la función de juzgar en basave. un acercamiento a la nueva

LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
LA FUNCIÓN DE JUZGAR EN BASAVE.
UN ACERCAMIENTO A LA NUEVA HERMENÉUTICA
JUDGEMENT'S ROLE IN BASAVE.
A NEW APPROACH TO HERMENEUTIC
Efrén Vázquez Esquivel*
Sumario: 1. Introducción. 2. Coincidencias y divergencias. 2.1. La posición de Gadamer en el
tema de la interpretación. 2.2. La posición de Basave en el tema de la interpretación. 2.3. La
jurisprudencia técnica: Una concepción objetivista del saber jurídico en materia de
interpretación a la que se adhiere Basave en un principio 3. El deslindamiento de Basave de
una técnica jurídica divorciada de la estimativa jurídica en la función de juzgar. 4. El modelo de
interpretación objetivista. 5. El modelo hermenéutico. El sentido del autor del texto y el sentido
del intérprete. 6. El mérito de Basave en el problema del método. Fecha de Recepción
16/10/2010. Fecha de Aceptación 05/12/2010.
*
Doctor en Derecho, profesor investigador de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León,
conferencista, miembro del SIN, nivel 1. Entre sus méritos académicos destaca haber sido el creador en la referida universidad, en
el 2001, de la asignatura Interpretación y argumentación jurídica. Sus líneas de investigación son, dentro de la filosofía del
derecho, los derechos humanos, procesos electorales y la indeterminación del derecho y el problema de la racionalidad en las
decisiones judiciales en México. Su último libro, publicado por la Editorial Oficio-UANL, es Democracia y procesos electorales en
México.
1
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
RESUMEN: El presente trabajo presenta diversos puntos de convergencia
entre algunos postulados y posiciones de la hermenéutica contemporánea de la
obra de Agustin Basave.
ABSTRACT: This article presents various points of convergence between some
principles and positions of contemporary hermeneutics of the work of Agustin
Basave.
PALABRAS CLAVE: Juzgar, hermenéutica, positivismo jurídico.
KEYWORDS: Judge, hermeneutics, legal positivism.
1. Introducción.- Esta trabajo tiene como propósito demostrar que en la
obra de Agustín Basave Fernández del Valle (1923-2006), quien fue profesor
de la Universidad Autónoma de Nuevo León, aparecen ciertos puntos de
convergencia con algunos de los postulados y posiciones de la hermenéutica
contemporánea (o hermenéutica filosófica), concretamente con la hermenéutica
dialógica de Hans-Georg Gadamer (1900-2002). Un segundo objetivo es
indagar cuál es la posición de Basave en el debate que se ha venido dando en
materia de interpretación, para lo cual se analizan ciertos presupuestos teóricos
de la hermenéutica filosófica, del positivismo jurídico y del jusnaturalismo.
Aunque aquí se hacen valer consideraciones propias del autor de esta
investigación que pretenden apuntalar una fundamentación hermenéutica del
Derecho, entre otras el análisis de la diferencia entre la seguridad jurídica
fundada en la razón positiva y la seguridad jurídica fundada en la razón
hermenéutica, no se trata de querer hacer coincidir a dos filósofos que
produjeron su obra bajo la luz de paradigmas distintos, sino hacer ver, en
primer lugar, que cuando hay coincidencia en los objetivos que se persiguen,
independientemente de los caminos que se elijan, es posible que los resultados
de la investigación logren ciertas convergencias.
Con este estudio de dos pensadores tan alejados el uno del otro también
se trata de hacer ver a quienes se dedican a la enseñanza del Derecho que a
la verdad se llega no sólo a través del debate que se produce en el ámbito del
paradigma hegemónico, sino también, y de manera más efectiva y
enriquecedora, en el debate que se produce entre los distintos paradigmas que
se encuentran en competencia por resolver de mejor los problemas que se
plantean a la ciencia jurídica. Esta es la razón por la cual, independientemente
de que el compromiso a un paradigma sea algo irrenunciable, la honestidad
científica del jurista exige la apertura a todas las corrientes del pensamiento.
El carácter «refutable» que caracteriza al conocimiento científico es algo
que en las demás disciplinas constituye un valor entendido, pues se trata de
2
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algo que forma parte del ethos de la ciencia. Es decir, de ese complejo de
valores, reglas, costumbres, hábitos, actitudes, presuposiciones, etc., que
disciplinan la tarea científica1; pero entre los juristas dedicados a la enseña y a
la investigación, salvo excepciones, no acontece lo mismo2.
Se suele creer entre los juristas que pensar el Derecho desde una
perspectiva teórica distinta a la que nos formamos es algo más que imposible;
o una traición a sí mismo, ya que con ello se pasaría por encima de la
conciencia de sí mismo; y la conciencia de sí mismo, es uno de los principios
deontológicos más aceptados entre la comunidad jurídica. “No pases por
encima de un estado de tu conciencia”, establece el decálogo del abogado
Osorio Gallardo”, el cual se asume por la comunidad jurídica mexicana como si
se tratara de la Biblia de los abogados.
Sin considerar siquiera que nuestra misma conciencia nos puede engañar y
que es el diálogo, no el monólogo el que construye el conocimiento, la
conciencia de sí mismo sobre lo dado, dicho sea de paso, se yergue como la
norma deontológica fundamental que debe ser aceptada por todos los
operadores del Derecho, si se quiere formar parte del gremio de los llamados
abogados.
Desde luego que las cosas pueden ser distintas en la comunidad jurídica,
sobre todo en los jueces. También es posible un cambio de actitudes en la
comunidad jurídica para acercarse, poco a poco, al ethos de la ciencia; para
que el ethos de los juaristas no sea algo distinto el ethos de la ciencia.
Por último, uno más de los propósitos de este trabajo es estimular la
reflexión sobre ese cambio de actitudes que se necesita para dotar de mayor
racionalidad las decisiones judiciales, con lo cual indudablemente se
fortalecería el estado de Derecho de la sociedad mexicana.
2. Coincidencias y divergencias.- Un ejemplo del arribo al mismo punto de
vista por caminos distintos es la primera de estas convergencias, a la cual han
llegado no sólo estos dos pensadores sino todos los integrantes de la
comunidad racional: que la igualdad ante la ley es el «primer principio» del
Estado de Derecho, sin cuya realización no es posible ninguna hermenéutica,
en razón de que “para la posibilidad de una hermenéutica jurídica es esencial
que la ley vincule por igual a todos los miembros de la comunidad jurídica” 3.
El primado de la «igualdad» ante el imperio de la ley presupone la idea de
que por naturaleza, o como resultado de una convención, todos los seres
humanos poseen un mismo valor ante la ley, independientemente de cuál sea
la raza a la que pertenezcan, su nacionalidad, ideología, posición económica,
religión, etc.
1
Véase a Mertón, Robert K., La sociología de la ciencia 2, pp. 355-368.
Sobre el ethos de los juaristas véase a Vázquez Esquivel, Efrén, “La formación deontológica de los operadores del derecho en
México”, en Ensayos Jurídicos y de política jurídica, UANL, México, 2002.
3
Verdad y método, p. 401.
2
3
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De ahí que cualquier acto de arbitrariedad en la aplicación de la ley
originada por la deshonestidad del juez para favorecer a una de las partes,
como refiere Basave, (“sólo una persona honesta puede administrar justicia”4,
dice); o cualquier acto de autoritarismo del monarca absoluto, como refiere
Gadamer5, anula la posibilidad de la hermenéutica, en virtud de que la
interpretación correcta a que se llegue por medio de ésta, jamás podrá coincidir
con la imposición de la voluntad del juez deshonesto convertida en decreto
judicial (de un juez cuya conducta desplegada hacia la manipulación del
sentido de la ley para hacer aparecer sus arbitrariedades con la apariencia de
legalidad, en sociedades donde impera la simulación, jamás será percibida por
los órganos internos de control y vigilancia); o con la voluntad del monarca
motivada por su deseo insaciable de poder que, cual Rey Midas, con su
palabra convierte en ley todo lo que quiere sin tener que justificar su actuar
ante ninguna otra autoridad, ni mucho menos ante los gobernados.
La posibilidad de la hermenéutica, entonces, exige la existencia de
condiciones formales y materiales. La primera es que el imperio de la ley de
manera no abolible vincule por igual a todos los miembros de la comunidad
jurídica. Y la segunda consiste en que quienes ejercen la función jurisdiccional
sean poseedores de una conciencia formada hermenéuticamente; y por
supuesto, la formación de la conciencia hermenéutica presupone,
necesariamente, la formación de la conciencia moral.
¿Qué sucede en los procesos de interpretación y aplicación de la ley si se
anula la posibilidad de la hermenéutica, sea porque en el sistema de justicia la
corrupción es tolerada o porque se vive en un régimen absoluto? Que no hay
comprensión. Y si no hay comprensión, se cancela la posibilidad de la
realización de la justicia. Esto es así en razón de que la comprensión correcta
de las expresiones normativas, que es tarea propia de la hermenéutica jurídica,
la cual, siguiendo el pensamiento de Gadamer “sólo se da allí donde algo está
impuesto de forma que, como tal, es no abolible y vinculante”6. Pero también,
aquí se añade, donde se cumple a cabalidad la condición material antes
referida, esto es, donde hay conciencia formada hermenéuticamente. En esto,
desde luego, no puede haber discrepancia ni en Basave, ni Gadamer, ni en
ningún otro pensador.
2.1. La posición de Gadamer en el tema de la interpretación.- Para ver
más adelante otras de las coincidencias de estos dos pensadores que se
ocupan del problema de la comprensión en la búsqueda de la realización de la
justicia, y por lo menos algunas de sus discrepancias, veamos ahora
brevemente lo que Gadamer plantea en el tema de la interpretación, sin
exponer por ahora los postulados y principios en los que se sostiene su
4
Basave Fernández del Valle, Agustín, Filosofía del derecho, p. 819.
Ibídem.
6
Ibidem.
5
4
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paradigma interpretativo, sino sólo aquellos considerados para los fines de esta
exposición como estrictamente necesarios.
Pero no sin antes bosquejar la tradición en la que se inserta su pensamiento,
el cual, desde la aparición de Verdad y método, en 1960, ha venido ganando
cada vez mayor influencia. Hay que decir, entonces, que Gadamer va al
encuentro de la tradición hermenéutica que es resultado del debate histórico
entre la ilustración y el romanticismo, tradición que se inicia en la modernidad
con el teólogo alemán Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher (1768-1834); pero
que sus raíces se encuentran en Platón, Aristóteles y San Agustín, entre otros.
El principal mérito de Schleiermacher, discípulo de Friedrich von Schlegel
(1772-1829), fue haber sacado la hermenéutica del ámbito de la teología,
perspectiva desde la cual se había venido abordando desde la época de Filón
de Alejandría (año 1 D.C.) como interpretación de textos antiguos para ser
estudiada desde la perspectiva filosófica.
La hermenéutica es refundada por este pensador como un saber práctico
centrado en la comprensión (verstehen) de la individualidad de una producción
original que de manera escrita u oral se comunica a otro, comprensión que
precisa de la interpretación.
Wilheim Dilthey (1833-1911), quien descubre y da a conocer el pensamiento
de Schleiermacher llega a la misma conclusión. Pero para él la interpretación
es “la comprensión técnica de las expresiones de la vida que han quedado
fijadas en escritos”7. Después, por caminos distintos y diferencias de matices y
enfoques, en los giros hermenéuticos de la filosofía fenomenológica de
Edmund Husserl (1859-1938) y la filosofía de su discípulo Martin Heidegger
(1889-1976), también aparece la idea de comprensión vinculada a la idea de
interpretación.
En Ser y tiempo Heidegger va mucho más allá, la fenomenología se
transforma en filosofía hermenéutica, la cual se ocupa del fenómeno de la
comprensión que no se reduce a una forma de conocimiento, o a un método
puesto a disposición de las ciencias del espíritu, como lo fue en el caso de
Dilthey, sino a una ontología del hombre, como algo propio del «ser del
hombre» (Dassein). El hombre es, entonces, un ser que posee como necesidad
vital la necesidad de comprender. Dicho de otro modo, el ser del hombre es
comprender; y antes que cualquier otra cosa necesita comprenderse así
mismo.
“El comprender es siempre efectivo. Si nuestra exégesis hace de él un
existenciario fundamental, con ello indicamos que concebimos el fenómeno
como un modo de ser del
«ser ahí» […] En el comprender existe
existenciariamente la forma de ser del «ser ahí» como «poder ser»8, dice
Heidegger.
7
Dilthey, Wilheim, El mundo histórico, versión, prólogo y notas de Eugenio Imaz, Fondo de Cultura Económica, México, 1944, p.
337.
8
Heidegger, Martin, El ser y el tiempo, traducción de José Gaos, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 160-161.
5
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El camino de la ontologización de la hermenéutica es seguido por Gadamer,
discípulo de Heidegger; de ahí que la comprensión es para Gadamer también
una necesidad vital del hombre, y así como Kan interroga sobre las condiciones
necesarias para el conocimiento humano del mundo, y hasta dónde llega éste,
Gadamer también plantea una pregunta filosófica. Su pregunta, dice, no se
planta sólo a las ciencias del espíritu, tampoco plantea está pregunta a las
ciencias de la naturaleza y sus formas de experiencia; a quien él interpela “es
el conjunto de la experiencia humana del mundo y de la praxis vital. Por
expresarlo kantianamente, pregunta cómo es posible la comprensión9”.
Comprender para Gadamer, al igual que sus predecesores, desde
Schleiermacher, es ponerse de acuerdo sobre algo, pero en Gadamer se
acentúa la idea que la comprensión sólo se logra a través de un proceso
dialógico.
Sostiene que ésta sólo se logra con la intercepción de dos horizontes: el del
texto y el del intérprete. Lo que significa que, en todos los casos el intérprete
hace valer su opinión.
Dicho esto con otras palabras, la interpretación correcta exige que en el
proceso de interpretación el intérprete gane el horizonte, desde el cual sólo es
posible que se determine el sentido correcto del texto jurídico, haciendo valer
su opinión. Textualmente dice que:
La tarea de la interpretación consiste en concretar la ley en cada
caso, esto es, en la aplicación. La complementación productiva del
derecho que tiene lugar en ella está desde luego reservada el juez,
pero éste está a su vez sujeto a la ley exactamente igual que cualquier
otro miembro de la comunidad jurídica. En la idea de un ordenamiento
jurídico está contenido el que la sentencia del juez no obedezca a
arbitrariedades imprevisibles sino a una ponderación justa del conjunto.
Todo el que haya profundizado en toda la concreción de la situación
estará en condiciones de realizar esta ponderación. En esto consiste,
precisamente, la seguridad jurídica de un estado de derecho: uno
puede tener idea de a qué atenerse. Cualquier abogado y consejero
está en principio para aconsejar correctamente, esto es, para predecir
correctamente la decisión del juez sobre la base de las leyes
vigentes10.
He ahí la diferencia entre lo que es la seguridad jurídica fundada en la
hermenéutica espiritual científica y lo que es la seguridad jurídica fundada en el
paradigma positivista cientificista. En la primera la verdad jurídica es el
resultado de de un proceso dialógico en el que de manera justa son
debidamente ponderados el texto legal (por diferentes razones que aquí no se
9
Verdad y Método, pp. 11-12.
Op. cit. Pp. 401-402.
10
6
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habrán de exponer, considerado abierto) y el contexto, con lo que se garantiza
un mayor índice de racionalidad en las decisiones judiciales.
La segunda, en cambio, es legalista y formalista. Hay seguridad jurídica si y
sólo sí en la interpretación de la ley se sigue la compostura de la letra con que
está hecha la ley, sin estimar ninguna otra consideración, entre otras
consideraciones de carácter meramente formal. Esto es, la seguridad jurídica
descansa en hacer «coincidir» los hechos con las palabras formales con que
está escrita la ley, sin importar el problema del sentido ni el de la congruencia
en el conjunto, elemento esencial exigible en el ámbito de la razón
hermenéutica. Esta coincidencia es ilusoria porque haciendo a una lado el
problema de cómo es realmente posible la interpretación, aun en casos
análogos, se recurre a uno u a otro método de interpretación, sólo para
aparentar que hay congruencia.
Como ejemplo de esta aseveración, en seguida se cita lo conducente de la
tesis aislada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) conocida
como interpretación conforme, recientemente incorporada a la cultura jurídica
mexicana y la cual, doctrinalmente, parte del supuesto del carácter
indeterminado, razón por la cual los enunciados normativos pueden tener más
de una sola interpretación correcta. He aquí esta tesis en cuestión:
La interpretación de una norma general analizada en acción de
inconstitucionalidad, debe partir de la premisa de que cuenta con la
presunción de constitucionalidad, lo que se traduce en que cuando una
disposición legal admita más de una interpretación, debe privilegiarse
la que sea conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Entonces, cuando una norma legal admita distintas
interpretaciones, alguna de las cuales podría conducir a declarar su
oposición a la Ley Suprema, siempre que sea posible, la Suprema
Corte de Justicia Optará por acoger aquella que haga a la norma
impugnada compatible con la Constitución, es decir, adoptará el
método de interpretación conforme a ésta que conduce a la
declaración de validez constitucional de la norma impugnada…11.
El subrayado no es del texto original.
Lo primero que se advierte en esta tesis es que el método (del griego
métodos, derivado del hodós, que significa camino, camino adecuado que hay
que seguir de manera necesaria para llegar a un conocimiento), comúnmente
conocido como el instrumento esencial para descubrir y demostrar la verdad,
aquí aparece como la cereza en el pastel, es decir, como un mero adorno, ya
que el intérprete, prescindiendo del método en el proceso de interpretación, a
priori debe de partir de la premisa de que la norma impugnada por la vía de la
acción de inconstitucionalidad cuenta con la presunción de constitucionalidad.
11
Acción de inconstitucionalidad 27/2005. Número de Registro 20569, Novena Época, Instancia: Pleno, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta; Tomo XXXVI, Diciembre de 2007, pág. 864.
7
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El método aquí aparece como la cereza en el pastel, o como un instrumento
ideológico de legitimación, porque de acuerdo con esta norma hermenéutica
impuesta por la SCJN, en el supuesto de que una norma jurídica admita varias
interpretaciones; y en el supuesto, también, de que una de ellas sea contraria a
la Constitución, la SCJN deberá optar por aquella que haga a la norma
impugnada compatible con la Constitución, es decir, adoptará el método de
interpretación conforme a ésta que conduzca a la declaración de validez
constitucional de la norma impugnada.
Esto es, por ejemplo, si la norma impugnada contradice a la Constitución de
manera «expresa», entonces, para tratar de encontrar en el horizonte de ésta
«otro sentido implícito» que no contradiga la Constitución, se podría elegir el
método histórico sistemático. Y si por el contrario, se diera el caso de que la
contradicción a la Constitución de la norma impugnada fuera de manera
«tácita», no textual, entonces, el método que se tendría que elegir sería el
exegético12, para así poder decretar que la norma que se estima que es
inconstitucional jurídicamente no contradice la constitución.
Por último, no se ignora que en la tesis de la interpretación conforme en
México, haciendo a un lado el paradigma positivista en algunos de los casos
difíciles, la SCJN ha echado mano del «principio de ponderación» para dotar de
racionalidad a las decisiones judiciales. En tal virtud, se podría decir que sólo
en esta tesis el método no es el camino que conduce al desvelaminto de la
verdad jurídica, sino que sólo sirve para justificar una decisión; pero, aunque
esto es materia de otra investigación, aquí se estima que no es así. En otro
momento se tratará de probar la hipótesis de que cuando se decide bajo el
paradigma del positivismo jurídico, independientemente del método jurídico que
se elija, la metodología jurídica sólo sirve como instrumento ideológico de
legitimación.
2.2. La posición de Basave en el tema de la interpretación.- Ahora se
expondrá, también de manera breve, la posición de Basave sobre la
interpretación; pero antes hay que señalar que su aportación más significativa a
la filosofía fue en el campo de la ontología, donde logro desarrollar su propia
teoría: La teoría de la habencia, no propiamente en la hermenéutica, tema en el
que Gadamer sí logra destacar entre los mejores, a grado tal que es
considerado como uno de los fundadores de la hermenéutica filosófica. No
obstante, en su Filosofía del Derecho, publicada en 2001, aunque de manera
tangencial aborda el problema hermenéutico, acercándose con sus posiciones
a algunos de los postulados y posiciones de la hermenéutica filosófica.
Esto es algo que llama la atención, ya que como se precisará más adelante,
desde la cátedra él había venido defendiendo la teoría tradicional de la
interpretación, la cual antepone la «primacía de la razón lógica jurídica» a la
12
Para un estudio a fondo de la interpretación conforme véase a Vázquez Esquivel, Efrén, la interpretación conforme en México
(dos de sus antecedentes teóricos: Kelsen y Huarte de San Juan. Un estudio crítico desde la perspectiva de la hermenéutica
filosófica). En Conocimiento y Cultura Jurídica, Año 2 Número 3 de la 2ª Época, Enero-Junio de 2008.
8
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razón hermenéutica; pero al mismo tiempo, en casos excepcionales siempre ha
aceptado la discrecionalidad judicial para la realización de la justicia, aunque
sin plantearse el problema hermenéutico de la aplicación ni el de las técnicas
específicas para concretar el Derecho en los casos difíciles.
No es sino hasta el inicio del nuevo milenio, en su Filosofía del Derecho,
obra que es resultado de toda una vida de reflexión, cuando aparece en su
pensamiento una ligera modificación a su postura, dando un paso más hacia la
hermenéutica, lo cual se advierte en su siguiente definición de interpretación:
“Yo definiría la interpretación jurídica como la investigación del auténtico
contenido, alcance y sentido de las normas jurídicas, en relación con los casos
concretos que hayan de ser reglados por el orden jurídico normativo”13. Pero no
obstante la referida evasión, al decir que la interpretación es la búsqueda del
auténtico contenido, alcance y sentido de las normas jurídicas (esto con
relación con los casos concretos que se presentan al juzgador),
indudablemente se coloca frente al problema de qué sentido ha de adquirir la
norma general y abstracta al ser aplicada a un caso particular, lo que es
conocido como problema hermenéutico de la aplicación y que en términos de
Gadamer se puede sintetizar en la siguiente cita:
Lo que es verdaderamente común a todas las formas de la hermenéutica es
que el sentido que se trata de comprender sólo se concreta y se completa
en la interpretación, pero […] al mismo tiempo esta acción interpretadora se
mantiene enteramente atada al sentido del texto. Ni el jurista ni el teólogo
ven en la tarea de la aplicación una libertad frente al texto14.
Adviértase que en esta cita se revela como regla hermenéutica fundamental
que para comprender el sentido de los enunciados normativos siempre se
necesita de la interpretación, la cual aquí no aparece como ocasional, es decir,
como auxiliar del Derecho, que es precisamente el status que le ha dado la
teoría tradicional de la interpretación. Y por interpretación se entiende, además,
concretar y completar de manera correcta el sentido que el legislador atribuyó
a dichos enunciados normativos, en cada caso que se presente al juez.
Hay que destacar también que en la hermenéutica filosófica, al enfrentar el
problema hermenéutico de la aplicación, con el propósito de evitar la
arbitrariedad, se postula que la acción interpretadora se deberá mantener en
todo momento atada al sentido del texto. “Ni el jurista ni el teólogo ven en la
tarea de la aplicación una libertad frente al texto”, se afirma, lo que significa que
aquello que de manera explícita no aparezca en el texto de la norma jurídica,
pudiera encontrarse de manera implícita en el horizonte del texto de ésta, en
cuyo caso la interpretación correcta que haría el juez sería explicitar lo implícito
de la norma; pero si no hay nada implícito en el horizonte del texto, entonces
hermenéuticamente no es válido que el intérprete de la norma haga valer su
13
14
Op. cit. p. 681.
Verdad y método I, p. 405.
9
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opinión, quitando o poniendo algo que no se encuentra presupuesto en el
horizonte del texto.
Ahora bien, cuando Basave dice “que la decisión judicial constituye una
tarea individualizadora de la justicia, una labor de concreción…”15; que aunque
es cierto que “el juez está obligado a los esquemas normativos […], eso no
obsta para que estime lo que hay de concreto e individual 16”; y así mismo,
cuando advierte que “una legalidad revestida de forma normativa, al margen de
la justicia, deja la puerta abierta a las dictaduras”17, y que “un verdadero juez no
puede ser esclavo de esa apariencia de legalidad”18, pareciera ser que opta por
la razón hermenéutica, o lo que es lo mismo, pareciera ser que Basave asume
el problema hermenéutico de la aplicación en los términos que brevemente
aquí se ha esbozado; pero de inmediato, la apertura que expresa en las
anteriores citas, así como su posición integracionista en materia de
interpretación que también asume, cambia un poco de tonalidad cuando
establece la distinción entre interpretación de la ley e interpretación del
Derecho.
“La interpretatio legis busca el verdadero pensamiento contenido en la ley,
sin exceso ni defecto, ---dice---. La interpretatio juris busca la solución a las
nuevas necesidades y formula nuevas reglas jurídicas”19. La interpretación
legis, o interpretación de la ley, es para Basave lo que usualmente se conoce
como interpretación declarativa (o estricta), la cual consiste en seguir la
compostura de la letra de la ley. La interpretatio juris (interpretación del
Derecho), en cambio, es la que hace progresar el Derecho, es la que busca la
realización de la justicia, sostiene.
He ahí cómo Basave, después de haberse acercado a la razón
hermenéutica, de inmediato se aleja de ésta al considerar la existencia de
estos dos tipos de interpretación, cuando que en realidad, si se está de
acuerdo que la interpretación sólo se logra con la intercepción de dos
horizontes: el del texto y el del intérprete, toda interpretación sólo se logra a
través de un proceso de integración. No cabría entonces hablar de
interpretación legal e interpretación del Derecho, respondiendo cada una de
éstas a reglas hermenéuticas distintas. Sobre todo si se considera que el
Derecho, en cualquiera de sus acepciones, como conjunto de normas, como
facultad, etc., es finalmente norma, y la ley también es norma, norma del
derecho dictada, promulgada y sancionada por la autoridad pública. Y lo que
subyace al Derecho y a la ley es la lingüisticidad, la que como tal, para su
interpretación, se ha de someter a las mismas reglas y principios de la
hermenéutica.
Véase ahora cómo Basave plantea la función de la lógica en la interpretación
de la ley y del Derecho. No niega la primacía de la lógica jurídica, pero ahora
15
Basave, Filosofía del Derecho, p. 710.
Ibídem.
17
Basave, p. 833.
18
Ibídem
19
Basave, Filosofía del Derecho, p. 681.
16
10
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sí, deslindándose de la teoría de la subsunción a la que conduce el objetivismo
de la teoría tradicional de la interpretación, precisa que “la lógica jurídica ---que
siguen los juristas en sus razonamientos--- no debe confundirse con la lógica
deóntica o la lógica de las normas”20. A partir del análisis de las posiciones de
Ulrich Klug, Kalinowski y Perelman, en el sentido de que stricto sensu no existe
propiamente una lógica jurídica (lo que en todo caso existe es una aplicación
específicamente jurídica de la lógica proposicional); y con base a la
consideración de que el saber jurídico “es un saber práctico”21, llega a la
conclusión de que a pesar de la respetable posición que sustentan estos
grandes lógicos, “cabe hablar de una «Lógica del Derecho» para incursionar en
un saber práctico de tipo especial. No se puede dudar que la lógica formal,
cuando es aplicada al tipo determinado de razonamiento jurídico, sufre su
influencia y adquiere su especificidad, sin perder su carácter de lógica
formal”22.
Como se podrá apreciar, para Basave el pensamiento del jurista en su
desempeño de abogado o de juez, o en cualquiera de las profesiones jurídicas,
no ha de ser un pensamiento calculador, en términos de Heidegger, como sí lo
es el pensamiento del ingeniero, el físico, el químico, el lógico, el matemático,
etc., sino un pensamiento meditativo que precisa ponderar de manera justa los
nexos de sentido contenidos en las normas jurídicas sujetas a interpretación,
con relación a los hechos a que se refiere el Derecho, todo lo cual sólo se
puede pensar meditativamente desde la hermenéutica.
Esto es verdad, en esto no se puede estar en desacuerdo. Sí, pero lo que
no es sostenible es que cuando el juez o el abogado aplican la lógica formal al
razonamiento jurídico, ésta sufre su influencia y adquiere una especificidad de
jurídica, sin que pierda el carácter de lógica formal, como lo sostiene Basave.
La lógica formal, al igual que la matemática, es una ciencia exacta, rigurosa,
para lo cual construye su propio lenguaje y reglas (de construcción y
derivación). Además de los principios lógicos, que sí son del dominio de los
juristas, la lógica formal sólo puede proporcionar al intérprete jurista las leyes
de la inferencia válida. En tal virtud, si los jueces y los abogados en el
desempeño de su profesión hicieran uso del cálculo proposiciones normativas,
tendrían que operar de manera necesaria en sus argumentaciones jurídicas
con las leyes de la inferencia lógica: las leyes de Morgan, la ley del silogismo
hipotético, la ley del modus ponendo tolens, la ley del modus ponendo ponens,
etc., cosa que no hacen porque no han sido formados en este tipo de saber; o
por lo menos nunca lo han hecho apegados estrictamente a las reglas de la
lógica.
De ahí que cuando el jurista razona sin considerar el cálculo de enunciados
normativos y sin aplicar las aludidas leyes de la inferencia de la lógica formal,
20
Basave, p. 582.
Op cit. P. 583.
22
Ibídem.
21
11
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sino ponderando principios23 ; o bien deduciendo de premisas pero sin sujeción
alguna a las leyes y reglas del cálculo lógico matemático, como es lo usual en
sus prácticas, contrario a lo que sostiene Basave, ésta sí pierde su carácter de
lógica formal, en cuyo caso ya no es lógica formal.
Tan es así que esta fue la razón por la cual chaim Perelman, después de
haber llegado a la conclusión de que en la aplicación de la ley siempre se
involucran juicios de valor, los cuales no se pueden sujetar a los rigores de la
lógica formal, opta por la búsqueda de una nueva racionalidad que resulta ser
la razón de la retórica, disciplina que él refunda con el nombre de Nueva
retórica. Este desacierto no le es óbice para advertir de la importancia de la
comprensión de los enunciados normativos, enfatiza que se necesita de la
hermenéutica para concretar el Derecho y para la realización de la justicia.
Lo normal en la aventura del trabajo intelectual es que el investigador se
muestre dubitativo
ante los nuevos hallazgos que contradicen sus
conocimientos que han sido parte significativa de su formación, hallazgos que
no fácilmente son aceptados, más bien inconscientemente son rechazados y lo
que éstos originan es hacer caer en contradicciones. He ahí la razón por la cual
no hay investigador que en algún momento no haya caído en contradicciones.
En el caso de Basave, como se verá más adelante, su acercamiento al
paradigma de la hermenéutica contemporánea lo lleva a romper con las teorías
tradicionales de la interpretación en algunos de sus presupuestos teóricos, pero
a la vez se mantiene firme en su compromiso con estas teorías, lo que es
plenamente comprensible si se considera que como filósofo cristiano que fue
no hay otro centro dador de sentido más que Dios, por tanto, para él, decir que
la interpretación de la ley es correcta o incorrecta, pero jamás podrá ser
objetiva, es un disparate.
Su principal temor a la razón hermenéutica contemporánea es porque él
estima que el circunstancialismo no debe de determinar el sentido de las
normas jurídicas, circunstancialismo que en todo caso, desde la perspectiva de
la hermenéutica filosófica es algo que tiene que ver con el horizonte del
intérprete (horizonte es un ámbito de visión que le es dado a la norma por el
legislador, por tanto éste constituye la estructura de toda posible experiencia de
comunicación de sentido); y también con su movilidad horizóntica que puede
llegar a ganar el intérprete; pero de ninguna manera se trata de un
circunstancialismo al garete, es decir, al margen de cualquier tipo de control por
parte de los principios y reglas de la hermenéutica.
Tal vez ese temor se deba a la posición de la escuela libre del Derecho
sobre la interpretación, con excepción de positivismo flexible de Kelsen, muy
alejada de la hermenéutica contemporánea, las cuales ciertamente, como bien
refiere Basave, pretenden anular de manera absoluta los preceptos del
Derecho imperativo.
23
Principios normativos (por ejemplo el principio de determinación de sentido en hermenéutica) y normas son algo diferente, los
principios no son normas porque en ellos no se establece una orden que deba cumplirse con carácter de exacta; el principio puede
dar origen al nacimiento de una norma siempre y cuando se recurra a algo externo al mismo principio.
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Ante esta posición él sostiene que “si prescindimos de la regularidad
inviolable del Derecho imperativo vamos a caer en la irregularidad caprichosa
de la arbitrariedad”24. Su temor a caer en la arbitrariedad lo lleva a hacer suya
la tesis del juez estadounidense, Traynord, el en sentido de que:
Cada vez que un juez innova debe tomar muy en cuenta la antigua
sospecha de que la creatividad judicial conspira obscuramente contra
la estabilidad de la ley y que, por tanto, la verdadera preocupación no
debe ser cómo aumentar con exceso las innovaciones judiciales, sino
cómo conseguir que sean escasas25.
Pero paradójicamente, a la vez que muestra el rostro del conservadurismo
del juez Traynord para enfatizar la conveniencia de que las innovaciones en la
interpretación y aplicación de la ley sean escasas, con el propósito de evitar
caer en el riesgo de la arbitrariedad judicial, su anhelo por la realización de la
justicia lo conduce de nuevo a asumir una actitud crítica que lo lleva a percibir,
sin decirlo, el fenómeno y concepto de horizonte que está detrás de cada
norma jurídica, que es precisamente de donde la norma adquiere su sentido.
Esto es, después de señalar que el jurista busca siempre la fórmula
normativa adecuada al caso concreto, para lo cual recurre a fórmulas
normativas existentes que se adaptan a la «laguna» existente, establece con
énfasis que “en rigor jurídicamente nunca existen lagunas, sino normativas
implícitas. El término «laguna» existe —y se usa—gramaticalmente. Pero en el
discurrir jurídico se va a la plenitud del sistema y no a los vacíos”26.
Véase con detenimiento esta posición de Basave que lo acerca aun más a la
hermenéutica filosófica. La idea de que la plenitud del sistema se integra por
nomas explicitadas y no explicitadas, por lo que en realidad no hay lagunas de
la ley, como se suele decir, es una de las posiciones de la hermenéutica
contemporánea. No hay lagunas de la ley, como sostiene Basave, porque
cuando de manera explícita el texto normativo no se enlaza literalmente al
hecho al que se refiere, el horizonte del texto normativo, como ámbito de visión
y centro dador de sentido, explicita lo que en el texto normativo aparece de
manera implícita.
Dicho esto de otra manera, se puede afirmar que en todo texto, entre ellos
los normativos, hay algo «puesto» por alguien, en el caso de los textos
normativos por el legislador, y algo «presupuesto» por el horizonte del texto. En
esto se estima que resulta ser más claro José Máría García-Herás cuando, al
referirse al horizonte como estructura de toda posible experiencia refiere que
“el término horizonte, por consiguiente, expresa una perspectiva global de
24
Op. cit. p 827.
Op. cit. p. 830.
26
Basave, p. 582.
25
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sentido, presupuesta, y no necesariamente explicitada, que predetermina el
sentido y significado de cualquier hecho o palabra ubicado en ella”27.
Luego, entonces, de lo anterior se puede concluir que el término Interpretar
tiene como una de sus acepciones explicitar lo que lo que desde la perspectiva
global de sentido del texto aparece como implícito. Esto no tiene nada de
arbitrario. Arbitrario sería, y esto es a lo que se opone rotundamente Basave,
que el intérprete de un texto jurídico atribuyera a éste un sentido que
implícitamente no se encuentra en el horizonte del texto.
2.3. La jurisprudencia técnica: Una concepción objetivista del saber
jurídico en materia de interpretación a la que se adhiere Basave en un
principio.- Volviendo al punto referente a la evolución del pensamiento de
Basave en materia de interpretación, en sus inicios él se adhiere a una
concepción objetivista del saber, que aun sigue siendo hegemónica, que en el
ámbito de la ciencia jurídica se ha dado en llamar «jurisprudencia técnica», la
cual “tiene por objeto la ordenación ordenada y coherente de los preceptos
jurídicos que se hallan en vigor en una época y un lugar determinados, y el
estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación”28.
La jurisprudencia técnica se ha desarrollado como una doctrina de carácter
positivo, no filosófica, por tanto, desde esta perspectiva teórica el orden positivo
es percibido sólo como un conjunto de reglas positivas (no de principios) cuyo
valor no se pone a discusión, lo que conlleva a que en la interpretación y
aplicación de las normas jurídicas se debe proceder de una manera dogmática.
Los problemas concernientes a la estimativa jurídica se dejan de lado, en virtud
de que se considera que el problema de la interpretación de la ley no es un
problema de la estimativa jurídica, sino de técnica jurídica, la cual aquí aparece
divorciada de la Filosofía del Derecho. Eduardo García Máynez, uno de los
juristas que desde México ha impulsado el desarrollo de esta doctrina, dice
sobre el particular:
Así como el geómetra parte en sus desarrollos de axiomas o verdades
evidentes, que no necesitan ser demostradas, y el teólogo se funda en
dogmas que estima revelados por Dios y reputa indiscutibles, el jurista,
cuando procede estrictamente como tal vuelve los ojos a las leyes e
instituciones de un ordenamiento determinado y se limita a
sistematizarlas y a clasificarlas, más no emite juicios de valor acerca de
su contenido ni se atreve a poner en duda su obligatoriedad29.
Adviértase en esta cita el mencionado divorcio entre la jurisprudencia técnica
y la estimativa jurídica que aparece en esta doctrina tradicional de la
interpretación y aplicación de la ley; al lado de la actividad del jurista que “actúa
27
García-Herás, José María, p. 70.
García Máynez Eduardo (1977). Introducción al estudio del derecho, p. 125.
29
Op. cit. P 125.
28
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estrictamente como tal”, por lo que tiene que ver única y exclusivamente con
las leyes (no los problemas de los juicios de valor en la aplicación de las leyes
que pudieran influir sobre el juzgador) se encuentra la actividad del jurista
cuando actúa como filósofo del Derecho. El jurista filósofo del Derecho, al igual
quien el legislador, sí se encuentra legitimado para incursionar con su
pensamiento meditativo en los campos de la estimativa jurídica. Así es de que,
desde ésta perspectiva teórica de la que se deslindará Basave, aparece un
sistema jurídico en el que ocupan sus respectivos lugares la técnica jurídica y
la estimativa jurídica; pero sin tocarse, sin complicarse ni implicarse.
Como lo sostiene Eduardo García Máynez, es verdad que la obediencia a
una norma jurídica no se discute, mal haría el jurista si pusiese en duda la
obligatoriedad de una norma jurídica. Pero para obedecer una norma, o incluso
para desobedecerla por cualquier tipo de razón, o sin razón alguna
(suponiendo que alguien quiera correr el riesgo y enfrentar las consecuencias
por poner en duda la obligatoriedad de una norma), es necesario interpretarla
para poder comprender su sentido. Esta es la posición de la hermenéutica
filosófica, dentro de la cual, desde Schleiermacher (1768-1834), se parte del
supuesto de que el otro es una completa oscuridad para mí, por lo que en toda
comunicación oral o escrita yo necesito de la hermenéutica para la
comprensión.
El principio del que se parte en esta doctrina objetivista de la aplicación del
Derecho es otro, muy distinto: in claris non fit interpretatio, esto es, lo claro no
necesita interpretación. Se profesa la idea de que por lo general los textos son
claros, por lo que no necesitan ser interpretados; se cree que la interpretación
sólo se necesita cuando un texto no es claro, sino obscuro; se tiene la
convicción de que la interpretación es ocasional, por lo que la hermenéutica es
un mero instrumento auxiliar en la aplicación del Derecho.
Así las cosas, siendo que de acuerdo a las investigaciones de Heidegger la
interpretación no es ocasional, no es un modo de comportamiento del sujeto
sino el modo de ser propio del hombre (del estar ahí humano en el mundo),
sólo cabe preguntar, con relación a la postura que parte del supuesto de que la
interpretación solo es necesaria cuando los textos no son claros, y ¿qué
interpretamos cando decimos que no interpretamos?
Se suele creer también que la interpretación de textos jurídicos no siempre
aparece como un caso difícil, para lo cual, ante la crisis del paradigma
positivista en los últimos tiempos se han desarrollado teorías alternativas que
buscan la mejor manera, en términos de racionalidad30, de tratar dichos casos;
pero de ahí a que la interpretación ocasionalmente es necesaria porque sólo
los textos obscuros requieren de la interpretación, como se continúa
sosteniendo por muchos, es algo que está por verse.
30
Véase a Serna, Pedro, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos. De la crisis del positivismo a las teorías de la
argumentación jurídica y sus problemas, Porrúa, México, 2006.
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3. El deslindamiento de Basave de una técnica jurídica divorciada de la
estimativa jurídica en la función de juzgar.- No obstante que Basave asume
en las primeras etapas de su desarrollo intelectual, que la interpretación es un
problema de deducción, en la que por interpretación se entiendo «describir» el
sentido de las expresiones normativas, no «describir» y «atribuir» sentido a las
expresiones normativas, sin llegar a plantearse el problema de la aplicación en
los términos de la hermenéutica filosófica contemporánea, es decir, en los
términos que hoy día se debate desde la aparición de Verdad y método de
Gadamer (1960), apoyado en el jusnaturalismo de inspiración neotomista
sostiene que la judicatura no debe ejercerse de manera formalista; que un
verdadero juez no debe ser esclavo de la apariencia de legalidad; que en la
aplicación de la ley el juez no debe actuar de manera autómata; que cuando se
pueda recurrir a normas de rango superior para no cumplir una ley injusta,
desde el punto de vista del jusnaturalismo, por supuesto, es tarea del buen juez
recurrir la inconstitucionalidad de la ley injusta. También sostiene, ya en plena
confrontación con la teoría de la subsunción, que las normas jurídicas
plasmadas técnicamente en los códigos “no pueden convertirse en fines de sí
mismos. Las leyes en que se apoya el juez para juzgar son simples medios
para realizar el Derecho y la justicia que le es propia31”, a lo que añade que:
El juez no es un aplicador mecánico del Derecho, un simple robot de
la actividad judicial prefigurada en las leyes y en la jurisprudencia. La
auténtica y noble actividad del juez no se comprende sin el reino de los
valores jurídicos. Su función estriba en discriminar las posiciones
apegadas a Derecho de las posiciones egoístas y antijurídicas32.
En apoyo a esta posición cabe señalar algo que de manera recurrente
aparece como elemento de confusión entre lo que es una decisión jurídica
«apegada a Derecho» y lo que es una decisión judicial «antijurídica». Ese algo
es la alternativa, por lo general excluyente, entre si la interpretación que el juez
hace de la ley para aplicarla a un caso concreto ha de ser literal, en cuyo caso,
debido a que desde este punto de vista sólo se hace valer el horizonte del
texto, no es jurídico quitar ni poner ni una tilde al texto de la fórmula normativa;
o si por el contrario, en busca de sentido de la expresión normativa, que es un
tarea propia de la interpretación, el intérprete de la ley, sin dejar de estar
sometido al texto, debe hacer valer su opinión para conferir a la singularidad un
sentido único, que le es dado no en el aislamiento de los datos (en la relación
que se establece entre la quaestio facti y la quaestio juri), sino más bien en un
nexo de sentido integral que no ignora la teleología del texto de la ley.
Por último, para pasar al siguiente punto, hay que decir que cuando Basave
advierte que la seguridad jurídica, como certeza ordenadora, no puede ser
auténtica si no es justa, y que los jueces que aplican el Derecho al margen de
31
32
Filosofía del derecho, p. 822.
Filosofía del derecho, p. 822.
16
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toda justicia están aplicando una apariencia de Derecho, advirtiendo que puede
haber puntos de vista diversos sobre la justicia de un Derecho positivo, pero
ese Derecho positivo no será Derecho sino tiene cierta dosis de justicia,
aunque se trate de un justum imperfectum”33, indudablemente que esta
posición lo coloca más cerca de la razón hermenéutica, desde la cual se
propugna por hacer coincidir la verdad jurídica con la razón histórica.
4. El modelo de interpretación objetivista. Para ubicar mejor la posición
de Basave en el debate sobre la interpretación que dese mediados del siglo XX
se ha venido dando, ahora se expondrán las ideas más importantes de los dos
principales modelos. Los partidarios del primer modelo de interpretación que
aquí se analiza, el cual puede ser denominado objetivista porque el interprete
no debe dar otro sentido a la ley más que el que declara la compostura de la
letra34, sostienen que es posible que las leyes pueden escribirse con palabras
claras, precisas, sin doble sentido y lo suficientemente patentes y manifiestas
para que puedan ser memorizadas y comprendidas por todos. Y así, teniendo
al alcance de todos los gobernados la comprensión de la ley, incluyendo hasta
los de mente de poco entendimiento, nadie podrá fingir ignorancia.
Esta idea ya se encontraba en Lucius Annaeus Seneca (S. 4 a. C.)
(Epístolas 94, 38, Legem brevem esse oportet, quo facilius ab imperitis
teneatur). También aparece en el pensamiento de los juristas que viven la
transición del antiguo régimen feudal al renacimiento, según consta en la obra
del renacentista Juan Huarte de San Juan (1529-1588), Examen de ingenios
para las ciencias, en la cual se exponen dos tipos de saber sobre el Derecho
que en ese entonces se debatía: 1) El de los «letrados», que requiere sólo de
mucha memoria para repetir letra por letras las fórmulas legales en las cuales
se han de subsumir los hechos; y 2) el de «cajón de sastre», que exige no
mucha memoria sino mucho entendimiento para volver a hacer las leyes de
nuevo, pero no de cualquier forma, sino sólo con base a dichos «principios»,
los que en esencia son parte del Derecho35.
Por Huarte de San Juan se sabe que el nombre de «letrado» que se otorga a
los juristas es porque, independientemente de cualquier otra razón, no pocos
de éstos, lo que hacen cuando interpretan la ley es seguir el dictado del texto
de la letra de la ley y tomar el sentido que resulte de la construcción, y no otro.
Y así, después de referir que en lengua española carece de misterio que el
nombre de letrado es para los juristas como si fuera su apellido, ello a pesar de
que dicho nombre es común para todos los hombres de letras, se pregunta por
qué razón esto es así; y después de dilucidar sobre lo que es la ley, para dar
respuesta a dicha pregunta, concluye diciendo que “Es cosa muy clara saber
33
Ob. Cit. Pág.832.
Véase a Huarte de San Juan, Juan, Examen de ingenios para las ciencias: donde se muestra la diferencia de habilidades, que hay
en los hombres; y el género de letras, que a cada uno le corresponde en particular, Edición de Guillermo Serés, Cátedra, Col.
Letras Hispánicas, Madrid, 1989, edición original en español, 1575. De manera particular véase el capítulo XI [XIII de la edición de
1594].
35
Huarte de San Juan, p. 466-478.
34
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ya por qué razón el legista se llama letrado Y es por ser a le letra dado, que
quiere decir hombre que no tiene libertad de opinar conforme a su
entendimiento, sino que por fuerza ha de seguir la composición de la letra”36.
A partir de El Renacimiento el tipo de saber del Derecho de los letrados (en
el cual interpretar significa desentrañar el sentido de las expresiones
normativas, no atribuir sentido), evoluciona lentamente hasta llegar a encontrar
fundamentación científica en el positivismo jurídico.
El positivismo, al igual que el jusnaturalismo cuyo inicio de evolución se
localiza en la misma cuna de la cultura occidental, Grecia antigua, busca un
centro dador de sentido para la interpretación de las expresiones normativas.
Para el jusnaturalismo, cualquiera que sea su tendencia, ese centro dador de
sentido es finalmente Dios; para el positivismo, en cambio, el centro dador de
sentido resulta ser la ciencia, una ciencia a la que se le exige, para que se le
tenga como tal, una base empírica.
En ambos paradigmas se exige al juez, con excepciones y diferencias de
matices, una interpretación objetiva de la ley; en ambos paradigmas, además,
los horizontes del texto y el del intérprete no se implican, es decir, aparecen
distanciados el uno del otro, el único horizonte que se hace valer es el del
texto, el horizonte del intérprete queda completamente anulado.
5. El modelo hermenéutico. El sentido del autor del texto y el sentido
del intérprete.- por el contrario, en el paradigma hermenéutico contemporáneo
conocido como nueva hermenéutica o hermenéutica filosófica, el cual aquí se
estima que tiene en Huarte de San Juan a uno de sus precursores, la
comprensión sólo se logra con la intercepción de dos horizontes, el del texto y
el del intérprete.
En este paradigma interpretativo, que poco a poco penetra el ámbito de los
operadores del Derecho, se parte del supuesto de que no hay una coincidencia
entre el sentido que el intérprete encuentra en el texto que interpreta y el
sentido que tuvo presente el autor del texto, es decir, el sentido que éste le
atribuyó al crear el texto, sea legal o de cualquier otro tipo.
Respecto a la no coincidencia entre el sentido del autor del texto y el del
intérprete, dice
Gadamer, siguiendo en este punto el pensamiento de
Collingwood, que así como en el acontecer de la historia no hay en lo general
una coincidencia, menor, aunque sea, con las representaciones del que vive y
hace la historia, en el sentido de un texto tampoco existe coincidencia entre su
autor y el interprete, pues lo que de hecho acontece es que “también las
tendencias del sentido de un texto van en general mucho más allá de lo que el
autor pudo tener presente. Sin embargo, la tarea de comprender se orienta en
primer término al sentido del texto mismo”37. Esto es, no existe libertad frente
al texto.
Por tanto, como lo sostuvo ya Huarte de San Juan en la obra anteriormente
citada, su única obra escrita, por cierto, es jurídico que el juez haga valer su
36
37
Huarte de San Juan, p. 468.
Verdad y método, p. 450.
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opinión o entendimiento para quitar o poner lo que la ley no puede decir con
palabras. Sobre el particular el autor antes citado sostiene que:
…ninguna ley puede comprender con palabras ni sentencias todas las
cosas que determinan, […]; Y así, está dicho, neque leges nec senatus
consulta ita scribi possunt ut omnes casus, qui quandoque inciderint,
comprehendatur; sed sufficit ea quae plerumque accidunt contineri;
como si dijera: no es posible escribir las leyes de tal manera que
comprehendan todos los casos que pueden acontecer; basta
determinar aquellos que ordinariamente suelen suceder. Y si otros
acaecieran que no tengan ley que en propios términos los decida, no
es el Derecho tan falto de reglas y principios, que si el juez o el
abogado tienen buen entendimiento para saber inferir, no halle la
verdadera determinación y defensión y de donde sacarla. De suerte
que si hay más negocios que leyes, es menester que en el juez o en el
abogado haya mucho entendimiento para hacerlas de nuevo, y no de
cualquier manera, sino que, por su buena consonancia, las reciba sin
contradicción el Derecho”38.
En los paradigmas del positivismo y el jusnaturalismo de la interpretación,
dentro de los cuales no se advierte el problema de la indeterminación que
caracteriza al Derecho39 que en el siglo XVI Huarte de San Juan pudo
descubrir, ni mucho menos se advierte el problema hermenéutico de la
aplicación, se suele creer en la posibilidad de que la ley puede prever en todos
los casos la manera como el juez debe colmar los silencios de la ley. Bajo esta
tesitura, al legislador le corresponde ordenar la vida del hombre; o establecer
de qué manera se deben comportar los gobernados, qué es lo que
jurídicamente deben hacer y qué es lo que no deben hacer; al juez, por tanto,
siguiendo el pensamiento de Montesquieu, sólo le corresponde ser la boca de
la ley.
6.- El mérito de Basave en el problema del método.- El mérito de Basave
es que sin haberle alcanzado el tiempo para encontrarse epocalmente con la
comprensión fundada en la hermenéutica contemporánea, caracterizada por la
radicalización ontológica inicialmente desarrollada por Heidegger, por sus
propios caminos logra coincidir con las posiciones más avanzadas en el tema
de la interpretación jurídica que hoy día se debaten en el mundo.
Ciertamente, aunque el esfuerzo de toda su vida giró en tono de la
comprensión de los problemas más acuciantes de la filosofía, el desamparo
ontológico del hombre, la muerte, entre otros, él no escribió un libro dedicado al
problema de la comprensión o la filosofía de la interpretación, lo que hace,
orientado por la filosofía cristiana que profesó toda su vida, es inscribirse en
38
39
Huarte de San Juan, pp. 473-474.
salvo excepciones, desde luego, entre las que se encuentran las posiciones de Kelsen y Ross.
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uno de los paradigmas interpretativos existentes para desde ahí desplegar su
pensamiento meditativo sobre el tema que aquí nos ocupa.
Sobre el problema hermenéutico, vinculado a la función de juzgar, en 1999
publicó en prensa de la Universidad Autónoma de Nuevo León el opúsculo
Estructura y sentido de la judicatura. Función y misión del juez, en homenaje al
175 aniversario de la impartición de la primera cátedra de Derecho en el Estado
de Nuevo León. El texto de esta pequeña obra de Basave, con algunas
modificaciones, aparece tres años después como uno de los subtemas del
capítulo XX de su Filosofía del derecho, publicada por la Editorial Porrúa.
En ambas obras insiste, como antes ya se dijo, en que el juez no sólo debe
ser un aplicador mecánico del Derecho, un simple robot del aparato judicial,
sino que éste “tiene el Derecho y el deber de indagar la constitucionalidad o la
inconstitucionalidad de los preceptos legales que puedan servir de base al
proceso judicial”. Esto es algo muy alejado, por cierto, del sistema de control de
la constitucionalidad concentrado que pervive en México, en el cual el sistema
concentrado de control de la constitucionalidad sigue imperando.
De ahí que para Basave la función de juzgar precise de un cierto margen de
discrecionalidad, si es que se quiere que el juez actué con justicia; pero de
inmediato acota en el sentido de que “arbitrio judicial no significa arbitrariedad
personal del juez”. En opinión de Basave, el margen de discrecionalidad del
juez, amplio o estrecho, debe servir única y exclusivamente para colmar los
silencios de la ley con el minimum ético exigible a las normas, no para que
brille con en todo su esplendor la arbitrariedad judicial.
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Huarte de San Juan, Juan (1989). Examen de ingenios para las ciencias:
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