el régimen de acuerdos restrictivos a la competencia en el ecuador

 EL RÉGIMEN DE ACUERDOS RESTRICTIVOS A LA COMPETENCIA EN EL ECUADOR: ¿SE ENCUENTRA EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VIGENTE PREPARADO PARA AFRONTAR LOS DESAFÍOS PARA LA DETECCIÓN Y PREVENCIÓN DE ESTE TIPO DE CONDUCTA? Por Marco Rubio-Valverde
Introducción
De conformidad con los objetivos establecidos en la Ley Orgánica de Regulación y Control del
Poder de Mercado (en adelante, LORCPM), el ordenamiento de competencia en el Ecuador
busca corregir las distorsiones en el mercado que se generan debido a la implementación de
conductas anticompetitivas. Su finalidad es promover la eficiencia en los mercados a través del
fomento a la competencia efectiva para generar el bienestar general, el de los consumidores y el
establecimiento de un sistema económico social y sostenible. Este último objetivo es de
particular importancia, como se analizará en los siguientes párrafos.
La detección y corrección de los acuerdos restrictivos a la competencia ha demostrado ser una
tarea de difícil consecución incluso para jurisdicciones cuya experiencia en esta área es mucho
más significativa que la del Ecuador. La Autoridad de Competencia en el Ecuador,
Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante, SCPM) comenzó sus funciones
a través del nombramiento de su máxima Autoridad en Agosto de 2012. Al respecto, existen
problemas que se generan como consecuencia de las etapas tempranas en la detección y
prosecución en carteles en esta jurisdicción por parte de una nueva agencia de control.
Bajo las normas de LORCPM, los carteles se encuentran regulados bajo las disposiciones del
artículo 11 de este cuerpo normativo y se las denomina como “acuerdos restrictivos”. Sin
embargo, existe una gran variedad de desafíos para aplicar el régimen normativo actual en la
práctica.
El artículo 11 de la LORCPM no establece una definición de lo que constituye un acuerdo
restrictivo, simplemente procede a enumerar veinte y dos conductas que se consideran como
contrarias al normativa de competencia y por lo tanto inejecutables al amparo de la legislación
civil “nulos de pleno derecho.” Mientras que la LORCPM requiere que todas los acuerdos
restrictivos a la competencia deben tener el objeto actual o potencial de “impedir, restringir,
distorsionar o afectar negativamente el bienestar general o la eficiencia económica”, el artículo 8
del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de
Mercado introduce una presunción de ilegalidad para los acuerdos destinados a la fijación
precios, colusión en compras públicas, concertación para repartir clientes o zonas geográficas o
acuerdos que tengan por fin limitar la producción, distribución o comercialización de productos o
servicios. En este sentido, es cuestionable e incluso se podría plantear la inconstitucionalidad de
que un Reglamento de menor jerarquía, pueda reformar las disposiciones de una Ley de mayor
rango normativo.
Por otra parte, la presunción de ilegalidad es una herramienta peligrosa cuando se aplica sin
parámetros definidos y únicamente en función de las potestades discrecionales de la Autoridad.
La SCPM ha iniciado investigaciones formales en contra de sectores completos de la economía
que involucran de treinta a cuarenta agentes económicos, sin evidencia clara o formal en contra
de las partes que forman parte del proceso de investigación, motivando el inicio de la
investigación en función de esta presunción de ilegalidad. En consecuencia, debido al gran
número de operadores involucrados en los procesos de investigación, la SCPM no cuenta con los
recursos o el tiempo necesario para considerar de formar adecuada los argumentos y la
evidencia suministrada por los investigados, lo que ha llevado en varios casos a la violación del
debido proceso.
En cuanto a las herramientas que el derecho de competencia en el Ecuador ha establecido para la
detección de carteles en esta jurisdicción, la LORCPM establece un “programa de clemencia” y
los “compromisos de cese” como los mecanismos para proveer de incentivos a los operadores
económicos, a fin de que se presenten ante la Autoridad y reconozcan la implementación de
prácticas contrarias a la libre competencia.
El artículo 83 de la LORCPM establece que una persona natural o jurídica puede acogerse a una
inmunidad total, si voluntariamente suministra a la SCPM la evidencia suficiente que permita a
la Autoridad determinar o confirmar la existencia de un acuerdo restrictivo a la competencia.
Esta inmunidad no puede ser otorgada si la petición de clemencia se produce en un momento
procesal posterior al inicio de la investigación, o si la SCPM ya tiene conocimiento acerca de
dicho acuerdo.
A pesar de la efectividad de los programas de clemencia en otras jurisdicciones, la SCPM
todavía no ha implementado las normas o guías adecuadas para dotar a los agentes económicos
de procedimientos claros que doten de certeza de las consecuencias de una aplicación al
programa de clemencia. Hasta la fecha, de la información pública disponible, no han existido
aplicaciones al programa de clemencia en el Ecuador.
Por otra parte, la SCPM ha centrado sus esfuerzos en los denominados “compromisos de cese”.
Este mecanismo aplica a todas las formas de conducta anticompetitiva establecida en la Ley y no
es exclusiva de los acuerdos restrictivos o carteles.
Los compromisos de cese consisten en una aplicación en la cual un agente que ha cometido una
infracción a las disposiciones de la LORCPM, voluntariamente acude ante la Autoridad y
reconoce su responsabilidad en la implementación de la conducta prohibida y ofrece un
compromiso de pagar la multa que determine la SCPM, así como la de remediar los daños
ocasionados en el mercado producto de la infracción. Esta multa se calcula en función de una
ecuación de aplicación general que considera el volumen de negocios del agente, el momento
procesal en el cual el compromiso es acordado y la extensión cronológica de la infracción.
Adicionalmente, el operador económico debe presentar una propuesta para remediar los daños
causados al mercado a través de la implementación de medidas correctivas y el compromiso de
resarcir cualquier daño o perjuicio generado.
De acuerdo a la información pública que consta en la Gaceta de la SCPM, han existido seis
compromisos de cese exitosos presentados y otorgados por la Autoridad, y siete que no
completaron los requisitos legales mínimos y por lo tanto fueron denegados.
Al mejor de nuestro conocimiento, todos los casos en los cuales un compromiso de cese fue
presentado, la SCPM ya había iniciado una investigación formal en el mercado relevante
afectado y había identificado a los actores que supuestamente forman parten de la conducta
denunciada. En este sentido, este mecanismo ha demostrado ser un herramienta efectiva para
cerrar procesos de investigación antes de la adopción de una resolución formal por parte de la
Autoridad de Competencia, pero ha fallado para proveer de nuevos elementos de juicio o los
indicios necesarios a la SCPM para conocer de conductas en las cuales la Autoridad no tenía
conocimiento previo.
Los programas de clemencia constituyen una herramienta valiosa en la detección de carteles, en
particular en países como el Ecuador. Los carteles son conductas difíciles de identificar para
cualquier Agencia en cualquier jurisdicción, sin embargo, debido a los escasos recursos y la falta
de experiencia de una agencia recién instaurada, la detección de carteles se convierte en una tarea
de mucha más difícil consecución. Sin embargo, como ha afirmado en varias ocasiones la
máxima autoridad de la SCPM, Pedro Páez, la institución está más preocupada en casos de abuso
de poder de mercado y monopolización, lo cual constituye unas de las razones que explica la
falta de incentivos para implementar un programa de clemencia efectivo en el Ecuador.
A pesar de varios estudios de mercado que analizan la estructura en diversos segmentos en la
economía llevados a cabo por la propia SCPM, la mayoría de los mercados en el Ecuador no
presentan características propias de un monopolio o especialmente sensibles para
implementación de conductas unilaterales. Sin embargo, el Superintendente en varias de sus
conferencias públicas ha demostrado una preocupación significativa con respecto a los peligros
que representan las corporaciones transnacionales y los amplios recursos financieros que poseen,
y cómo estos factores tiene un impacto negativo en la industria local, en particular en contra de
empresas pequeñas y familiares.
Como se mencionó en los párrafos anteriores, entre los objetivos que persigue la LORCPM se
encuentra el establecimiento de un sistema económico social y sostenible. En este sentido, gran
parte de la agenda del Superintendente se ha enfocado en visitar sectores económicamente
deprimidos en todo el país y escuchar los problemas de productores y consumidores locales. En
consecuencia, la SCPM ha adoptado un enfoque social dirigido a la protección de los derechos
de los consumidores al crear “comités de usuarios y observatorios” que tienen por objeto el
supervisar y reportar en asuntos como cumplimiento de normas de etiquetado, fechas de
caducidad y calidad de productos, dejando asuntos como detección de carteles relegados a un
segundo plano.