La nueva Administración electrónica... José María Álvarez
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JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ Magistrado del Tribunal Supremo LA NUEVA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA Y LAS NOTIFICACIONES EFECTUADAS POR MEDIOS TELEMÁTICOS SUMARIO I. II. ANÁLISIS DE LAS PRIMERAS EXPERIENCIAS HACIA EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO-TRIBUTARIO ELECTRÓNICO III. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN LA LEY 30/92, PARA FACILITAR LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA 1. Finalidad 2. Ámbito de aplicación 3. Servicios técnicos y administrativos de seguridad de las comunicaciones 4. Validez y eficacia de los actos intervenidos por la Fábrica Nacional de la Moneda 5. Emisión de certificados electrónicos 6. Convenios con las Administraciones Públicas 7. Utilización de certificados electrónicos por usuarios privados 8. Utilización de certificados electrónicos por usuarios públicos 9. Extinción y suspensión de certificados. 10. Registro de certificados y protección de datos IV. LA APLICACIÓN DE LA FIRMA ELECTRÓNICA A LA SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA V. LA FUTURA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA I. ANÁLISIS DE LAS PRIMERAS EXPERIENCIAS La elaboración de documentos electrónicos y la nueva formalización de las obligaciones y contratos a través de sistemas informáticos, sin alterar los conceptos básicos de la teoría general de las obligaciones, que habían sido ya reconocidos con carácter general por el artículo 45 de la Ley 30/92, de 26 de diciembre y por el Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por lo que a las Administraciones Públicas se refiere, va imponiéndose cada vez con mayor fuerza en diversos sectores de la actividad administrativa, tanto en la que opera en el ámbito de las relaciones jurídico-públicas, como la que tradicionalmente utiliza técnicas propias del derecho privado. LA NUEVA ADMINISTRACIÓN... 78 JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ La introducción de la firma electrónica, con carácter obligatorio, en las funciones públicas que desempeñan los notarios, y los registradores de la propiedad y mercantiles, establecida por el artículo 106 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, hace aconsejable que también algunos conceptos básicos del documento electrónico sean recogidos, de una vez, por el derecho privado teniendo su oportuno tratamiento en el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, como veremos, la Ley 1/2000 de 7 de enero, por la que se aprueba la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, podía haber sido más ambiciosa en el pleno reconocimiento, a efectos procesales, de los documentos elaborados por medios electrónicos, y la utilización de la firma electrónica como medio de identificación de los escritos judiciales. Se aprecia en esa Ley 1/2000, en relación a otras regulaciones normativas que incorporan la firma electrónica, una cierta indefinición y una falta de precisión conceptual a la hora de incorporar estas nuevas tecnologías al proceso. Sin embargo, conviene advertir que la prestación de los servicios de certificación relativos a la firma electrónica, no sustituyen ni modifican las normas referidas a las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas, con arreglo a derecho, para dar fe de la firma en documentos o para intervenir en su elevación a la condición de públicos. A pesar de todo y de las advertencias que en este sentido hace el artículo 1 del Real Decreto-Ley 14/1999, de firma electrónica, conviene no olvidar que las nuevas formas de documentación jurídica, la masiva incorporación de los actos y negocios jurídicos a otro tipo de soportes y los cambios de magnitudes tan esenciales para el derecho como son el espacio y el tiempo, acabarán afectando a la actividad profesional de todos los fedatarios públicos, sin que, por ello, se desconozcan los principios que inspiran la celebración de todo negocio jurídico. En la celebración de convenios a través de medios electrónicos, la formación y transmisión del consentimiento queda siempre vinculada a la voluntad humana, por mucho que pueda, en ocasiones, automatizarse, en apariencia, la toma de la decisión y la posterior transmisión de la voluntad por sistemas electrónicos. De acuerdo con los artículos 1254 y 1255 del Código Civil, la contratación electrónica se entenderá celebrada desde que exista un consentimiento libre, espontáneo y consciente. Ello implica que la manifestación de voluntad no podrá automatizarse hasta el extremo de anular la constancia de un requisito esencial en todo negocio jurídico: la existencia de una voluntad libre y consciente. La firma electrónica, una vez generalizada, va a suponer mucho más que una garantía de la identidad, la integridad y la confidencialidad de un documento, va a implicar, a mi juicio, toda una nueva forma de entender el tráfico jurídico y la forma de documentarlo. La normativa europea, tanto de firma electrónica como de comercio electrónico, representada hoy día por la Directiva 99/93/CE, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, y por la Directiva 2000/31, de 8 de junio, relativa a diversos aspectos del comercio electrónico en el mercado interior, aconseja a los Estados miembros la conveniencia de adaptar su legislación, especialmente en lo que se refiere a sus requisitos formales de la contratación, con objeto de no entorpecer la utilización de documentos generados y transmitidos por vía electrónica. En España, después de la publicación del Real Decreto Ley 14/1999, el Gobierno prepara la elaboración de un nuevo proyecto de Ley de firma electrónica, actualmente en periodo de información pública. Esta forma de concebir un nuevo derecho se manifiesta en los efectos que el Real Decreto-Ley atribuye a la firma electrónica avanzada. Así, el artículo 3 establece que esta firma, siempre que esté basada en un certificado reconocido y que haya sido ESTUDIOS producida por un dispositivo seguro de creación, tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y será admisible como prueba en juicio, valorándose ésta, según los criterios de apreciación establecidos en las normas procesales, según las reglas de la sana crítica. No se trata de eliminar la firma tradicional, sino, más bien, de no discriminar a la firma electrónica, la cual tendrá el mismo valor jurídico que la firma manuscrita. En el Decreto-Ley se da un paso más: al establecerse la presunción de que la firma electrónica avanzada reúne las condiciones necesarias para producir los efectos indicados, cuando el certificado reconocido en que se base, haya sido producido por un prestador de servicios homologado y el dispositivo seguro de creación de firma con el que ésta se encuentre certificado, sea conforme a lo establecido en el artículo 21 del mismo. La apuesta decidida por la implantación de la firma electrónica en las transacciones se manifiesta en el relativo reconocimiento de la firma electrónica “irregular”, esto es, la que no reúna todos los requisitos exigidos por la ley, a la cual, si bien no se la podrá asimilar, en cuanto a sus efectos, con la firma manuscrita, no deberá ser excluida como prueba en juicio, por el mero hecho de presentarse en forma electrónica. Como ha puesto de relieve la mayoría de la doctrina y acredita la experiencia reciente, la aplicación de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en la Administración tributaria permiten desarrollar de una manera mucho más eficaz y eficiente las relaciones con los contribuyentes, facilitando el cumplimiento de obligaciones fiscales a los ciudadanos (minoración de la presión fiscal indirecta) y liberando recursos materiales y humanos para las labores de control preventivo y de comprobación. La gestión tributaria en los tiempos del comercio electrónico exige y posibilita la aparición de una nueva Administración tributaria, caracterizada por el predominio de los procedimientos, actuaciones y documentos elaborados en soportes electrónicos. Así, en los últimos años hemos visto cómo la Agencia Tributaria ha venido incorporando las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías a sus relaciones con los contribuyentes, facilitando el intercambio de información tributaria y la liquidación de determinados Impuestos. Desde las primeras iniciativas adoptadas en la Ley del IVA ( artículo 88.2 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, y artículo 9 bis del Real Decreto 2402/1985 ) y del Impuesto del IRPF ( artículo 79.5 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre ), la incorporación de nuevas modalidades de comunicaciones electrónicas con los ciudadanos ha ido incrementándose. Buena muestra de ello es la cifra de contribuyentes, próxima a los 500.000, que en el último ejercicio utilizaron medios electrónicos y telemáticos para efectuar su declaración sobre el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas. La atención personalizada a los contribuyentes permite hoy día conocer, entre otras informaciones, el estado de tramitación de sus devoluciones tributarias, a la vez que se facilita la posibilidad de presentar por vía telemática escritos, solicitudes y comunicaciones. Buen ejemplo de ello lo encontramos en la Resolución de 3 de mayo de 2000, según la cual, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria puede emitir por medios telemáticos certificaciones acreditativas del estado de cumplimiento de las obligaciones tributarias de los ciudadanos. Para la realización de estos y otros muchos servicios, la Resolución 2/2001, de 11 de abril del Director General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre asistencia a los contribuyentes y ciudadanos en su identificación telemática, permite al ciudadano disponer de su certificado de usuario expedido por la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre. LA NUEVA ADMINISTRACIÓN... 79 80 JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ Por lo que se refiere a los actos de recaudación y ejecución de deudas derivadas de obligaciones tributarias, la Resolución de la Dirección General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 14 de diciembre de 2000, establece un procedimiento para efectuar por medios telemáticos el embargo de dinero en cuentas abiertas en entidades de depósito para diligencias de cuantía igual o inferior a 4.000 euros. Como desarrollo de las posibilidades establecidas por la Resolución de 23 de junio de 1995, dictada al amparo del artículo 120.3 del Reglamento General de Recaudación, se permite ahora que la presentación centralizada de las diligencias de embargo de toda una entidad de depósito, pueda realizarse también en soporte informático. Los intercambios de información entre el Departamento de Informática Tributaria de la Agencia y las diferentes entidades de depósito serán efectuadas mediante el sistema Editran. Una vez identificados los deudores y seleccionadas las entidades y sucursales de la misma donde se encuentren abiertas las cuentas se obtendrán las diligencias de embargo. De esta forma, el último día hábil de cada mes el Departamento de Informática Tributaria generará un fichero por entidad transmisora con las diligencias de embargo generadas a nivel nacional para las entidades de depósito a las que aquélla dé servicio y que en ese ciclo mensual tuvieran diligencias. Una vez efectuada la transmisión con los datos consignados en la citada Resolución, al día siguiente, a las nueve de la mañana, deberá efectuarse la retención del importe a embargar si existe saldo suficiente, haciéndolo, en su caso extensivo a otras cuentas de titularidad del deudor que se encontrasen abiertas en la misma sucursal. En el plazo de cuatro días a la recepción del fichero de diligencias de embargo, cada entidad transmisora con la que operen las entidades de depósito, deberá transmitir al DIT (Departamento de Informática Tributaria) el resultado de las trabas. Con posterioridad y una vez recibidas por el DIT, éste en el plazo del segundo día comunicará la conformidad de las mismas o la posible existencia de errores. Confirmada la información, el DIT procederá, a través de los procesos informáticos diseñados al efecto, a distribuir dicha información a las diferentes Delegaciones de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Una vez transcurridos veinte días naturales siguientes al de la traba, la entidad de depósito si ostentare la cualidad de colaboradora en la gestión recaudatoria de la Hacienda Pública procederá a ingresar la cantidad indicada en la cuenta correspondiente de la Administración Tributaria. La Resolución de 11 de abril de 2001, sobre recaudación tributaria telemática, está destinada a permitir a los ciudadanos la presentación de declaraciones tributarias por medios telemáticos, así como efectuar ingresos en las entidades colaboradoras, obtener información precisa y un número de referencia completo NRC de la entidad colaboradora. Para ello, la Resolución recuerda que es indispensable disponer de un certificado de usuario X.509.V3 expedido por la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre, así como tener una cuenta abierta en una entidad colaboradora. Será igualmente necesario que el interesado se ponga en comunicación con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a través de Internet u otra vía que permita la conexión. Una vez elegidas las entidades financieras con las que vaya a operar, rellenará el formulario correspondiente con los datos exigibles en función de la finalidad perseguida, después enviará el formulario a la Agencia firmado digitalmente con el correspondiente certificado de usuario. Una vez contrastados los datos por la Agencia ESTUDIOS Estatal de la Administración Tributaria mandará un programa (applet) al interesado con los datos de la operación a realizar. Respecto de los conceptos y requisitos necesarios para este intercambio electrónico de información, la Orden de 24 de abril de 2000 regula las condiciones generales y el procedimiento para la presentación telemática de declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de conformidad con la normativa recogida, entre otras disposiciones, en el Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre; el Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero; la Orden Ministerial de 13 de abril de 1999, y la Orden Ministerial de 18 de noviembre de 1999. La Orden de 26 de septiembre de 2000, que establece el sistema para la presentación telemática por Internet de los documentos de circulación utilizados en la gestión de los Impuestos Especiales de Fabricación, ha sido dictada en desarrollo del artículo 45.5 del Reglamento de los Impuestos Especiales aprobado por el Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio, según la redacción dada al mismo por el Real Decreto 112/1998, de 30 de enero, y la Orden de 16 de julio de 1998. La Resolución de 3 de mayo de 2000, de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre expedición por medios telemáticos de certificaciones de estar al corriente en el cumplimiento de obligaciones tributarias u otras circunstancias de carácter tributario, después de recordar la incidencia que en la validez de la elaboración de los documentos electrónicos tuvo el artículo 45 de la Ley 30/92 y el Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado, declara que la posibilidad de expedir certificados, constituye una auténtica potestad administrativa, los cuales, cuando se trate de certificaciones solicitadas por el propio interesado, también podrán ser emitidas por medios telemáticos. Se dice en la exposición de motivos que “la certificación tributaria electrónica reúne las características precisas para gozar de la validez propia de los actos administrativos”. Si bien este es un primer paso, se aspira a lograr la plena tramitación telemática de los procedimientos administrativos, objetivo que, a mi juicio, ha recibido un impulso decisivo con la reforma introducida por el artículo 30 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, por el que se modifica el artículo 105 de la Ley General Tributaria. II. HACIA EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO-TRIBUTARIO ELECTRÓNICO La progresiva implantación de los sistemas electrónicos para facilitar el establecimiento de relaciones jurídicas entre la Administración Tributaria y los ciudadanos, con el soporte legitimador que le ofrece el artículo 45 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre y el Real Decreto 262/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado, después de las experiencias comentadas, va a dar un nuevo paso al permitir la notificación electrónica, con plenos efectos legales, a través de sistemas electrónicos. La reforma operada por la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social para el año 2002, en el artículo 105 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, introduce dos nuevos apartados en dicho artículo: Apartado 3 “La Administración Tributaria establecerá los requisitos para la práctica de las notificaciones mediante el empleo y utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos, de conformidad con la normativa reguladora de dichas notificaciones”. LA NUEVA ADMINISTRACIÓN... 81 82 JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ Apartado 8 “Para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente, que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos caso, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el apartado 5 de este artículo, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material de tener acceso”. Conviene recordar que el apartado 5 del artículo 105 de la Ley GeneralT ributaria señala que: “Cuando el interesado o su representante rechacen la notificación, se hará constar en el expediente correspondiente las circunstancias del intento de notificación, y se tendrá la misma por efectuada a todos los efectos legales”. La redacción de estos nuevos apartados, sin desconocer su ambiciosa novedad y los beneficiosos efectos que se esperan obtener de la aplicación de las nuevas tecnologías a los procedimientos administrativos, merecen un comentario crítico. Efectivamente, se parte de la premisa de que la practica de la “notificación telemática “tendrá que venir precedida de la aceptación expresa del administrado que habrá de consentir en la utilización de dicho medio”. Además, su dirección electrónica habrá de cumplir con los requisitos que reglamentariamente se determinen por la Administración, todo ello con objeto de establecer una comunicación segura, bajo protocolos que garanticen la identidad, la integridad, la confidencialidad de las comunicaciones, así como la conservación de los mensajes electrónicos, dejando constancia del día y la hora de la emisión y de la recepción del documento electrónico, pues este último requisito es básico para la eventual interposición de recurso o, para el simple cómputo de los plazos concedidos para formalizar un determinado trámitea dministrativo. Si bien parece correcto el criterio fijado por el nuevo apartado 8 del artículo 105 de la Ley General Tributaria, al señalar que: “la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica”, esto es, se precisa una mínima voluntariedad del destinatario, el acto de abrir el mensaje con independencia de su contenido, para que el sistema genere una respuesta dirigida a la Administración Tributaria para actualizar su registro de trámites, entendiéndose producida la notificación a todos los efectos. Sin embargo, lo que parece más discutible es la deducción que se infiere del apartado siguiente: “Cuando existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el apartado 5 de este artículo, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se comprueba la imposibilidad técnica o material de tener acceso”. Asociar los rigurosos efectos del apartado 5 del artículo 105 de la Ley General Tributaria, que conllevan tener por efectuada la notificación, anotándolo así en el expediente, al simple hecho de no acceder a la dirección electrónica en los diez días siguientes al que se tenga por hecha la recepción de la notificación en la dirección electrónica, constituye, a nuestro juicio, una merma de garantías que debe ser meditada, pues se atribuye al destinatario la carga de comprobar y acreditar la imposibilidad técnica y material de tener acceso, para que el simple transcurso de diez días, desde la recepción, no produzcan efectos por sí mismos. ESTUDIOS Conviene recordar que, además del contenido previsto en el artículo 58 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, la práctica de la notificación de los actos de las Administraciones Públicas, según el artículo 59, se realizará por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. Una manifestación, ya plenamente operativa de las posibilidades que ofrece esta importante modificación del artículo 105 de la Ley General Tributaria, se encuentra en la Resolución de la Dirección General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 11 de diciembre de 2001, en la que se regula la presentación por vía telemática de recursos de reposición y otras solicitudes de carácter tributario. Se faculta a los sujetos pasivos y responsables del tributo para que efectúen la presentación telemática del recurso potestativo de reposición previsto en los artículos 160 a 162 de la Ley General Tributaria de 28 ded iciembre de 1968, desarrollada, en este aspecto, por el Real Decreto de 7 de septiembre de 1979. También se entiende aplicable este sistema de comunicación a la solicitud de devolución de ingresos indebidos y de rectificación de declaraciones-liquidaciones o autoliquidaciones, reguladas en el artículo 155 de la Ley General Tributaria, así como a la solicitud de iniciación del procedimiento de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos, regulado en el artículo 156 de la misma Ley. Las condiciones generales para hacer uso de estas técnicas se encuentran recogidas en el apartado tercero de la resolución y están en sintonía con lo ya establecido en la Orden de 24 de abril de 2000, ya examinada. Para ello será necesario que el interesado solicitante y, en su caso, su representante, disponga de número de identificación fiscal ( NIF ); siendo necesario tener instalado en sus respectivos navegadores un certificado de usuario X.509.V3, expedido por la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre al amparo de la normativa tributaria, mediante el cual se generará, en su momento, la firma digital. Una vez transmitida a la Agencia Tributaria la solicitud, si ésta es aceptada, la Agencia le devolverá en pantalla al solicitante el escrito de solicitud validado con un código electrónico de 16 caracteres, además de la fecha y hora de presentación. Dicho documento deberá ser impreso y conservado, una vez aceptado y validado con el correspondiente código electrónico. Todo ello con independencia de acceder a la dirección electrónica de la Agencia Tributaria, en la que se podrá obtener, en la sección de consulta de solicitudes, una copia del escrito de presentación. Para mayor seguridad de los contribuyentes, la Agencia Tributaria, según el apartado quinto de la Resolución, creará un Registro informatizado de los documentos electrónicos enviados, en el que se dejará constancia del número de registro, naturaleza del documento, fecha y hora de presentación, identificación del interesado y, en su caso, del representante, así como el órgano al que se dirige el documento electrónico. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria, por su parte, se compromete a establecer los mecanismos adecuados para conservar las solicitudes realizadas por vía telemática, que garanticen la integridad, autenticidad, calidad, protección y conservación de los documentos almacenados, de acuerdo con el artículo 8.4 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero. III. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN LA LEY 30/92, PARA FACILITAR LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA Simultáneamente a las reformas introducidas en la legislación tributaria, el artículo 68 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, prevé la modificación de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro- LA NUEVA ADMINISTRACIÓN... 83 84 JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ cedimiento Administrativo Común con el objetivo de impulsar la Administración electrónica. Así, se añade un nuevo apartado, el nueve, al artículo 38 de la Ley que establece: “Se podrán crear registros telemáticos para la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se transmitan por medios telemáticos, con sujeción a los requisitos establecidos en el apartado 3 de este artículo. Los registros telemáticos sólo estarán habilitados para la recepción o salida de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los procedimientos y trámites de competencia del órgano o entidad que creó el registro y que se especifiquen en la norma de creación de éste, así como que cumplan con los criterios de disponibilidad, autenticidad, integridad, confidencialidad y conservación de la información que igualmente se señalen en la citada norma. Los registros telemáticos permitirán la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los días del año durante veinticuatro horas. A efectos de cómputo de plazos, la recepción en un día inhábil para el órgano o entidad se entenderá efectuada en el primer día hábil siguiente”. Conviene recordar que el aparto 3. del artículo 38 de la Ley 30/92, ya desde su primitiva redacción, precisa que: “Los registros generales así como todos los registros que las Administraciones Públicas establezcan para la recepción de escritos y comunicaciones de los particulares o de los órganos administrativos, deberán instalarse en soporte informático. El sistema garantizará la constancia, en cada asiento que se practique, de un número, epígrafe expresivo de su naturaleza, fecha de entrada, fecha y hora de su presentación, identificación del interesado, órgano administrativo al que se envía y, en su caso, referencia al contenido del escrito o comunicación que se registra. Asimismo, el sistema garantizará la integración informática en el registro general de las anotaciones efectuadas en los restantes registros del órgano administrativo”. A su vez el artículo 59 de la Ley 30/92, recibe un nuevo apartado tercero que reproduce, literalmente, el contenido del nuevo apartado 8. del artículo 105 de la Ley General Tributaria, ya comentado con anterioridad, y destinado a introducir, dado el carácter de básico para todas las Administraciones Públicas que tiene el precepto, las notificaciones electrónicas en todos los procedimientos administrativos. El artículo 68.3 de la Ley 24/2001, añade una nueva Disposición adicional, la décimo octava, a la Ley 30/92, en los siguientes términos y relativa a la “Presentación telemática de solicitudes y comunicaciones dirigidas a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos”. “1. La presentación de solicitudes y comunicaciones, así como de la documentación complementaria exigida, por las empresas que agrupen a más de cien trabajadores o tengan la condición de gran empresa a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, así como cualquiera otra institución o entidad de derecho público deberá realizarse necesariamente por medios telemáticos en aquellos supuestos y condiciones que se determinen por Orden del titular del Departamento ministerial competente. En dicha Orden, que deberá ser informada previamente por el Ministerio de Administraciones Públicas, se especificarán las solicitudes y comunicaciones afectadas, los procedimientos a los que se refieren y la tipología de empresas y entidades que resulten afectados. 2. Las personas físicas, organizaciones o asociaciones no contempladas en el apartado anterior, pertenecientes a colectivos o sectores que ordinariamente hagan uso de este tipo de técnicas y medios en el desarrollo de su actividad normal, deberán necesariamente utilizar medios telemáticos para la presentación de solicitudes, comunicaciones y documentación complementaria exigida en aquellos supuestos y condiciones que se determine por Orden del titular del departamento ministerial competente, ESTUDIOS que deberá ser informada previamente por el Ministerio de Administraciones Públicas. En dicha Orden, además de las especificaciones expresadas en el apartado anterior, deberá acreditarse que la necesaria utilización de medios telemáticos no implica restricción o discriminación alguna para los integrantes del sector o colectivo que resulte afectado en el ejercicio de sus derechos frente a laA dministración Pública. 3. La aportación de certificaciones tributarias o de Seguridad Social junto con las solicitudes y comunicaciones a que se refieren los apartados anteriores se sustituirá, siempre que se cuente con el consentimiento expreso de los interesados, por la cesión de los correspondientes datos al órgano gestor por parte de las entidades competentes. Lo dispuesto en la presente disposición se ajustará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, en la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la vigente normativa sobre firma electrónica y en las correspondientes normas de desarrollo”. Se aprecia en dicha reforma la voluntad decidida del legislador de impulsar el uso de sistemas electrónicos en la comunicaciones dirigidas a la Administración, sin que ello implique un trato discriminatorio o restrictivo para terceros. Sin embargo, es necesario recordar que la validez y la eficacia probatoria de estas comunicaciones estará supeditada a la utilización de la firma electrónica, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de septiembre, para la firma electrónica avanzada. En concreto, deberán cumplirse estas previsiones para que la firma electrónica avanzada, como precisa el artículo 3 del Real Decreto Ley, siempre que esté basada en un certificado reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma, pueda producir, respecto de los datos consignados en forma electrónica, los mismos efectos que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel, siendo admisible su presentación como prueba en juicio, valorándose ésta según los criterios de apreciación establecidos en las leyes procesales. Esta normativa ha de entenderse completada con lo dispuesto en el Real Decreto 1317/2001, de 30 de noviembre, que sustituye el Real Decreto 1290/1999, de 23 de julio, y desarrolla el artículo 81 de la Ley de 30 de diciembre de 1997, que habilita a la Fábrica Nacional de la Moneda para la prestación de los servicios técnicos y administrativos necesarios para garantizar la seguridad, la validez y la eficacia de las comunicaciones de las Administraciones Públicas y los organismos públicos, a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos. La finalidad del Real Decreto 1317/2001 es, fundamentalmente, adaptarse a las exigencias de la normativa de firma electrónica, en consonancia con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 30/92. Conviene recordar, no obstante, que de conformidad con el principio de libertad de certificación establecido por el artículo 3 de la Directiva Comunitaria 99/93, de 13 de diciembre, incorporada en este punto al derecho interno por el artículo 4 del Real Decreto Ley 14/1999, estos servicios de certificación que ofrece la Fábrica Nacional de la Moneda, deberán respetar el principio de libre competencia, no pudiéndose establecer restricciones a los servicios de certificación procedentes de otros Estados miembros de la Unión Europea. En concreto en España, además de los prestadores de servicios de certificación que puedan establecer las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus respectivas competencias, habrá de tenerse en cuenta las entidades que puedan constituir las Cámaras de Comercio y los Colegios Profesionales. LA NUEVA ADMINISTRACIÓN... 85 86 JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ Los aspectos más relevantes de este Real Decreto que hace operativas las previsiones contenidas en el artículo 81 de la Ley de 30 de diciembre de 1997, respecto de la Fábrica Nacional de la Moneda, son las siguientes: 1. Finalidad Prestar en régimen de libre concurrencia con otros operadores del sector, los servicios técnicos y administrativos necesarios para garantizar la seguridad, la validez y la eficacia de las comunicaciones de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, con las exigencias de la legislación sobre firma electrónica. 2. Ámbito de aplicación Garantizar la seguridad, la validez y la eficacia, además de la emisión y el envío de actos y documentos, a través de sistemas electrónicos, informáticos y telemáticos entre los distintos órganos de la Administración General del Estado en sus relaciones recíprocas o con los organismos públicos vinculados o dependientes de aquella, y de estos organismos entre sí. A la vez, se permite utilizar estos medios a las personas físicas yj urídicas en sus relaciones con la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales así como las entidades de derecho público de ellas dependientes y con las sociedades gestoras de la Seguridad Social. Por lo que respecta a los órganos jurisdiccionales, de acuerdo con los procedimientos previstos en la Ley Orgánica 6/1985 y sus normas de desarrollo –Reglamento 5/95–, las partes y demás intervinientes en el proceso podrán utilizar estas técnicas de comunicación electrónica, de conformidad con las normas generales de postulación –habrán de tener en cuenta los preceptos específicos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000–, en relación con los actos de comunicación procesal que, de acuerdo con las leyes procesales, puedan practicarse. Como hemos advertido, el Real Decreto Ley de Firma Electrónica 14/1999, en virtud del principio de “libertad de certificación” habilita, en el ámbito de sus respectivas competencias, a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales para organizar sus propios servicios de certificación de firma electrónica. Sin embargo el Real Decreto establece la posibilidad de que las Comunidades Autónomas y las Entidades locales así como las entidades públicas de ellas dependientes, en el ejercicio legítimo de sus propias competencias y para la gestión de las mismas, puedan establecer convenios de colaboración con la Fábrica Nacional de la Moneda como autoridad de certificación. 3. Servicios técnicos y administrativos de seguridad de las comunicaciones De conformidad con la normativa sobre firma electrónica la Fábrica Nacional de la Moneda deberá: 3.1. Acreditar la identidad del emisor y del receptor de la comunicación ( a través de la firma reconocida ), así como de autenticidad de su voluntad. 3.2. Garantizar tanto en su emisión como en la recepción, la integridad del documento, de tal forma que pueda detectarse cualquier modificación del mismo, así como la conservación de su contenido. 3.3. Acreditar la presentación o, en su caso, la recepción por el destinatario de notificaciones, comunicaciones o documentación. En este punto deberá prestarse especial atención al “sellado de tiempo”, para que, dado el efecto generalmente preclusivo ESTUDIOS de los plazos, pueda acreditarse, en todo momento, la fecha de recepción de las notificaciones administrativas y judiciales. 3.4. Garantizar la confidencialidad en la emisión, transmisión y recepción de las comunicaciones, esto es en todo el tráfico de la información electrónica, en los términos establecidos en la Ley de Protección de Datos, Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 4. Validez y eficacia de los actos intervenidos por la Fábrica Nacional de la Moneda Se determina en el artículo 4 del Real Decreto que los escritos de los particulares y las notificaciones, comunicaciones y otros documentos administrativos, emitidos o recibidos a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito del Real Decreto en relación con los que la Fábrica Nacional haya prestado los servicios técnicos y de seguridad del artículo 3, gozarán de validez y eficacia, en los términos previstos en la legislación sobre firma electrónica y en el artículo 45 de la Ley 30/92 y demás normas de desarrollo. 5. Emisión de certificados electrónicos Para la prestación de los servicios previstos en el artículo 3 la Fábrica Nacional de la Moneda proporcionará a cada usuario que lo solicite un certificado electrónico, que deberá reunir las condiciones para tener el carácter de certificado reconocido, de acuerdo con la normativa sobre firma electrónica. Para el Real Decreto Ley sobre Firma Electrónica, se entiende por certificado reconocido, según los términos de su artículo 8, el que contiene un código identificativo único del certificado, la identificación del prestador de servicios de certificación que lo expide, la identificación del signatario por su nombre y apellidos –pudiéndose consignar en el certificado cualquier otra circunstancia personal significativa–, los supuestos de representación con indicación de las facultades del signatario, los datos de verificación de firma que correspondan a los datos de creación de firma que se encuentren bajo control del signatario, comienzo y fin de la validez del certificado y, en su caso, los límites del valor de las transacciones para las que puede utilizarse elc ertificado. 6. Convenios con las Administraciones Públicas Como hemos visto, se presta especial atención a la posibilidad de que la Fábrica Nacional de la Moneda celebre convenios con las Administraciones Públicas para prestarles sus servicios de certificación. Con independencia del respeto al principio de “libertad de certificación”, lo cierto es que la complejidad y el costo económico de la creación de una entidad de prestación de servicios de certificación aconseja que el número de entidades certificadoras en el ámbito de las Administraciones Públicas sea lo más reducido posible, por elementales razones de seguridad y eficacia. Cuando se trate de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos, la prestación de los servicios requerirá la aprobación previa del Ministerio de Economía (previo informe de Administraciones Públicas y Ciencia y Tecnología) de un convenio tipo al que se ajustarán los futuros convenios particulares, si bien se contempla, por razones excepcionales, la celebración de convenios singulares que se aparten del tipo, previa aprobación del Ministerio de Economía. 7. Utilización de certificados electrónicos por usuarios privados La futura Administración Electrónica que propugnan las reformas operadas en la Ley 30/92, de 26 de noviembre, exige la generalización de la firma electrónica por LA NUEVA ADMINISTRACIÓN... 87 88 JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ parte de los administrados. Para ello, el Real Decreto, en su artículo 9, permite que los ciudadanos puedan solicitar el certificado electrónico, siempre que tengan con capacidad de obrar ante las Administración Públicas. Sin embargo, no podrá solicitarse y adquirirse más de un certificado por persona, lo cual resulta lógico si se quiere mantener la máxima garantía de identidad y confidencialidad de los datos del usuario, frente a una Administración Pública. Esta garantía constituye un argumento más para aconsejar que todas las Administraciones Públicas, en la medida de lo posible, operen con un mismo proveedor de servicios de certificación, de lo contrario, en función de la Administración a la que se dirija, el administrado deberá utilizar diferentes certificados. La solicitud del certificado podrá presentarse ante cualquiera de las Oficinas de acreditación según el modelo que se aprobará por Orden Ministerial e irá acompañada de la aceptación de las condiciones de utilización de los sistemas EIT. Previa la comprobación de la identidad del interesado y demás circunstancias personales exigidas por la Ley, la Fábrica Nacional de la Moneda emitirá el correspondiente certificado electrónico, que le atribuye el título de usuario, teniendo un período de validez de tres años, siendo susceptible de renovación. La disposición adicional cuarta del Real Decreto hace extensible la utilización de certificados electrónicos a las personas jurídicas. Como es fácil comprender las personas jurídicas, en cuanto sujetos obligados al cumplimiento de obligaciones tributarias y otras relaciones jurídicas de contenido económico, véase, por ejemplo, las derivadas de la afiliación a la Seguridad Social de sus trabajadores, constituyen, al menos potencialmente, un destinatario idóneo de estos nuevos sistemas de comunicación y notificación electrónica. Los requisitos exigidos para la expedición de los certificados de usuarios, en el caso de las personas jurídicas, serán los mismos que el Real Decreto establece para las personas físicas, si bien, deberán ponerse en consonancia con la estructura, estatutos, razón social, normas de representación y finalidad de cada una de las personas jurídicas. 8. Utilización de certificados electrónicos por usuarios públicos La condición de usuario público se obtiene mediante la firma del oportuno convenio, en los términos establecidos en el artículo 6, entre las Administraciones, organismos públicos o entidades de derecho público reflejados en el artículo 2. Sin embargo, en el caso de convenios de servicios de certificación entre la Fábrica Nacional de la Moneda y los órganos jurisdiccionales para facilitar la notificación electrónica de los actos procesales, la celebración de los mismos ha de resultar, en las actuales circunstancias un acto complejo. Efectivamente, junto a las competencias del Consejo General del Poder Judicial sobre Jueces y Magistrados, han de tenerse en cuenta las del Ministerio de Justicia sobre Secretarios judiciales y personal auxiliar. Asimismo, no podrán ignorarse las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de personal y medios materiales, así como el protagonismo de los Consejos Generales de Abogados y Procuradores, en su calidad de representantes de las partes en el proceso. Esta inicial complejidad de la puesta en marcha de la firma electrónica judicial quizá hace aconsejable, con el debido respeto de las competencias propias de todos los partícipes, la creación de una entidad de coordinación para gestionar adecuadamente todos los intereses afectados. Una vez celebrado el Convenio, el usuario público y en tal condición, podrá solicitar de la Fábrica Nacional de la Moneda la expedición de certificados para las personas físicas concretas que hayan de utilizar la firma electrónica en el ejercicio de sus competencias administrativas o judiciales. En el caso de la Administración de Justicia será el Consejo General del Poder Judicial el competente para certificar los atributos de firma de cada Juez o Magistrado. ESTUDIOS 9. Extinción y suspensión de certificados Como ya hemos anticipado, el Real Decreto Ley de Firma Electrónica 14/1999, establece un especial deber de diligencia de los proveedores de servicios de certificación, de forma que, en todo momento se tenga constancia de los certificados que hayan sido revocados, suspendidos o cuya vigencia haya expirado por razones temporales. El artículo 12 del Real Decreto, en sintonía con el artículo 9 del Real Decreto Ley de Firma Electrónica de 1999, determina que la Fábrica Nacional de la Moneda dejará sin efecto los certificados electrónicos otorgados a los usuarios privados cuando concurran determinadas circunstancias, debiendo inscribir este hecho en elR egistro de certificados a que se refiere el artículo 13 del Real Decreto. Igualmente, se podrá suspender temporalmente la vigencia de un certificado si así lo solicita el usuario o lo ordena una autoridad judicial o administrativa, o cuando se produzca el caso contemplado en el artículo 14.1, el cual hace referencia al supuesto en el que existan dudas razonables por parte de cualquier usuario público sobre la vigencia de los datos declarados, siendo necesario la presencia física del interesado para proceder a su verificación. La suspensión que, siempre será temporal y se mantendrá mientras subsistan las causas que lo motivaron, podrá dar lugar a la pérdida de eficacia del certificado, si concurre alguna de las causas de extinción previstas en el artículo 14.1 del Real Decreto. Se establece un especial deber de diligencia para la Fábrica Nacional de la Moneda, la cual, según el artículo 14.5 deberá proceder de manera inmediata a la publicación de la extinción o suspensión de la eficacia de un certificado en el correspondiente Registro, el retraso en su publicación podrá dar lugar a la reparación de los perjuicios que se causaren a los terceros de buena fe. 10. Registro de certificados y protección de datos personales La Fábrica Nacional de la Moneda viene obligada a mantener un Registro de certificados, a efectos de publicidad de las Administraciones Públicas, en el que se dejará constancia de los emitidos y de las circunstancias que afecten a su pérdida de vigencia o suspensión. En tal Registro figurarán los usuarios públicos, con tal carácter, a los efectos oportunos. A dicho Registro se podrá acceder por medios telemáticos, y su contenido estará a disposición de las Administraciones Públicas y de las personas que lo soliciten. En este último caso, esto es, tratándose de usuarios privados, el acceso requerirá la previa autorización del titular del certificado. Por su parte, el deber de diligencia en la exactitud y actualidad de los datos también alcanza a los usuarios privados, quienes están obligados a poner en conocimiento de la Fábrica Nacional de la Moneda cualquier variación de los datos y documentos aportados. Por lo que respecta a la protección de datos personales, deben entenderse aplicables todos los principios y garantías establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. Los datos personales sólo podrán recabarse directamente del titular de los mismos o previo consentimiento explícito de éste ( la segunda hipótesis, el consentimiento explícito del titular del dato, resulta un tanto indefinida y será necesaria precisar el cómo y el cuándo de esta forma excepcional de obtener datos personales del titular ). Sólo se recabarán los datos personales necesarios para la expedición y mantenimiento del certificado electrónico, se cumple así una exigencia elemental de la Ley de LA NUEVA ADMINISTRACIÓN... 89 90 JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ Protección de Datos de 13 de diciembre de 1999; la pertinencia, la proporcionalidad y la actualidad de los datos personales solicitados para un fin legítimo. Con carácter general, el artículo 14.2 del Real Decreto precisa que el tratamiento de los datos personales que necesite la Fábrica Nacional de la Moneda para la prestación de los servicios descritos en el artículo 3, estará sometido a la Ley de Protección de Datos de carácter personal. IV. LA APLICACIÓN DE LA FIRMA ELECTRÓNICA A LA SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA La incorporación de los sistemas electrónicos, informáticos y telemáticos a la actividad de notarios y registradores, ha venido desarrollándose impulsada por la Ley 30/92, de 26 de noviembre y por la normativa reguladora de la Comisión Nacional del Marcado de Valores que ha potenciado, de forma decisiva, el reconocimiento y circulación de los documentos elaborados por mediose lectrónicos. Sin ánimo exhaustivo, resaltaremos algunos pasos iniciales, hasta llegar a la reforma introducida por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Ya en la reforma operada en el Reglamento Notarial por el Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre, se preveía que el Registro de Actos de Última Voluntad se lleve por procedimientos informáticos. Estableciendo la Orden del Ministerio de Justicia de 4 de diciembre de 1992 que la información que los Colegios Notariales deben remitir periódicamente al Registro General, se podrá hacer en soportes informáticos, para, en su momento, dar paso al sistema de comunicación telemática. Por su parte, la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 31 de marzo de 1993, aprobó las instruccionesn ecesarias para el envío de los partes testamentarios y los partes de iniciación de las actas notariales de declaración de herederos ab-intestato, mediante soportes informáticos. Se establecen reglas de elaboración de la información para facilitar su tratamiento informático, a la vez que se configura el número de identificación del Notario o fedatario autorizante como elemento básico para el sistemai nformático y, a la vez, se fijan las características de los soportes magnéticos y del sistema operativo, dándose instrucciones precisas respecto de la forma en que han de estructurarse los datos. Todo ello en garantía de la perfectac ompatibilidad y comunicación de los sistemas informáticos. Posteriormente, la reforma operada por el Real Decreto 2.537/1994 en el Reglamento Notarial, permite, en la redacción dada a su artículo 175, que el notario, antes de autorizar una escritura de adquisición de bienes inmuebles o de constitución de un derecho real sobre ellos, pueda solicitar al Registro de la Propiedad correspondiente la información adecuada, utilizando para ello el telefax, dándose, así un primer paso para la interconexión electrónica entre los Notarios y el Registro de la Propiedad. La Disposición adicional única del Real Decreto de 29 de diciembre de 1994 imponía, a mi juicio, una obligación de excepcional importancia: en el plazo de un año, debía de informatizarse el libro Diario de todos los Registros de la Propiedad de España. La Instrucción de 29 de octubre de 1996, de la Dirección General de los Registros y del Notariado estableció las bases, posteriormente desarrolladas, para facilitar la intercomunicación de todos los Registros de la Propiedad, permitiendo que la publicidad registral se desarrolle a través de sistemas informáticos, como parece reconocer el artículo 12 del Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996. Sin embargo, la reforma introducida por la Ley 24/2001, de 27 de septiembre, merece un estudio detenido, al dedicar especial atención a la incorporación de las técni- ESTUDIOS cas electrónicas, informáticas y telemáticas a la actividad desarrollada por notarios y registradores de la propiedad, mercantiles y deb ienes muebles, en el desempeño de funciones públicas. La utilización de sistemas electrónicos, informáticos y telemáticos por parte de notarios y registradores de la propiedad se concibe como obligatoria, para la recepción, transmisión y comunicación de información, siendo obligación de la Dirección General de los Registros y del Notariado, mediante las oportunas Instrucciones, garantizar que las tecnologías utilizadas, en cada momento, son las adecuadas para el debido cumplimiento de las obligaciones previstas en la legislación notarial e hipotecaria, evitándose, en cualquier caso, el acceso directo a los ficheros informáticos, que pudiera permitir la manipulación de los registros o el televaciado de los mismos ( artículo 107 de la Ley ). Los dispositivos de creación y verificación de firma de notarios yr egistradores, además de acreditar la identidad personal, la cualidad profesional y la situación administrativa de notarios y registradores, deberán cumplir los requisitos exigidos por el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 des eptiembre. Se establece, como requisito necesario, que todos los notarios y registradores, en el momento de la toma de posesión de una plaza, habrán de obtener un certificado de firma electrónica avanzada que permita vincular unos datos de verificación de firma a la identidad de su titular, en su calidad de notario o registrador, advirtiendo expresamente que el uso de la firma electrónica queda limitado a la suscripción de documentos públicos u oficiales propios de su oficio, como notarios o registradores. No se trata, por tanto, de una firma electrónica concebida para identificar a una persona física, en los términos generales que prevé la Directiva comunitaria y el Real Decreto-ley de firma electrónica, sino de un dispositivo de creación y verificación de firma que permita identificar la función notarial en sí misma considerada. De aquí que, la reglamentación comentada, en sintonía con el artículo 5 del Real Decreto-ley, haya establecido condiciones adicionales para salvaguardar el cumplimiento de las normas registrales e hipotecarias. En el caso concreto de los notarios y registradores la acreditación de sus atributos, propios del cargo y de la función, deberán ser reconocidos con carácter previo por la Dirección General de Registros y del Notariado, a la expedición física del certificado por los prestadores de servicios dec ertificación. Se trata de una prevención lógica y necesaria, pues tanto notarios como registradores y, en su día los Jueces y Magistrados, parau tilizar la firma electrónica en el ejercicio de sus funciones públicas deben contar, al margen de las garantías tecnológicas que ofrezca el prestador de servicios de certificación que genera el certificado, con la previa autorización y reconocimiento de la autoridad competente que certifica qué funciones ejerce el notario o registrador, su condición de funcionario en activo y qué plaza de destino sirve. El órgano corporativo competente, como en el caso de los Jueces y Magistrados, deberá informar a la entidad prestadora del servicio de certificación de las incidencias que, desde la perspectiva de los intereses públicos, puedan afectar a la vigencia del certificado. Así, posibles traslados, excedencias, suspensiones temporales y, en su caso jubilaciones del notario o registrador, debidamente notificados por el órgano corporativo, condicionan la validez y uso de la firma electrónica que, como hemos visto, no sólo está asociada a una persona física concreta, sino también al ejercicio de una función pública específica. La utilización de la firma electrónica por notarios y registradores supone, si cabe, dada la trascendencia de las funciones públicas que tienen encomendadas, una mayor diligencia en la custodia y conservación de los datos de creación de firma que les corresponda, ya estén incorporados a una tarjeta o al propio software del sistema informático, evitando su cesión o uso por otra persona, poniendo en conocimiento del LA NUEVA ADMINISTRACIÓN... 91 92 JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ Colegio respectivo la pérdida o extravío de la misma, o de cualquier otra circunstancia que pueda poner en peligro el secreto, así como el correcto funcionamiento del sistema de creación yv erificación de firma. El Colegio, en calidad de órgano corporativo competente, será el encargado de poner en conocimiento del prestador de servicios dec ertificación dicha circunstancia, para que proceda a la inmediata suspensión o revocación del certificado. El incumplimiento de esta obligación es calificada por la Disposición adicional vigésima novena de la Ley 24/2001, que modifica el artículo 43, apartado segundo, d) de la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del orden social, como falta muy grave, al sancionar: “El incumplimiento de las obligaciones de custodia y uso de la firma electrónica avanzada del notario, así como la obligación de denunciar la pérdida, el extravío o deterioro o situación que ponga en riesgo el secreto o la unicidad del dispositivo seguro de creación de firma de acuerdo con lo dispuesto en la legislación sobre el uso de firmae lectrónica de notarios y registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles”. Como ya hemos advertido, la utilización de la firma electrónica por los notarios, registradores de la propiedad, mercantiles o de bienes muebles, está concebida para comunicaciones, partes, declaraciones, autoliquidaciones tributarias o certificaciones que por vía electrónica deban enviarse notarios y registradores entre sí, o con las Administraciones públicas y los órganos jurisdiccionales, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio ( artículo 110 ). La utilización de la firma electrónica avanzada para facilitar la comunicación de notarios y registradores también podrá ser empleada para enviarles copias simples electrónicas, siempre que conste la perfecta identificación del destinatario, su interés, debiendo éste acusar recibo de la recepción del mensaje, y en su caso del cumplimiento de sus obligacionest ributarias. Esta nueva forma de comunicación electrónica de los ciudadanos interesados con notarios y registradores, deberá desarrollarse reglamentariamente. A mi juicio, será necesario que el interesado, individual o persona jurídica, aparezca debidamente acreditado ante un prestador de servicios de certificación que garantice la identidad, la integridad y confidencialidad de la firma electrónica. Esta posibilidad que quizá se generalice en un futuro próximo, si se implanta el Documento de Identificación Electrónico para todos losc iudadanos, hoy día se encuentra con la dificultad de la existencia de una pluralidad de prestadores de certificación que pueden ofrecer sus servicios a los interesados. Podrá ocurrir que la autoridad certificadora de la firma de notarios y registradores, en los términos que señale el órgano corporativo, no siempre sea la misma en la que tiene reconocida su firma electrónica el ciudadano interesado por lo que se plantea la dificultad técnica de operar con certificaciones cruzadas. Solo el reconocimiento operativo de firmas electrónicas avanzadas expedidas por diferentes prestadores de servicios de certificación podrá solventar estas dificultades técnicas. La normativa que venimos comentando no se limita al “envío seguro” por medios electrónicos entre notarios, registradores, Administraciones Públicas e interesados de determinadas comunicaciones por medios electrónicos. Esto es, documentos generados o no electrónicamente que dan “fe electrónica” de la existencia de un acto o negocio jurídico previo. Sino que da un paso más y, ciertamente, ambicioso al reconocer la posibilidad de formalizar negociosj urídicos a distancia. Se permite a dos o más notarios remitirse por vía electrónica, con su respectiva firma electrónica avanzada como medio de significación los documentos por ellos autorizados que vayan a conformar un único negocio jurídico. Por ejemplo, serán factibles las operaciones de compraventa a distancia, con todas las garantías de la fe pública, encontrándose el comprador en la presencia del notario que certifica con su firma electrónica su oferta, y el vendedor en un lugar diferente, también en presencia de otro ESTUDIOS notario que, igualmente, certifica con su firma la voluntad de compra libremente manifestada en sup resencia. El artículo 111 de la Ley 24/2001, deja para un posterior desarrollo reglamentario la determinación de las condiciones y el procedimiento que permitan integrar las distintas declaraciones de voluntad en un negocio unitario, así como su plasmación en un documento público único. Una posibilidad podría ser la habilitación al notario certificante de la voluntad del vendedor, para una vez recibida la declaración del comprador, con las garantías señaladas, integrar ambas voluntades en un único negocio jurídico, con su posterior plasmación en un documento público también único. Otra posibilidad prevista en la norma pretende facilitar la presentación, por vía telemática, de los documentos autorizados con firma electrónica avanzada del notario en los registros de la propiedad y mercantiles y que sean susceptibles de calificación e inscripción, todo ello salvo indicación en contrario de los interesados, con lo que se concibe, en un futuro próximo, como el medio ordinario de comunicación entre notarios y registradores. El registrador comunicará igualmente por vía telemática al notarioa utorizante o a su sucesor en el protocolo, con su firma electrónica avanzada, tanto la práctica del asiente de presentación como la denegación del mismo, la nota de calificación y la realización de la inscripción, anotación preventiva, cancelación o nota marginal que corresponda. La norma reglamentaria que desarrolle esta nueva forma de comunicar y transmitir los documentos inscribibles por medios telemáticos exigirá, a mi juicio, una detallada regulación del sellado de tiempo o control del día y hora de los envíos y de su recepción en el registro. Conviene tener presente, por una parte, la especial trascendencia a efectos de la presentación de documentos en el registro de la constancia del día y la hora y, por otra parte, la superación de los límites temporales que las tradicionales “horas de oficina” podían suponer para las comunicaciones telemáticas que, ahora, puedenr ealizarse a cualquier hora del día. Este control o sellado de tiempo electrónico deberá hacerse compatible, por lo que respecta a la prioridad de los asientos, con la presentación tradicional “en papel” de los documentos que acceden al Registro. El reconocimiento, a todos los efectos, de los documentos elaborados yt ransmitidos por sistemas informáticos y telemáticos por notarios y registradores se encuentra recogido de forma explícita en el artículo 113 de la Ley, al autorizar que los notarios puedan testimoniar en soporte papel, bajo su fe, las comunicaciones electrónicas recibidas o efectuadas conforme a lal egislación notarial. Vemos cómo con el uso de las nuevas tecnologías se han invertido los términos: se certifica en papel, esto es, en el sistema tradicional, lo que se elabora electrónicamente. El auténtico documento, el informático, encuentra su copia “testimoniada” incorporada al papel. Ello hará en un futuro próximo, necesitado de un conveniente desarrollo reglamentario, que los archivos y protocolos tanto de notarios como de registradores se encuentren almacenados, no en libros o papel, sino en soportes informáticos, en los que deberán constar las comunicaciones electrónicas recibidas o emitidas con sus correspondientes documentos incorporados y con el registro de las firmas electrónicas que los legitiman. Se impone en esta nueva forma de conservar los documentos notariales yr egistrales un deber de “diligencia tecnológica”, al obligar a ambos profesionales a trasladar dichas comunicaciones y notificaciones del soporte en que estuvieran almacenadas, copiándolas de nuevo en otro soporte que tecnológicamente garantice su conservación y lectura. Esta adecuación tecnológica a los modos y maneras de conservar y leer los documentos, abre una nueva forma de concebir los archivos y registros públicos. LA NUEVA ADMINISTRACIÓN... 93 94 JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ Esta nueva metodología, deberá extenderse, también a las Administraciones Públicas y a la Administración de Justicia, exigiendo el desarrollo de nuevas estrategias en la forma de concebir la organización y las responsabilidades del trabajo en las oficinas públicas. La culminación de todo este ambicioso proyecto de transformación de la forma de documentar los actos jurídicos por notarios y registradores, se manifiesta en la modificación operada en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. La respetable y más que centenaria Ley ve incorporarse un nuevo artículo, el 17 bis, en el que se hacen afirmaciones que desde la técnica documental que la vio nacer serían inconcebibles. Se afirma que los instrumentos públicos a que se refiere el artículo 17 de la Ley, no perderán dicho carácter por el hecho de estar redactados en soporte electrónico, con la firma avanzada del notario y, en su caso, de los otorgantes e intervinientes. De ahí se deriva que el documento electrónico intervenido por notario, de conformidad con los requisitos exigidos por la Ley, producirá los mismos efectos que todo documento público notarial. El soporte y su naturaleza material, sea papel discos informáticos o cualquier otro soporte que permita la escritura y lectura electrónica, es ya irrelevante para condicionar la validez del documento notarial, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la Ley en cada caso. La conclusión del artículo 17 bis.2.b) de la Ley del Notariado es terminante: “Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados en papel, gozan de fe pública y su contenido sep resume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en estas u otras leyes”. Para atemperar esta ambiciosa reforma a los “ritmos y los tiempos” de la Administración, la Disposición transitoria undécima determina que: “Hasta que los avances tecnológicos hagan posible que la matriz u original del documento notarial se autorice o intervenga y se conserve en soporte electrónico, la regulación del documento público electrónico contenida en este artículo se entenderá aplicable exclusivamente a las copias de las matrices de escrituras y actas, así como, en su caso, a la reproducción de las pólizas intervenidas”. Por último, la voluntad decidida de incorporar, con la debida diligencia, estas innovaciones tecnológicas a la función notarial y registral se manifiesta en la Disposición adicional vigésimo sexta de la Ley 24/2001, en la cual se fija un plazo máximo de seis meses, desde su entrada en vigor, para que el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España se constituyan en prestadores de servicios de certificación, pudiendo celebrar, a este respecto, los convenios oportunos. V. LA FUTURA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA Las normas que aquí brevemente hemos comentado y las modificaciones introducidas por la Ley 24/2001, de 27 de noviembre, respecto de la Administración electrónica y el régimen jurídico de la seguridad jurídica preventiva que corresponde a notarios y registradores –se establece el uso obligatorio de los sistemas telemáticos y la firma electrónica–, constituyen, a mi juicio, un verdadero reto para los juristas, quienes deberán adaptar los conceptos jurídicos tradicionales a una nueva realidad tecnológica que ya no se limita a constituir un mero soporte material de las relaciones jurídicas, sino que forma parte de su misma estructura. Sirvan estas breves reflexiones de presentación para los “nuevos tiempos “que a los profesionales del derecho nos ofrecen las tecnologías. Si he conseguido provocar el interés del lector, habré conseguido mi objetivo.
