TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 146/2016 C.A. Principado de Asturias 8/2016 Resolución nº 264/2016 RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES En Madrid, a 15 de abril de 2016. VISTO el recurso especial interpuesto por Dª N. R. L. en calidad de concejal del Ayuntamiento de Gijón/Xixón, en materia de contratación contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento de “Explotación y organización de espectáculos taurinos en la plaza municipal de toros de "El Bibio" de Gijón/Xixón” convocado por este Ayuntamiento, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. El 15 de diciembre de 2015, el Ayuntamiento de Gijón/Xixón aprobó el inicio del expediente de contratación para la explotación y organización de espectáculos taurinos en la Plaza Municipal de Toros de "El Bibio" mediante tramitación ordinaria y procedimiento abierto, no sujeto a regulación armonizada, con varios criterios para su adjudicación, con un plazo de duración de tres años, prorrogable con un canon mínimo anual, mejorable al alza, de 50.000 euros, I.V.A excluido, aprobando igualmente los Pliegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares que habrían de regir en la contratación. Segundo. Finalizado el plazo de presentación de proposiciones se recibe una única oferta de la empresa CIRCUITOS TAURINOS S.L. Tercero. El 15 de enero de 2016 se constituye la Mesa de Contratación y se procede al examen de la documentación administrativa presentada por la empresa CIRCUITOS TAURINOS, S.L. declarándose la admisión de la misma procediéndose a continuación a la apertura del Sobre B que contenía la documentación sujeta a valoración de criterios subjetivos, concretamente el proyecto de gestión de la feria taurina. Dentro de la oferta AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es 2 artística, el licitador acompañaba un compromiso de contrato por parte de ocho matadores de toros pertenecientes al grupo A, uno al grupo B y dos rejoneadores del grupo A. Dicha documentación se remite para su valoración a un Comité de Expertos que había sido nombrado por resolución de la Alcaldía el mismo día 15 de enero de 2016. Cuarto. El 26 de enero de 2016 se reúne el Comité de Expertos, entre cuyos miembros se encontraba un representante del grupo municipal recurrente, dándose cuenta en dicha reunión del escrito de fecha 22 de enero de 2016, suscrito por el Secretario de la UNIÓN DE TOREROS en donde se señalaba que cuando se utiliza el término “torero” y en tanto en cuanto no se mencione expresamente que se está refiriendo a "matadores de toros de a pie", deben entenderse incluidos los rejoneadores. El Comité de Expertos emite informe en el cual se valoran los criterios subjetivos otorgándose una puntuación a CIRCUITOS TAURINOS, S.L. de 60,66 puntos. Quinto. El 27 de enero de 2016 se expide certificación por la Secretaria de la Comisión de Seguimiento, Vigilancia y Control del Convenio Colectivo Nacional Taurino en el que se relacionan los grupos a los que pertenecen las figuras del toreo que incluye el licitador en el Sobre B. De dicha certificación se dio traslado también a los miembros del Comité. Sexto. La Mesa de Contratación en su reunión de fecha 29 de enero de 2016, a la vista del informe del Comité de Expertos, del escrito del Secretario de la Unión de Toreros, del certificado de la Comisión de Seguimiento, Vigilancia y Control del Convenio Colectivo Nacional Taurino, prestó su conformidad al informe del Comité de Expertos y procedió a la apertura del sobre que contenía la documentación valorable atendiendo a criterios objetivos, ofertando la empresa CIRCUITOS TAURINOS S.L la cantidad de 50.000 euros/año, sin incluir I.V.A. otorgándole una puntuación de 34 puntos, elevando al órgano de contratación propuesta de adjudicación a favor de dicho licitador. Séptimo. El 16 de febrero de 2016 el Alcalde dicta resolución adjudicando a CIRCUITOS TAURINOS, S.L la explotación y organización de espectáculos taurinos en la plaza municipal de toros de El Bibo de Gijón/Xixón, notificada el 24 de febrero de 2016. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 146/2016 AST 8/2016 3 Octavo. El día 25 de febrero de 2016 Dª N. R. L., en calidad de Concejal de la formación política Xixón Sí puede, interpone recurso especial en materia de contratación contra la citada Resolución. Noveno. El 9 de marzo de 2016 se dio traslado del recurso interpuesto a CIRCUITOS TAURINOS S.L, otorgándole un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaba oportuno, formulase las alegaciones que a su derecho conviniesen, lo cual llevó a cabo el 16 de marzo de 2016 Décimo. Producida la suspensión automática de la tramitación del expediente de contratación de conformidad con el artículo 45 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, con fecha 10 de marzo de 2016, dictó resolución por la que se mantenía la suspensión del expediente de contratación de conformidad con el artículo 46.3 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP y del Convenio de Colaboración suscrito el 3 de octubre de 2013, entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias sobre atribución de competencia de recursos contractuales y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 28 de octubre de 2013. Segundo. El recurso ha sido interpuesto por Dª N. R. L., concejal del Ayuntamiento de Gijón del Grupo Municipal Xixón Sí Puede teniendo legitimación para ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP. Conforme ha considerado este Tribunal en diversas resoluciones (entre otras en la citada 280/2015), los concejales tiene reconocida esa legitimación por su condición de interesados en el correcto funcionamiento de la Corporación Municipal, en virtud del mandato representativo que ostentan, salvo que formaran parte del órgano colegiado que hubiera adoptado el acuerdo impugnado y no votaran en contra del mismo. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 146/2016 AST 8/2016 4 Tercero. El acto recurrido es la adjudicación de un contrato incluido en la categoría 26 del Anexo II del TRLCSP, no sujeto a regulación armonizada, con un valor estimado de 404.430,42 euros. Cuarto. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días del artículo 44.2 del TRLCSP. Quinto. La recurrente alega, en síntesis, que la resolución de adjudicación es contraria al pliego de prescripciones técnicas concretamente al apartado 4, letra M, pues cuando se exigen nueve toreros de la máxima categoría (Clase A), no deben incluirse rejoneadores, pues éstos últimos tienen una mención separada y específica. Según la recurrente, la resolución que adjudica la licitación a la empresa CIRCUITOS TAURINOS S.L que incluía un número de toreros (ocho matadores de toros pertenecientes al grupo A, uno al grupo B y dos rejoneadores del grupo A) inferior en uno al exigido en el pliego de prescripciones técnicas (PPT a partir de ahora), es nula pues la valoración realizada no se ajusta a lo exigido en dicho pliego de prescripciones técnicas, habiendo realizado primero la Comisión, posteriormente la Mesa, y por último el órgano de contratación, una interpretación excesivamente abierta de los pliegos lo que entraña una medida arbitraria y discriminatoria, añadiendo también la recurrente que por ello la oferta del licitador no cumplía tampoco la solvencia técnica. En apoyo de su tesis cita la Sentencia 174/2014 Sala de lo Contencioso del Tribunal de Justicia de Aragón La recurrente termina solicitando que se tuviese por “interpuesto recurso especial contra la resolución de la alcaldía de Gijón en la que: 1) Admite en la licitación de referencia a la empresa Circuitos Taurinos, SL 2) Adjudica a Circuitos Taurinos SL, la explotación y organización de espectáculos taurinos en la plaza municipal de toros de "El Bibio" Gijón” En su informe, el órgano de contratación señala que la recurrente viene a confundir determinados aspectos como son la solvencia técnica, la oferta y las obligaciones del contratista. Así, en primer lugar respecto a la falta de solvencia técnica indica que la empresa licitadora ha acreditado su solvencia técnica según los medios que para dicha TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 146/2016 AST 8/2016 5 solvencia se recogían en la cláusula 12ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. En segundo lugar, que la exigencia contenida en el apartado 4 del PPT referente a que el contratista debe incluir en los carteles de cada Feria de Begoña un mínimo de nueve toreros pertenecientes al grupo A es una de las obligaciones del contratista, no un criterio de adjudicación. En todo caso, y en tercer lugar, sostiene el órgano de contratación que, de conformidad con lo informado por LA UNION DE TOREROS, el colectivo de rejoneadores entra dentro del concepto más amplio de "toreros". La única empresa licitadora y adjudicataria, CIRCUITOS TAURINOS S.L, en sus alegaciones critica que el recurso sea una suerte de examen general del procedimiento de licitación no existiendo una petición clara de la recurrente sobre lo que se pretende. A continuación, en relación a lo dispuesto en la letra M de la Cláusula 4ª del PPT sostiene que cuando se hace referencia a un mínimo de nueve toreros pertenecientes al grupo A, debe incluirse tanto matadores de toros como rejoneadores, ya que torero es el género, y matador o rejoneador son la especie (torero es el que lidia toros en una plaza, si esa lidia es a pie se llamará matador de toros, si es a caballo le llamaremos rejoneador). Alega por último la mala fe de la recurrente pues entiende que la finalidad del recurso es paralizar el concurso y dificultar y poner trabas a la actividad de CIRCUITOS TAURINOS S.L llevándole si fuese factible a la imposibilidad de cumplimiento o al menos hacerlo más gravoso pues conoce que en la medida que la firmeza de la adjudicación se retrase tendrá más difícil y más caro cumplir sus compromisos (a medida que pase el tiempo los toreros irán ocupando las fechas centrales de las ferias y en especial las correspondientes al mes de agosto en el que los espectáculos se multiplican por toda España, Portugal y Francia), de modo que si resultase finalmente imposible el cumplimiento de la obligación asumida el único responsable sería el grupo municipal al que pertenece la recurrente. Sexto. Comenzando por la última de las alegaciones del recurso donde se plantea que no debió admitirse la oferta presentada por CIRCUITOS TAURINOS S.L al no cumplir la oferta las obligaciones mínimas exigidos en el PPT, entendiendo que por ello carecía de solvencia técnica la licitadora, decir que, como ha señalado este Tribunal en otras ocasiones, en la valoración de la aptitud se evalúan aspectos relativos al contratista, mientras que en la adjudicación solamente se podrán valorar aspectos relativos a la oferta, es decir, al objeto del contrato. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 146/2016 AST 8/2016 6 Por tanto, los medios que los órganos de contratación pueden utilizar como acreditativos de la aptitud y que tienen por finalidad determinar la capacidad de los licitadores para la ejecución del contrato no pueden ser valorados para determinar la oferta más ventajosa. En el presente caso la Cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) estipulaba que la solvencia técnica se acreditaba por los medios siguientes: a. Una relación de los principales espectáculos taurinos realizados en los últimos cinco años en plazas públicas que incluya fechas y el destinatario de los mismos. Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente acreditativos de la buena ejecución. b. Indicación del personal técnico del que dispone el licitante integradas en la gestión de los espectáculos taurinos c. Referencias profesionales del empresario y del personal directivo de la empresa y, en particular, del personal responsable de la ejecución del contrato. d. Indicación de los ámbitos del servicio (acomodadores, taquilla, seguridad, carpintería, mayorales...) que el empresario tiene eventualmente el propósito de subcontratar. Los medios señalados en el PCAP para acreditar la solvencia técnica son ajenos a la cuestión que suscita la recurrente sobre el número y categoría de los toreros que debe contratar el licitador (Cláusula 4 Letra M) pues esto último forma parte de las obligaciones del contratista no siendo medios para acreditar la solvencia. No concurría por tanto causa alguna que hubiera podido apreciar el órgano de contratación para excluir a la licitadora del procedimiento por una supuesta falta de solvencia técnica. Séptimo. Pasando ya al examen del primer motivo de oposición a la adjudicación, examinado el PCAP, se observa que como único criterio de adjudicación, dependiente además de un juicio de valor y con una puntuación de 66 sobre un total de 100 puntos, se acude al concepto genérico y muy amplio al exigir a los licitadores aportar un “proyecto de gestión de la feria taurina”, proyecto en donde debía incluirse la oferta artística, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 146/2016 AST 8/2016 7 dinamización, comercialización, difusión, relación con las peñas y la afición, esfuerzo publicitario debiendo también hacerse referencia a las prestaciones adicionales. Ni el PCAP ni el PPT detallan qué debe entenderse por “oferta artística”, cuál debía ser su contenido, el peso específico que tenía en la puntuación del proyecto de gestión, etc. Dada la indefinición de lo que debe entenderse por la oferta artística no se puede decir que para cumplir con el requisito de aportar la referida oferta el licitador tuviese que facilitar todos los carteles de los tres años objeto de contrato con identificación de los diestros que pretendía contratar pues de haberse entendido así, no hubiese sido suficiente para realizar la valoración del proyecto haber facilitado sólo la relación de diestros del presente año, sino que también debería haberse exigido la del resto de años objeto de contrato (2017 y 2018). La recurrente no cuestiona lo anterior (que para valorar la oferta artística el licitador hubiese tenido que aportar los carteles de la Feria de Begoña de los próximos tres años) que sería lo congruente si se entiende que esa relación de diestros era necesaria para puntuar la oferta del licitador, sino que a la vista de la relación de toreros que hace la licitadora para la Feria de Begoña de agosto de 2016 considera que esa propuesta estaría ya incumpliendo las obligaciones contractuales en cuanto a la necesidad de contratar a un mínimo de nueve toreros con la clasificación A (letra M del apartado 4º del PPT). En realidad la identificación de los toreros y la disponibilidad de los mismos no eran datos que se exigiesen en el PCAP para admitir y valorar la oferta artística y así lo demuestra, no sólo que no se haya suscitado reproche alguno a lo expuesto anteriormente (que sólo se relacionase por el licitador los diestros que configurarían el cartel de la feria del 2016 y no los de las ferias de los dos años siguientes), sino también porque la relación e identificación de los toreros a contratar por el licitador se sitúa en el ámbito del contenido del contrato quedando remitida tanto su identificación como su verificación a la fase de ejecución tal y como se estipula en la letra C de la Cláusula 4ª del PTT. Efectivamente esta Cláusula estipula como obligación del contratista, facilitar al Ayuntamiento los carteles completos de los festejos taurinos de la Feria de Begoña (“…antes del 5 de junio y al público antes del 20 de junio de cada año, los carteles completos de los festejos taurinos de la Feria de Begoña a celebrar en el mes de agosto, de los cuales…”). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 146/2016 AST 8/2016 8 A falta por tanto de la determinación en el PCAP y en el PPT del contenido de la oferta artística, era en el momento de la ejecución del contrato cuando debía identificarse a los diestros y en función de lo anterior, cuando podría comprobarse por el Ayuntamiento si se cumplían las previsiones de la Letra M de la Cláusula 4 del PPT relativa a las obligaciones del contratista, lo que tendría consecuencias en el cumplimiento del contrato, pero no en su adjudicación. Se anticipa por tanto el licitador en su oferta al especificar los nombres concretos y las categorías de matadores de toros y rejoneadores cuando se trata de una obligación exigible en el momento de la ejecución del contrato, y no en la adjudicación, razón por la cual el recurso debe ser desestimado. Octavo. Aunque como ya se ha dicho será en la fase de ejecución del contrato donde deba verificarse si se cumplen las prescripciones de la Letra M de la Cláusula 4 del PPT, a la vista de que el licitador anticipa un cartel para la feria de Begoña del año 2016, debe señalarse que este Tribunal no comparte la interpretación que licitador y el órgano de contratación hacen de la referida cláusula del PTT cuando llegue el momento de su ejecución. Dispone la letra M de la Cláusula 4 del PTT: “El contratista tendrá las siguientes obligaciones: M) El contratista incluirá en los carteles de cada Feria de Begoña un mínimo de nueve toreros pertenecientes al grupo A de máxima categoría, un rejoneador de prestigio, y jóvenes valores del toreo combinando veteranía, juventud y arte. Las ganaderías serán de reconocido prestigio, extremando los controles veterinarios y su presentación, estando el contratista obligado a presentar reses con un peso mínimo de 460 kilogramos así como dos toros sobreros como mínimo” Pues bien, aunque el sujeto “torero” puede entenderse también en términos genéricos aplicable a los rejoneadores, en este caso el PPT los distingue claramente al exigir nueve toreros de categoría A, y un rejoneador “de prestigio” (sin especificar su categoría), mención separada y específica que se hace a éste último que no puede sino interpretarse como diferenciadora de los matadores de toros a pie, que en el lenguaje común son conocidos simplemente como toreros. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 146/2016 AST 8/2016 9 Ciertamente, desde el punto de vista técnico, la utilización del término torero no es muy precisa, pero a juicio de este Tribunal la intención de separarlos o diferenciarlos de los rejoneadores parece clara cuando se hace una referencia concreta a ellos distinguiéndolos de los primeros. En definitiva, en virtud de lo anterior, siempre que se ejecute el contrato por la adjudicataria en el sentido expuesto de ofrecer nueve matadores de toros del Grupo A y un rejoneador de prestigio en cada feria, conforme se desprende de la letra M de la Cláusula 4 del PTT, se estaría cumpliendo el contrato, entendiendo este Tribunal por otro lado, que la estimación del recurso con retroacción de actuaciones además de no proceder por lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, haría inviable una nueva licitación al no disponer ya los posibles interesados (en este caso uno sólo al haberse presentado un único licitador) de tiempo suficiente para cerrar compromisos con los matadores de toros, rejoneadores y novilleros para la Feria de Begoña de este año. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso especial interpuesto por Dª N. R. L. en su calidad de concejal Ayuntamiento de Gijón/Xixón contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento de "Explotación y organización de espectáculos taurinos en la plaza municipal de toros de "El Bibio" de de Gijón/Xixón" convocado por el Ayuntamiento de Gijón. Segundo. Dejar sin efecto la suspensión automática del procedimiento prevista en el artículo 45 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 de TRLCSP. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 146/2016 AST 8/2016 10 Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 146/2016 AST 8/2016