUDMI, se debe aclarar que sus textos legislativos, se aplican a un Estado solamente si el poder legislativo de éste así lo determina. De esta forma, los convenios o convenciones, las leyes modelo y las guías legislativas pueden ser adoptados por los Estados mediante la promulgación de disposiciones de derecho interno. Sin embargo, los textos no legislativos, como el Reglamento de Arbitraje, pueden ser utilizados por las partes en contratos comerciales internacionales. Finalmente, la CNUDMI se informa de si los países ratifican alguna de sus convenciopág 80 nes o incorporan a su derecho interno alguna de sus leyes modelo. Esta información se publica en la sección “Textos de la CNUDMI y su situación” de su página web. Calendario y proyectos inmediatos A continuación se cita el calendario de actuación de UNCITRAL y los proyectos más recientes acontecidos, de las distintas áreas de trabajo. • Comisión: 27 de junio al 15 de julio de 2011, en Viena. • Grupo de trabajo I: 14-18 de marzo de 2011, Nueva York. • Grupo de trabajo II: 7-11 de febrero de 2011, en Nueva York. • Grupo de trabajo III. 23-27 de mayo de 2011, Nueva York. • Grupo de trabajo IV: 10-14 de octubre de 2011, en Viena. • Grupo de trabajo V: 2011, Nueva York. 16-20 de mayo de • Grupo de trabajo VI: 11-15 de abril de 2011, Nueva York. En las distintas sesiones, cada grupo de trabajo trata los diferentes temas que tiene programados abordar; fruto de este trabajo elabora informes y lleva a cabo proyectos de trabajo, guías, programas y otras disposiciones. A modo ilustrativo se citan a continuación los resultados de trabajo del Grupo V, sobre régimen de insolvencias. Origen de la insolvencia en la UNCITRAL Celebrando los 25 primeros periodos de sesiones de UNCITRAL, en el Congreso de 1992, el abogado Carlos Zeyen, de Luxemburgo, fue el que planteó tratar el tema de las quiebras internacionales; por su parte, el Profesor Felsenfeld, de la Universidad de Fordham, Nueva York, mostró su acuerdo con este planteamiento y propuso que como una armonización de todo el régimen jurídico de Derecho concursal era muy complicado, se abordaran niveles más simples y soluciones más concretas. pd Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL TA B L A 2 SESIÓN, FECHA Y CIUDAD CONTENIDO 18º período de sesiones. 30 de octubre - 10 de noviembre de 1995, Viena. Se tratan los posibles temas de cooperación judicial, acceso y reconocimiento de casos de insolvencia transfronteriza. 19º período de sesiones, 1-12 de abril de 1996, New York Comienza el proyecto legislativo de cooperación judicial. 20º período de sesiones, 7-18 de octubre de 1996, Viena y 21º período, 20-31 de enero de 1997, Nueva York Se revisan artículos del proyecto anterior. 22º período, diciembre de 1999, Viena y 23º periodos: Diciembre de 2000, Viena Se revisa y amplia la posible labor futura en materia de derecho de insolvencia. 24º período de sesiones, 23 de julio - 3 de agosto de 2001, Nueva York Trata el proyecto de una guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia. 25º período de sesiones, 3-14 de diciembre de 2001, Viena: Se revisan los procedimientos oficiosos de insolvencia alternativos 26º período de sesiones, 13-17 de mayo de 2002, Nueva York Comienza a elaborarse una guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia. -27º período (2002, Viena), 28º y 29º período (2003) y 30º periodo (2004) Se continúa con el proceso de guía legislativa. Sesiones de 2006 a 2008, hasta el 35 periodo de sesiones en Noviembre de 2008 Se centran en el desarrollo de un informe sobre “Tratamiento de los grupos de empresas en situaciones de insolvencia”. 36º-37º periodo (2010, Nueva York y Viena) Inclusión en la Guía Legislativa las recomendaciones sobre grupos de empresa (Documento UNCITRAL, 2009) 38º-39º periodo (2010, Nueva York y Viena) Tratamiento de los grupos de empresa en insolvencia y perspectiva judicial de la Ley Modelo: responsabilidad de directivos y ejecutivos en caso de insolvencia (Documento UNCITRAL 2010) En su 26 periodo de sesiones, en 1993, se consideró continuar con el tema de las insolvencias. La Comisión pidió a la Secretaría la preparación de un estudio sobre la conveniencia y viabilidad de un régimen armonizado en esta materia, con los aspectos susceptibles de armonización y de la vía más adecuada para realizarla (González y Zubiri 2000). La Secretaría se puso en contacto con la International Association of Insolvency Practitioners (INSOL), asociación formada por prácticos y profesionales dedicados a quiebras internacionales, con la que se celebraron dos Coloquios en 1994 (Viena) y 1995 (Toronto) de los que la Secretaría concluyó que había consenso en torno a la elaboración de un texto sobre la materia pero con un alcance restringido: la cooperación judicial y el reconocimiento de procedimientos de insolvencia transfronteriza. En el coloquio de Viena (1994), se fijó la posibilidad de formular un régimen legal modelo para la insolvencia, el cual estaría basado en la cooperación internacional, el acceso a los Tribunales de acreedores extranjeros y representantes de procedimientos de insolvencia declarados en el extranjero y el reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras dictadas en esos procedimientos de insolvencia. pd En el segundo coloquio UNCITRAL-INSOL (Toronto, 1995) se formularon unas recomendaciones para promover la aceptación de algunas reglas básicas y guiar a los Estados a introducirlas en su legislación, bien en las leyes de insolvencia o en otros cuerpos legales con este tema. En este coloquio se expuso que, los problemas de insolvencia transfronteriza, centrados en la existencia del deudor en más de un país, se habían incrementado en número de casos, y especialmente en las empresas multinacionales (pequeñas, medianas o grandes) con actividades en más de un país, y por tanto, con efectos de insolvencia que traspasan las fronteras del país en el que se ha declarado la insolvencia. La conclusión de la Secretaría en este coloquio fue exponer la conveniencia de la elaboración de un texto de alcance limitado; por ejemplo, en forma de disposiciones legales modelo. Finalmente, en el 28 periodo de sesiones de UNCITRAL (Viena, 1995), la Comisión encomendó a un Grupo de Trabajo la preparación de un marco legislativo modelo para la cooperación judicial, el acceso y el reconocimiento; que, tras varias reuniones, presentó el texto de las disposiciones modelo para su aprobación en mayo de 1997. ❚ pág www.partidadoble.es 81